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& 多重担保下，债权人实现债权的顺序以及担保人行使追偿权的顺序问题
多重担保下，债权人实现债权的顺序以及担保人行使追偿权的顺序问题
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多重担保，是指针对同一债权，有两个或两个以上的担保。在实践中出现较多的有共同抵押、共同保证以及混合担保。对于多重担保，其核心是要理解两个问题：第一个，债权人实现债权的顺序问题；第二个，担保人承担了担保责任后行使追偿权的顺序的问题。本文将对共同抵押、共同保证以及混合担保从上述两个方面进行梳理阐释。
& & &邱艳平律师，北京盈科律师事务所律师，毕业于复旦大学，获得民商法学硕士，具有律师，证券基金从业资格。五年专业律师经历，执业领域涵盖：不良资产处置及民间借贷领域：包括与债权人、商业银行、资产管理公司等的协商谈判、诉讼仲裁、债务重组、新三板和私募基金等。房产建筑领域：包括建设项目投融资、建设工程承包方发、PPP建设、BT建设、房地产开发和交易等方面。
一、共同抵押
共同抵押是指同一债权由两个以上的抵押人共同提供抵押的担保。根据各抵押人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序是否与债权人约定的不同，可以将共同抵押分为按份共同抵押与连带共同抵押。
（一）按份共同抵押
（1）按份共同抵押的概念
按份共同抵押是指，两个以上的抵押人在设立抵押权时，分别或者共同与债权人约定各自仅对特定的债权数额承担担保责任。
（2）按份共同抵押中，债权人行使抵押权的顺序
在按份共同抵押中，债权人行使抵押权时，只能按照约定的份额分别向各抵押人行使。
（3）按份共同抵押中，承担了担保责任的抵押人行使追偿权的顺序
抵押人承担了担保责任后，只能向债务人追偿，不能向其他按份共同抵押人追偿。
（二）连带共同抵押
（1）连带共同抵押的概念
连带共同抵押是指，两个以上的抵押人在设立抵押权时，对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明。
（2）连带共同抵押中，债权人行使抵押权的顺序
根据担保法解释第七十五条的规定，在连带共同抵押中，债权人行使抵押权时，不受顺序与份额限制，债权人可以就其中任一或各个财产行使抵押权。但是，当债务人自己也提供抵押担保时，债权人在行使抵押权时，应当先对债务人提供的抵押财产行使抵押权，之后才能对第三人提供的抵押财产行使抵押权。当债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人在债务人提供抵押担保的范围内免责。
（3）连带共同抵押中，承担了担保责任的抵押人行使追偿权的顺序
抵押人承担了担保责任后，追偿顺序没有限制，既可向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。（参见案例：（2016）吉0113民初1626号；（2016）苏0684民初2285号；（2014）溆民二初字第304号）
注意：对于如何确定“其他抵押人清偿其应当承担的份额”，司法解释没有做出明确规定，对此司法实践中主要采取以下两种方式：一是让各抵押人就各自承担的债权数额或者顺序进行协商，以达成新的协议；二是依照各担保财产的价值额之比例计算担保份额，或者让各个担保人平均承担担保份额。（《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（担保卷）》，中国法制出版社2011年9月第1版，第126页）
二、共同保证
共同保证是指数人共同担保同一债务的履行而为的保证。共同保证的特点在于保证人不是一人而是二人以上。根据各保证人是否与债权人约定各自保证份额的不同，共同保证又可分为按份共同保证与连带共同保证。
（一）按份共同保证
（1）按份共同保证的概念
按份共同保证是指，两个或者两个以上的保证人按照其与债权人之间约定的保证份额承担保证责任的保证。
（2）按份共同保证中，债权人行使保证债权的顺序
按份共同保证的每个保证人仅就其约定的份额向债权人承担保证责任。
（3）按份共同保证中，承担了保证责任的保证人的追偿顺序
保证人在承担保证责任后，只能就其向债权人清偿的债务份额向主债务人追偿，而不能向其他保证人追偿。
（二）连带共同保证
（1）连带共同保证的概念
连带共同保证是指，两个以上的保证人未与债权人约定各自承担的保证份额，而各自对全部债务承担保证责任的保证。
（2）连带共同保证中债权人行使保证债权的顺序
在连带共同保证中，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负全部债权实现的义务。
（3）连带共同保证中保证人行使追偿权的顺序
在连带共同保证中，保证人之一承担了保证责任后，对于其行使追偿权的顺序，法律规定有所冲突。在《担保法》第十二条后半部分规定&：“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”根据该条规定，保证人在承担保证责任之后，既可以直接向其他保证人追偿，也可以向债务人追偿。但是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十一条却规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”根据该条规定，保证人在实际行使追偿权过程中须先向债务人追偿，不能追偿的部分才能向其他保证人追偿。
在司法实践中，绝大多数法院裁判主要依据担保法解释第二十一条的规定，即保证人在实际行使追偿权过程中有先后顺序，必须先向债务人追偿，向债务人不能追偿的部分才能向各连带保证人追偿，追偿的份额按保证人内部约定的比例，未约定的，平均分担。当然，已经承担保证责任的保证人在提起追偿之诉时，一般不需要分两次起诉，可以同时起诉主债务人和其他连带保证人，这样安排有利于提高诉讼效率。（参见案例：（2013）杭萧商初字第2432号；（2016）浙0604民初6260号；（2016）鲁民申726号等）
但是，部分法院认为担保法司法解释第二十一条并未对承担保证责任的保证人请求债务人承担责任的同时，请求连带责任保证人承担责任作出禁止性规定。所以保证人在承担保证责任后，既可以向债务人追偿，也可以要求其他共同保证人承担应当承担的份额。（参见案例：（2016）鄂民终287号）&。另外，《担保法司法解释》的起草人也持两项追偿权可择一行使的观点。该司法解释起草人曹士兵法官认为：承担了保证责任的保证人对上述两项追偿权可选择一个行使，当行使一项追偿权未获得清偿时，仍可行使另一项追偿权。保证人也可以同时行使两项追偿权。（参见：曹士兵著，《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2015年1月第3版，第138页。）
三、混合担保
混合担保是指，同一债权上设有两个或两个以上性质不同的担保类型的担保方式，既包括物的担保与人的担保并存的情况，也包括抵押权、质权和留置权并存的情况。本文所讨论的“混合担保”仅指前者，即既有物保也有人保的情形。
（一）混合担保中，债权人实现债权的顺序
在混合担保中，对于债权人实现债权的顺序，法条规定是有冲突的。担保法第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。担保法解释第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任”。可以看出，担保法解释修正了担保法第二十八条的规定，赋予债权人自主选择权，既可以请求保证人承担保证责任，也可请求物的担保人承担担保责任。《物权法》第一百七十六条则在担保法解释的基础上进一步规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”。
对于上述法条间的冲突，《物权法》作为法律，其效力层级高于担保法司法解释；《物权法》于2007年施行，相对于担保法而言，属于新法，依据新法优于旧法原理，应优先适用《物权法》。综上，在混合担保中，有关债权人实现债权的顺序理应依据《物权法》第一百七十六条的规定。但是，在司法实践中，法院对《物权法》第一百七十六条的前半部分在适用的过程中出现了分歧，即债权人实现债权的顺序时，有约定从约定，这个“约定”指的是什么约定？对这个“约定”理解的不同，进而导致同一案件出现截然不同的裁判结果。下面通过一个案例来说明这种情形。
在“中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷”一案中（案号：（2016）最高法民终40号），当事人在《保证合同》中约定：“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。”&一审法院认为《保证合同》中保证人与债权人约定的“无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，乾安支行有权直接要求保证人承担担保责任”属于《物权法》第一百七十六条中的“债权人应当按照约定实现债权”当中的“约定”，有约定从约定，债权人（乾安支行）可以按照《保证合同》中实现债权的约定，要求保证人承担担保责任。最高法院在二审中对于《物权法》第一百七十六条中的“约定”作出了另一种不同的解释，对于该条文中“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”理解为前述“实现担保物权的情形”的约定。因《保证合同》中的约定无法对担保物权的实现情形进行约定，因此不能认为其约定明确，债权人无法按照《保证合同》的约定要求保证人承担保证责任。虽然在这个案例中，最高院对《物权法》第一百七十六条中的“约定”理解为“实现担保物权的情形”的约定，但最高院在另外一个案例中（（2016）最高法民终554号），对《物权法》第一百七十六条中的“约定”又理解为一般意义上实现债权的约定，持与上述案例（（2016）最高法民终40号）一审法院相同观点。
（二）混合担保中，担保人承担担保责任后追偿的顺序
担保法解释第三十八条规定“承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额 ”，该条赋予了担保人选择权，既可选择向债务人追偿，也可选择向其他担保人追偿。但《物权法》第一百七十六条中规定“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，该条在表述上并未提及已承担担保责任的担保人是否有权向其他担保人追偿。这就造成了在理论上以及司法实践中对该条理解的不同以及适用的不一致。第一种观点认为，担保人承担了担保责任后，只能向债务人追偿；第二种观点则认为，承担了担保责任的担保人，既可以向债务人追偿，也可以向其他担保人追偿。下面对这两种观点分别予以阐释。
支持第一种观点的主要理由以及司法判例：《物权法》未明确规定担保人之间的相互追偿权，意在禁止行使相互追偿权。全国人大法工委对物权法所做的释义就表示，首先，物权法并未赋予担保人相互追偿的权利，各担保人并无权利义务关系，赋予追偿权无请求权依据；其次，从程序上看，这种做法费事、费力，不经济，如果可以向其他担保人追偿，其他担保人承担责任后，还需向债务人追偿，程序上是不经济的。再次，各担保人的相互追偿难以计算追偿份额。司法实践中，南京中院、江苏高院在相关案件的裁判中支持了该观点。南京中院认为，虽然担保法司法解释规定承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条只规定了提供担保的第三人在承担担保责任后有权向债务人追偿，未再规定提供担保的第三人与保证人之间的追偿权。根据上述法律规定的变化，认定提供担保的第三人与保证人之间不享有追偿权。具体参见案例：（2015）苏执复字第00116号 ；（2016）苏01民终3182号
支持第二种观点的主要理由及司法判例：如果不允许担保人之间相互追偿，那相当于免除了某一混合担保人的担保责任，出现一部分担保人“遍体鳞伤”，而其他担保人“毫发无损”的结果。而肯定混合担保中担保人之间的相互追偿权，正好可以视为是要求全体担保人承担担保责任的体现。最高法宋晓明大法官表示，各担保人是否享有追偿权各个法院操作不一，最高法民三庭副庭长王闯法官亦表示各担保人应享有追偿权（参见：《规则冲突与制度创新o上——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》）。司法实践中，湖北高院在“上诉人顾正康与被上诉人汇城公司、原审被告荣华公司、华泰龙公司、钱云富追偿权纠纷一案”中认为：各担保人之间享有相互追偿权。湖北高院对此在判决书中进行了非常详尽而充分的说理。具体参见如下案例（判决书原文较长，可拖至底部加粗部分查看）：
湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民二终字第00078号
上诉人（原审被告）：顾正康，男，汉族，日出生，住湖北省十堰市张湾区汉江南路63号3栋2单元301号。
委托代理人：庹文元，湖北瑞通天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北汇城置业有限公司（以下简称汇城公司）。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京路109号。
法定代表人：程志海，汇城公司董事长。
委托代理人：张海明，汇城公司资产部经理。
委托代理人：唐玲，湖北天颐律师事务所律师。
原审被告：十堰荣华东风汽车专营有限公司（以下简称荣华公司）。住所地：湖北省十堰市张湾区文化路4号。
法定代表人：钱云富，荣华公司董事长。
委托代理人：庹文元，湖北瑞通天元律师事务所律师。
原审被告：十堰华泰龙投资发展有限公司（以下简称华泰龙公司）。住所地：湖北省十堰市张湾区文化路4号。
法定代表人：顾正康，华泰龙公司总经理。
委托代理人：庹文元，湖北瑞通天元律师事务所律师。
原审被告：钱云富，男，汉族，日出生，住浙江省乐清市柳市镇阳头路37弄4号。
委托代理人：庹文元，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人顾正康因与被上诉人汇城公司、原审被告荣华公司、华泰龙公司、钱云富追偿权纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2013）鄂十堰中民二初字第00058号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员董俊武担任审判长，代理审判员孙刚、牛卓参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
汇城公司一审时诉称：日，我公司与荣华公司签订一份《战略性合作协议》，协议约定我公司提供抵押物，荣华公司利用我公司的抵押物通过融资平台在十堰金融机构完成贷款融资，钱云富对荣华公司到期不予偿还的行为承担连带担保责任。协议签订后，日，我公司为华泰龙公司在中国农业银行股份有限公司十堰华中支行（以下简称农行华中支行）借款700万元提供抵押担保。因借款人逾期不予偿还引起诉讼且抵押物被人民法院拍卖，价款偿还了农行华中支行。我公司已代华泰龙公司向农行华中支行本金、利息、案件受理费、执行费等合计945.68003万元。另，荣华公司出具《承诺书》，承诺对抵押担保造成的损失承担连带责任，日，农行华中支行与顾正康签订保证合同，承担连带保证责任。现依法行使追偿权，请求法院判令：1、华泰龙公司偿还汇城公司已支付给农行华中支行本金、利息、案件受理费、执行费等合计945.68003万元；2、荣华公司、钱云富、顾正康对第1项的款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由华泰龙公司、荣华公司、钱云富承担。
华泰龙公司一审时辩称：1、荣华公司所贷700万元款项已全部转给汇城公司，汇城公司作为实际用款人依法应当承担还本付息义务，对华泰龙公司不享有追偿权，汇城公司主张的债权不存在。2、若汇城公司担保追偿权成立，则其诉讼请求违反一事再理的诉讼原则。
荣华公司一审时辩称：1、荣华公司没有为华泰龙公司的贷款提供担保，《战略性合作协议》也没有约定荣华公司提供反担保的义务。2、即使荣华公司提供了保证，保证期间已过，保证责任消灭。汇城公司的抵押资产被法院拍卖时间是日，自损失确定6个月内，汇城公司未主张权利，保证人的保证责任消灭。请求法院驳回汇城公司的诉讼请求。
钱云富一审时辩称：1、《战略性合作协议》的主体是荣华公司、汇城公司两个法人，对钱云富个人没有约束力。2、《战略性合作协议》的履行主体是荣华公司、汇城公司两个法人，而没有钱云富个人。3、依据合同法的规定，协议为第三人设定义务未经其同意的情况下，该条款应无效。4、汇城公司是700万元实际用款人，不享有追偿权。5、汇城公司请求钱云富承担连带保证责任超过了保证责任期间。请求法院判决钱云富不承担连带清偿责任。
顾正康一审时辩称：1、顾正康系独立与农行华中支行签订的保证合同，与汇城公司之间没有担保顺序和金额的约定，担保人之间相互追偿无法律依据。2、本案应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，担保人之间不享有追偿权。3、从汇城公司承担抵押担保责任起已超过六个月，保证期间届满，保证责任消灭。请求法院驳回汇城公司对顾正康的诉讼请求。
原审查明：汇城公司原名为“十堰汇城置业有限公司”，日变更为“湖北汇城置业有限公司”。日，汇城公司与荣华公司签订《十堰汇城置业有限公司与十堰荣华东风汽车专营有限公司战略性合作协议》约定：汇城公司提供商用房作为荣华公司在金融机构贷款融资的抵押物。取得贷款后，荣华公司按汇城公司提供的房屋以2200元／㎡转给汇城公司使用，剩余的抵押融资归荣华公司使用；协议签订后，汇城公司陆续提供办理贷款所需的商业用房资料给荣华公司；根据荣华公司要求，汇城公司指派专人协助荣华公司办理贷款融资抵押的权证手续；在荣华公司解押转让抵押物手续办理后的7日内，汇城公司应及时返还荣华公司该次面积的金额（按2200元／㎡计算）原转汇城公司使用的资金。汇城公司陆续提供的房屋办理他项权证后1个月内，荣华公司将该次提供的房屋款项以2200元／㎡计算汇到汇城公司帐户（以实际提供的他项权面积为准）。合作期内，后续办理的房屋同前述；确保汇城公司提供的抵押物只用于荣华公司（或荣华公司所属关联公司）在本协议范围内的贷款融资抵押；当汇城公司提供的抵押物发生转让时，荣华公司在接到汇城公司书面通知后20天内，及时还清抵押房屋的款项并办理解除转让房屋的抵押手续，汇城公司将该解押房屋面积以2200元／㎡使用的资金，在解除抵押手续办理完毕后7个工作日内偿还荣华公司。费用的承担：荣华公司在办理贷款融资抵押手续时所发生的评估、保险费用，凭相关部门，双方各自按融资资金的使用比例承担。利息的支付：汇城公司、荣华公司按各自使用的资金比例并按照银行的规定承担年息，原则上年息不得超过7.2%，各方每月按照贷款银行约定的时间支付各自使用资金的利息。签订本协议后，若荣华公司未按照合同第三条第二款第一项的约定将款项汇入汇城公司帐户，汇城公司有权不提供后续抵押物，要求荣华公司解除抵押并赔偿前期抵押物市场价值的损失，同时双方签订的合作协议自动终止；合同届满前3个月内，汇城公司、荣华公司按各自使用的资金额度以每月不低于贷款总金额35％的资金比例还款，荣华公司按此比例办理解除抵押物手续。
双方还对违约责任进行了约定：若荣华公司不按第五条第二项约定的时间归还贷款，若某月还款逾期超过20日，视为荣华公司按所贷款银行的评估价值购买的汇城公司的房屋。若荣华公司不能清偿汇城公司的房屋款项，由钱云富个人资产及荣华公司所属公司的资产和荣华公司投资公司的资产向汇城公司承担连带担保；合作期内，当汇城公司转让抵押物时，若荣华公司不及时还清该抵押物的抵押款项无法解除抵押，而导致汇城公司无法转让时，荣华公司每日应向汇城公司支付贷款总金额万分之三的违约金，直至还清借款为止；若汇城公司不按照本合同第三条第二款第三项的约定返还荣华公司解押房屋的款项，由程志海个人资产及汇城公司的资产和汇城公司投资公司的资产向荣华公司承担连带担保。双方确定的合作期限为一年，即汇城公司提供的抵押物抵押期不超过一年。协议由汇城公司、荣华公司盖章，双方法定代表人程志海、钱云富签字。
日，华泰龙公司形成股东会决议：一致同意在农行华中支行贷款700万元由汇城公司房产作抵提担保，若因担保造成资产方的损失，我公司愿全额予以赔偿。同日，荣华公司向汇城公司出具股东会决议及《承诺书》，承诺：我公司所属华泰龙公司在农行华中支行贷款700万元，此贷款你公司用房产作抵押担保，若因担保造成资产方的损失，我公司愿全额予以赔偿。
日，华泰龙公司与农行华中支行签订一份《借款合同》，约定：借款金额为700万元整；期限壹年，自日起至日止；年利率6.93%。合同签订后，农行华中支行于同年10月21日依约向华泰龙公司发放700万元贷款。日，汇城公司与农行华中支行签订一份《抵押合同》，约定：汇城公司愿为华泰龙公司的贷款提供抵押担保，被担保的主债权为700万元贷款；抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、，以及诉讼费、律师费、处置费、过户费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用；抵押物为汇城公司位于十堰市五堰街办北京中路l号56幢4-1及5-1号，产权证号为十堰房权证茅箭区字第号、十堰房权证茅箭区字第号的自有商业用房。同日，双方对上述抵押的房屋办理了他项权证，他项权证号为十堰房茅箭区他字第号，十堰房茅箭区他字第号。日，农行华中支行与顾正康、卞秀华订一份《保证合同》，约定：顾正康、卞秀华愿为华泰龙公司的贷款提供保证担保，被担保的主债权为700万元贷款；保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。因华泰龙公司未按期还款引起诉讼。
日，原审法院作出（2011）十民一初字第11号民事判决，判令：一、华泰龙公司于判决生效之日起十日内向农行华中支行偿还借款本金700万元及期内利息44.4675万元，从日开始，按年利率10.395%向农行华中支行支付罚息。二、华泰龙公司于判决生效之日起十日内向农行华中支行支付律师代理费34.5万元。三、汇城公司在其提供的抵押财产范围内对华泰龙公司上述债务承担抵押担保责任。汇城公司承担抵押担保责任后，有权向华泰龙公司追偿。四、顾正康、卞秀华对华泰龙公司的上述债务承担连带保证责任。顾正康、卞秀华承担保证责任后，有权向华泰龙公司追偿。华泰龙公司对上述判决不服，上诉至本院。本院于日作出（2011）鄂民二终字第00042号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
二审判决生效后，农行华中支行申请原审法院强制执行。该院作出（2012）鄂十堰中执字第00015号执行裁定，拍卖汇城公司提供抵押担保，位于十堰市五堰街办北京中路l号56幢4-1及5-1号，产权证号为十堰房权证茅箭区字第号、十堰房权证茅箭区字第号的房产，上述房产以价款1067万元拍卖成交。房屋拍卖所得价款偿还农行华中支行939.04523万元，支付房地产过户税费121.31997万元，收取执行费用6.6348万元。
原审另查明：日至日，汇城公司向荣华公司转借款700万元；至日，荣华公司、华泰龙公司向汇城公司转款共计700万元。
汇城公司承担抵押担保责任后向原审法院提起诉讼，要求华泰龙公司偿还已支付农行华中支行945.68003万元，荣华公司、钱云富、顾正康承担连带清偿责任。
原审法院将本案的争议焦点归纳为：（一）汇城公司对华泰龙公司是否享有追偿权及本案是否属于一事二理；（二）荣华公司应否承担连带保证责任；（三）钱云富、顾正康应否承担保证责任。原审法院评判如下：
（一）关于汇城公司对华泰龙公司是否享有追偿权及本案是否属于一事二理的问题。
汇城公司认为：华泰龙公司作为债务人，应当履行判决确定的义务；汇城公司作为抵押人，代替债务人华泰龙公司向债权人农行华中支行偿还了债务，应享有向债务人追偿的权利。
华泰龙公司认为：华泰龙公司向农行华中支行所贷700万元款项已全部转给汇城公司，汇城公司作为实际用款人依法应当承担还本付息义务，对华泰龙公司不享有追偿权，汇城公司主张的债权不存在。如果汇城公司追偿权成立，则违反一事二理的原则，汇城公司可依生效判决直接申请人民法院执行无需再次提起诉讼。
原审法院认为：华泰龙公司向农行华中支行贷款700万元的纠纷经湖北省十堰市中级人民法院审理后作出的（2011）十民一初字第11号民事判决第三项判令汇城公司在其提供的抵押财产范围内对华泰龙公司上述债务承担抵押担保责任。汇城公司承担抵押担保责任后，有权向华泰龙公司追偿。该判决发生法律效力后，湖北省十堰市中级人民法院作出（2012）鄂十堰中执字第00015号执行裁定，拍卖汇城公司提供抵押担保，位于十堰市五堰街办北京中路l号56幢4-1及5-1号，产权证号为十堰房权证茅箭区字第号、十堰房权证茅箭区字第号的房产，上述房产以价款1067万元拍卖成交。房屋拍卖所得价款偿还农行华中支行939.04523万元，支付房地产过户税费121.31997万元，收取执行费用6.6348万元。依照《中华人民共和国担保法》第五十七条“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿”的规定，汇城公司对债务人华泰龙公司依法享有追偿权。
原审法院（2011）十民一初字第11号民事案件审理的是农行华中支行与华泰龙公司之间的纠纷，且作出了担保人承担保证责任后，有权向华泰龙公司追偿的判决，该判决未处理担保人承担保证责任后，担保人之间的相互追偿问题；汇城公司在承担保证责任后，以债务人、担保人、反担保人为诉讼主体起诉要求其承担民事责任，属不同的民事诉讼法律关系，汇城公司享有诉讼的权利，本案不属一事二理。
华泰龙公司向农行华中支行借款后，如果转给汇城公司实际使用，双方之间的法律关系性质实为企业之间的资金拆借，与本案不属同一法律关系，且双方未对债权债务关系清理确认，不能确认华泰龙公司是否享有到期债权，且华泰龙公司提供转帐凭证汇款人是荣华公司，所以，华泰龙公司不得以汇城公司实际用款人为由，对抗汇城公司权利请求。
（二）关于荣华公司是否承担连带保证责任的问题。
汇城公司认为：双方在《战略性合作协议》、《承诺书》中确认，若汇城公司承担抵押担保责任后，荣华公司应当承担连带保证责任。
荣华公司、钱云富、顾正康认为：汇城公司的抵押财产被人民法院拍卖的时间是2012年8月，汇城公司丧失了物权，抵押人对主债务人享有追偿权及对保证人产生的相应请求权，自此时起，六个月内，权利人不主张权利的，则保证责任消灭。汇城公司2013年9月起诉，超过了保证期间，我们不应承担保证责任。
原审法院认为：双方在《战略性合作协议》中确认：“由钱云富个人资产及荣华公司所属公司的资产和荣华公司投资公司的资产向汇城公司承担连带担保”及荣华公司向汇城公司出具的《承诺书》确认，对汇城公司提供抵押房产造成的损失承担全部责任，荣华公司对汇城公司抵押担保提供了反担保。汇城公司承担抵押担保责任后，荣华公司应当承担连带保证责任。
日，湖北省十堰市中级人民法院作出（2012）鄂十堰中执字第00015号执行裁定，拍卖汇城公司提供抵押担保，位于十堰市五堰街办北京中路l号56幢4-1及5-1号，产权证号为十堰房权证茅箭区字第号、十堰房权证茅箭区字第号的房产，此时间节点为担保人汇城公司承担抵押担保责任的时间。另外，因荣华公司、汇城公司与金融机构发生的多起诉讼案件进入执行程序，至今尚有部分案件未执行终结，原审法院多次召集荣华公司、汇城公司协商解决双方的债务纠纷，应当视为双方均主张了相关的民事权利，荣华公司、钱云富、顾正康认为超过了保证责任期间、汇城公司未主张权利的理由不能成立，其担保责任依法不能免除。
（三）关于钱云富、顾正康应否承担保证责任的问题。
汇城公司认为：钱云富、顾正康提供了反担保，保证方式是连带责任保证，依照《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十八的规定，汇城公司有权向钱云富、顾正康行使追偿权，钱云富、顾正康应承担保证责任。
钱云富认为：本人不是合作协议主体，协议对我无约束力，我签字是代表公司履行职务行为，即使对我的权利义务关系进行了约定，也不具有法律效力。所以我不应承担保证责任。
顾正康认为：本人出具的保证合同系独立的担保合同，与抵押人非共同担保，担保人之间相互追偿无法律依据，汇城公司无权追偿；如果追偿权成立，也超过一年的诉讼期间，我的保证责任消灭。
原审法院认为：双方在《战略性合作协议》中确认：“若荣华公司不按第五条第二项约定的时间归还贷款，若某月还款逾期超过20日，视为荣华公司按所贷款银行的评估价值购买汇城公司的房屋。若荣华公司不能清偿汇城公司的房屋款项，由钱云富个人资产及荣华公司所属公司的资产和荣华公司投资公司的资产向汇城公司承担连带担保；合作期内，当汇城公司转让抵押物时，若荣华公司不及时还清该抵押物的抵押款项无法解除抵押，而导致汇城公司无法转让时，荣华公司每日应向汇城公司支付贷款总金额万分之三的违约金，直至还清借款为止；若汇城公司不按照本合同第三条第二款第三项的约定返还荣华公司解押房屋的款项，由程志海个人资产及汇城公司的资产和汇城公司投资公司的资产向荣华公司承担连带担保。”上述约定确认银行借贷逾期后，钱云富个人对协议的履行承担连带责任，同时也约定了荣华公司及其关联公司向汇城公司承担连带担保责任。该约表示明确，没有岐义，足以认定荣华公司、钱云富对汇城公司提供抵押担保的行为提供了反担保，该反担保为连带责任保证。汇城公司向贷款人承担抵押担保责任后，钱云富个人向对方承担保证责任的意思表示明确，本人代表公司在合同上签字盖章，该行为不仅代表公司履行职务行为，亦代表钱云富本人处分相关的民事权利，合同应当合法有效，钱云富应当承担保证责任。钱云富以本人没有单独签名，合同无效的抗辩理由不能成立。顾正康依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，认为该法条否定了担保人之间相互追偿错误，上述法条明确了提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但该法条并未明确规定第三人承担担保责任后，是否有权向保证人追偿情形，这并不等于法律否定追偿权问题，对此应理解为《中华人民共和国物权法》第一百七十六条对第三人承担担保责任后，是否有权向保证人追偿未作出法律规定；依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人承担责任。顾正康不承担保证责任的辩解理由不能成立。日，农行华中支行与顾正康签订的《保证合同》约定：顾正康为华泰龙公司的贷款提供保证担保，被担保的主债权为700万元贷款；保证担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。顾正康保证担保范围明确，应当在保证责任范围内承担连带保证责任。
综上，汇城公司因未履行湖北省十堰市中级人民法院（2011）十民一初字第11号民事判决，该院作出（2012）鄂十堰中执字第00015号执行裁定，拍卖了汇城公司提供抵押担保的财产，获得拍卖价款1067万元，房屋拍卖所得价款偿还农行华中支行939.04523万元，支付房地产过户税费121.31997万元，收取执行费用6.6348万元。汇城公司用于抵押的房产被拍卖后，债权人农行华中支行获得了受偿，因此，汇城公司以所得价款承担了抵押担保责任后，有权向华泰龙公司追偿。汇城公司向原审法院提起诉讼，要求华泰龙公司偿还已支付农行华中支行945.68003万元，符合法律规定，对其诉讼请求予以支持。根据查明的事实，荣华公司、钱云富、顾正康对汇城公司的抵押财产承担连带保证责任。在抵押权人对抵押财产实现债权后，荣华公司、钱云富对抵押人应承担连带保证责任。其不应承担责任的抗辩理由均不能成立，不予采信。原审法院依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第五十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二条、第三十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、十堰华泰龙投资发展有限公司在本判决生效后十日内偿还湖北汇城置业有限公司945.68003万元。二、十堰荣华东风汽车专营有限公司、钱云富、顾正康对上述债务承担连带清偿责任。十堰荣华东风汽车专营有限公司、钱云富、顾正康承担保证责任后，有权就承担责任的部分对十堰华泰龙投资发展有限公司行使追偿权。三、驳回湖北汇城置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决规定的时间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按中国人民银行公布的同期同类资金逾期贷款利率双倍计算延迟履行期间的债务利息，至欠款付清之日止。案件受理费77998元、保全费5000元均由十堰华泰龙投资发展有限公司、十堰荣华东风汽车专营有限公司、钱云富、顾正康连带负担。
顾正康不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：（一）顾正康系独立与农行华中支行签订保证合同，与汇城公司之间没有关于担保顺序和金额的约定，汇城公司是抵押人，担保人之间相互追偿无法律依据；（二）《中华人民共和国物权法》第一百七十六条优先于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条适用，排除了担保人之间的追偿权。根据列举其一即为排除其他的法理，结合文义解释的原则，物权法否定了担保人之间的追偿权。从体系化解释角度分析，当事人提供物的担保时，担保人放弃物的担保，对保证人及其他担保人的担保责任不产生影响，由此可推断物权法在立法本意上不承认担保人之间具有追偿关系。另外，担保关系的设立应以当事人的意思自治为基础，而在人保和物保并存情形下，除担保人之间有特别约定或保证人与物上担保人共同与债务人设定担保关系外，各担保人之间并无共同担保的意思表示，担保人之间进行追偿缺乏法律关系基础，否则会在各担保人之间强行设定反担保。追偿权问题仅涉及担保人之间的利益平衡，不涉及公共利益的维护，法律不应强行介入；（三）即使顾正康独立签订的保证合同构成对农行华中支行贷款的连带保证，则保证期间也已经届满。从汇城公司承担抵押担保责任至起诉时已经超过6个月，保证期间届满导致保证责任消灭；（四）即使抵押人汇城公司偿还债务后有权向保证人顾正康追偿，依据前述司法解释的规定，顾正康也只应当在其应分担的份额内承担责任。原审判决对顾正康应承担债务份额的认定错误，抵押人将法律责任全部转嫁给保证人没有法律依据。顾正康的保证范围系针对债权人农行华中支行而言，并非保证人与抵押人之间对担保份额的约定。请求撤销原判第二项，改判驳回汇城公司对顾正康的诉讼请求。
汇城公司答辩称：（一）《中华人民共和国物权法》关于向债务人追偿的规定，并不限于主债务人，还应包括从债务人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条使用了担保人一词，应当包括保证人。担保人向债权人清偿债务后，当然继受了债务人对于主债务人的债权，从法律适用上看，有连带责任的关系。基于类推适用的方法，关于保证的有关规定在没有其他特殊情况下可以类推适用到物的担保上；（二）本案只是汇城公司对已经履行的本金、利息及诉讼费部分先行主张权利，尚余房产过户费尚未执行终结，顾正康的保证期间在全部债务没有履行完毕之前仍然存在；（三）汇城公司保证担保责任范围是全部债务，要求顾正康及其他保证人承担连带责任是有法律依据的，不应当承担按份责任。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告荣华公司、华泰龙公司、钱云富仍坚持一审中的答辩意见。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于各担保人之间是否享有追偿权的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条第一款赋予承担担保责任的担保人可以向其他担保人主张应当清偿的份额，而《中华人民共和国物权法》第一百七十六条并未明确上述权利，因而引发关于法律渊源的争议。对此，本院认为：1、从法律特征来看。法理通说认为担保人承担担保责任后，继受了债权人地位，因此对债务人的追偿以及对其他担保人的清偿请求，均源自于债权的效力，所发生的法律关系也属于债法范畴，不属于物权法调整范围；2、从法律功能来看。《中华人民共和国担保法》在于规范包括人的保证和物的担保在内的担保行为，因此，该法律及其司法解释应当对涉及混合担保的情形做出规定。而《中华人民共和国物权法》则主要规范基于物上权利所发生的物的担保的行为，人的保证不在其调整范围之内，因此《中华人民共和国担保法》对混合担保仅做衔接性规定即赋予担保人向债务人追偿权利而对担保责任消灭后各担保人之间是否具有追偿权不做进一步的明确规定，应属受其立法目的和法律功能的限制，并非对《中华人民共和国担保法》及其司法解释关于混合担保的担保人互有追偿权条款的否定；3、从公平原则来看。如果保证人和物上保证人没有就承担担保责任后如何分担进行约定，则其权利义务的事后平衡应当适用公平原则予以实现。担保人承担担保责任后，其他担保人担保责任随之免除，就其所订立担保合同面临的风险而言，获得了实际的法律利益，如禁止承担担保责任的担保人请求分担清偿则会显失公平；4、从恶意危险防范来看。保证人和物上担保人在实现担保权程序中均为维护同一债权人利益，两者权利之间并不产生冲突。另因并未在同一物上产生物权与债权的堆叠冲突、物权优先于债权原则排除适用，故而应当允许债权人可以选择通过履行人的保证或物的担保来实现债权。这从《中华人民共和国担保法》第二十八条所采保证人绝对优待主义到该法司法解释第38条第一款所采平等主义的变迁足以看出。但如果禁止担保人之间的追偿，则会鼓励债权人与某一担保人串通、恶意选择其他担保人承担责任从而免除其应负担保责任的滥用选择权情形发生，明显有违诚实信用原则。综上所述，法律尤其是《中华人民共和国物权法》并无关于禁止承担担保责任的担保人请求其他担保人承担清偿责任的规定，混合担保的担保人之间可互有清偿请求权的制度设置更符合公平原则和诚实信用原则等债法基本规则。故汇城公司在承担担保责任后，向包括顾正康在内的其他保证人追偿，并不违反上述法律和司法解释的相关规定和立法宗旨，本院依法予以支持。
关于保证期间问题。《中华人民共和国担保法》所规定的保证期间，是在基于优先保护保证人的前提下对债权人及时行使债权所设定的时间限制，防止债权人怠于行使权利而加重保证人负担。而本案所涉法律关系是物上担保人承担物的担保责任后向其他担保人主张清偿责任，而非债权人向保证人主张承担担保责任，两个请求权的主体、内容和法律依据均不相同，因此《中华人民共和国担保法》及其司法解释所规定的保证期间条款不适用于本案二审所争议的事项。
至于物上保证人承担担保责任后可向其他担保人请求清偿的范围问题，因法律规定并不明确，故如何处理可从以下三个方面考量：1、湖北省十堰市中级人民法院（2011）十民一初字第11号民事判决判令：“一、华泰龙公司于判决生效之日起十日内向农行华中支行偿还借款本金700万元及期内利息44.4675万元，从日开始，按年利率10.395%向农行华中支行支付罚息。二、华泰龙公司于判决生效之日起十日内向农行华中支行支付律师代理费34.5万元。三、汇城公司在其提供的抵押财产范围内对华泰龙公司上述债务承担抵押担保责任。汇城公司承担抵押担保责任后，有权向华泰龙公司追偿。四、顾正康、卞秀华对华泰龙公司的上述债务承担连带保证责任。”上述判决第三项和第四项的表述及先后顺序隐含了顾正康对汇城公司承担担保责任后所享有债权人的请求权应负连带清偿责任的意思，顾正康如对此份额的分担不服，应当就该案向本院申请再审而非通过另一普通程序予以抗辩。需要说明的是，该判决仅确认汇城公司在承担担保责任的前提下享有追偿权，其权利范围因汇城公司尚未实际履行担保义务而无法确定，需通过另一诉讼予以界定。另从诉讼性质看，前述判决就追偿权的处理为确认之诉，本案则为担保人已经依据前一诉讼承担担保责任、追偿权成立后请求债务人及其他担保人履行的给付之诉，亦非一案两诉，因此本案不存在“一案两审”的情形；2、担保人承担担保责任后向债务人追偿以及混合担保的担保人之间可互相追偿的最终结果应当是由主债务人来承担终局全部责任。顾正康作为主债务人华泰龙公司的法定代表人与该公司关联更为直接和紧密，因此为华泰龙公司的债务与其他担保人共同承担连带责任，并未加重其作为保证人本应承担的商事责任和负担，也更符合情理；3、原审法院根据双方缔约和交易等情形，综合考虑后作出由顾正康与其他担保人共同承担连带清偿责任的自由裁量，并不违反最高人民法院《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》的相关规定。
综上所述，汇城公司承担担保责任后向另一担保人顾正康请求清偿债务，并不违反法律规定，也符合关于担保行为的立法本意和基本原则，本院予以支持。顾正康的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费77998元，由顾正康负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　董俊武
代理审判员　　孙　刚
代理审判员　　牛　卓
二〇一四年十月二十八日
书　记　员　　李　婷
对于多重担保，尤其是共同保证以及混合担保中追偿权的规定，目前法律、司法解释尚不够完善，许多复杂或细节性的问题没有明确规定。这就导致了法院在法律适用过程中的难度增加，进而导致同案不同判。为此，笔者呼吁加快完善立法，这样才能真正解决物权法、担保法以及担保法解释在适用过程中出现的问题。
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