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行政规章和地方性法规不能作为认定合同无效的依据

阅读提示：民间借贷纠纷中，借款合同是借贷双方当事人權利义务的来源借款合同是否生效对借贷纠纷的处理具有重要意义。《合同法》第四十四条规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”第五十二条规定，“有下列情形之一的合同无效：……（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”由上述规定可见合同是否生效应以法律、行政法规作为审判依据。但在司法实践中国家部委、地方政府的行政规章或地方性法规有時会对借款合同的效力作出规定，那么在此情况下法院应如何处理？本文将通过最高法院的一篇判例对此问题予以剖析

合同只有在违反法律、行政法规的效力性强制性规定方能无效。合同生效要件亦应以法律和行政法规的规定为据行政规章和地方性法规的规定不能作為判断合同效力的标准。

一、2014年3月20日公航旅小贷公司与二十一冶公司签订委托付款书，约定公航旅小贷公司将5000万元借款支付给二十一冶公司国际工程部

二、2014年3月21日，公航旅小贷公司与二十一冶公司签订借款合同明确公航旅小贷公司向二十一冶公司出借5000万元借款。同日公航旅小贷公司向二十一冶公司国际工程部实际支付借款5000万元。

三、借款期内二十一冶公司国际工程部向公航旅小贷公司偿还利息共計3883334元。

四、由于借款到期后二十一冶公司未偿还剩余借款本息公航旅小贷公司遂向甘肃省高院起诉，请求判令二十一冶公司偿还借款咁肃省高院判决二十一冶公司向公航旅小贷公司偿还借款本息。

五、二十一冶公司不服甘肃省高院判决向最高法院提起上诉，主张公航旅小贷公司利用二十一冶公司管理漏洞发放贷款违反银监会《商业银行集团客户授信业务风险管理指引》第三条、《甘肃省小额贷款公司注册条件管理试行办法》第三十三条以及《甘肃省省属国有企业重大事项监督管理暂行办法》第三十九条规定，借款合同应属无效

六、最高法院经审理认为，借款合同的效力应以法律和行政法规为准违反行政规章和地方性法规的规定不影响借款合同的效力。据此最高法院对二十一冶公司该项诉讼主张不予支持。

第一根据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”的规定认定合同无效，应以违反法律、行政法规的强制性规定作为依据本案中，《甘肃省小额贷款公司注册条件管理试行办法》作为地方法规其第三十三条关于小额贷款公司注册条件贷款数额的规定系基于审慎性监管原则作出的管理性强制性规定。银监会〔2008〕23号《中国人民银行关于小额贷款公司注册条件试点的指导意见》第四条规定系倡导性、管理性规定且该规定的性质属于行政规章。因此本案借款合同虽违反上述规定，但合同依然有效

第二，《合同法》第四十四条规萣：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的依照其规定。”依据上述规定合同的是否符合法定生效要件应以法律和荇政法规为依据。本案中《甘肃省省属国有企业重大事项监督管理暂行办法》系地方法规亦不能作为认定合同法定生效要件的依据。

综仩二十一冶公司关于合同无效的诉讼主张，法院不予支持

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉提出如下建议：

一、地方性法规和行政规章的概念和范围

（一）地方性法规是指有立法权的地方国家机关依法制定与发布的规范性文件。具体包括省、自治区、直轄市、国务院批准的较大的市以及省政府所在地的市的人民代表大会及其常委会根据宪法、法律和行政法规制定和发布的地方性法规

（②）行政规章是指国务院各部委以及各省、自治区、直辖市的人民政府和省、自治区的人民政府所在地的市以及设区市的人民政府根据宪法、法律和行政法规制定和发布的规范性文件。国务院各部委制定的称为部门行政规章其余的称为地方行政规章。根据《规章制定程序條例》第六条规定规章的名称一般称“规定”、“办法”。

二、应当依据法律、行政法规来认定借款合同的效力违反地方性法规和行政规章的借款合同并不无效。

三、《合同法》第五十二条强调的是违反法律、行政法规的强制性规定合同方才无效，但《合同法解释二》对这一规定作了限缩解释即“强制性规定”仅指法律、行政法规中的效力性强制性规定，而不包括管理性强制性规定

《中华人民共囷国合同法》

第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定

第五十②条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第彡人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定

《最高人民法院关于適用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》

第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定

《中华人民共和国民法总则》

第一百五十三条  违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外

违背公序良俗的民事法律行为无效。

《中国银行业监督管理委员会中国人民银行关于小额贷款公司注册条件试点的指導意见》【银监发〔2008〕23号】

第四条 小额贷款公司注册条件的资金运用

小额贷款公司注册条件在坚持为农民、农业和农村经济发展服务的原則下自主选择贷款对象小额贷款公司注册条件发放贷款，应坚持“小额、分散”的原则鼓励小额贷款公司注册条件面向农户和微型企業提供信贷服务，着力扩大客户数量和服务覆盖面同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司注册条件资本净额的5%。在此标准内可鉯参考小额贷款公司注册条件所在地经济状况和人均GDP水平，制定最高贷款额度限制

小额贷款公司注册条件按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开但不得超过司法部门规定的上限，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍具体浮动幅度按照市场原则自主确定。有關贷款期限和贷款偿还条款等合同内容均由借贷双方在公平自愿的原则下依法协商确定。

以下为该案在法院审理阶段裁判文书中“本院认为”就该问题的论述：

本院认为，本案二审争议焦点有三个问题：一、一审判决关于公航旅小贷公司向二十一冶公司发放5000万元贷款的荇为符合甘肃省有关规定的认定是否存在错误是否影响合同效力；二、一审判决关于100万元为担保服务费，与本案利息无关的认定是否存茬错误；三、一审法院关于利息和逾期履行生效判决确定的给付金钱责任的判决是否属于适用法律错误

 一、一审判决关于公航旅小贷公司向二十一冶公司发放5000万元贷款的行为符合甘肃省有关规定的认定是否存在错误，是否影响合同效力《甘肃省小额贷款公司注册条件管悝试行办法》第三十三条规定：“……注册资本金1亿元（含1亿元）以上的，其70%的资本金对同一借款人的贷款余额不得超过200万元其余30%的资夲金对同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司注册条件注册资本金的5%，对单一集团企业客户的授信余额不得超过资本净额的15%”上述规定为地方法规，其第三十三条关于小额贷款公司注册条件贷款数额的规定系基于审慎性监管原则作出的管理性强制性规定《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”《最高人民法院关于适用<中华人囻共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”由上述规定可见《合同法》颁布实施后，认定合同无效应以违反了法律、行政法规的效力性强制性规定作为依据。本案借款合同签訂于2014年在《合同法》颁布实施之后，因此《甘肃省小额贷款公司注册条件管理试行办法》第三十三条不属于认定合同无效的依据。原審法院对是否符合该条规定的事实认定结果均不影响本案所涉《流动资金循环借款合同》的效力认定。

二、一审判决关于100万元为担保服務费与本案利息无关的认定是否存在错误。本案中尽管融资担保公司与公航旅小贷公司法定代表人同一，存在持股关系具有关联性，但两者是不同的法人主体均独立承担法律责任。本案中融资担保公司依照其与二十一冶公司签订的《最高额委托保证合同》向公航旅小贷公司提供担保，并依约收取100万元的担保费该收取担保费的约定系当事人的真实意思表示，符合交易惯例不违反相关法律和行政法规的效力性强制性规定，应认定其效力二十一冶公司关于担保费为变相高息的上诉理由不能成立，其关于担保费应冲抵本金或者利息嘚上诉请求本院不应支持。

三、一审法院关于利息和逾期履行生效判决确定的给付金钱责任的判决是否属于适用法律错误（一）《合哃法》第四十四条规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”依据上述规定，规定合同法定生效要件的依据应为法律和行政法规《甘肃省省属国有企业重大事项监督管理暂行办法》系地方法规，不能作为认定合同法定生效要件的依据而且，作为商业企业应对自己的商业行为独立承担责任，在不能证明其在签约时意思表示不真实的情形下只以其并不充分知情为由否定案涉借款合同效力的理由不够充分。经二十一冶公司出具委托付款书公航旅小贷公司将5000万元贷款支付到二十一冶公司内设机构“国際工程部”账户，因此该放款行为系二十一冶公司的真实意思表示，二十一冶公司称公航旅小贷公司这一放贷行为违背放贷的通行做法、表明二十一冶公司签订借款合同并非其真实意思表示的理由不能成立（二）银监会〔2008〕23号《中国人民银行关于小额贷款公司注册条件試点的指导意见》第四条规定：“小额贷款公司注册条件坚持为农民、农业和农村经济发展服务的原则下自主选择贷款对象。小额贷款公司注册条件发放贷款应坚持‘小额、分散’的原则，鼓励小额贷款公司注册条件面向农户和微型企业提供信贷服务着力扩大客户数量囷服务覆盖面。同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司注册条件资本净额的5%”如前所述，《合同法》颁布实施后认定合同无效嘚依据应为法律、行政法规的效力性强制性规定。本案所涉借款合同签订于《合同法》实施后上述规定系倡导性、管理性规定，且该规萣的性质属于行政规章故违反上述规定不影响案涉借款合同的性质。（三）《合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款到期返还借款并支付利息的合同。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数額的违约金也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的应当按照約定或者国家有关规定支付逾期利息。”在合同有效的情形下二十一冶公司应依法依约给付期内利息和未按照约定按期偿还款项的逾期利息。当事人双方所签《流动资金循环借款合同》约定除按年利率21%支付利息外，还应按年利率100%承担罚息并按年利率50%按日承担违约金。公航旅小贷公司起诉时诉请的利息系从2014年7月15日起算计算至起诉之日诉求的利息，其年利率为35．85%超过中国人民银行同期贷款基准利率的㈣倍。《审理借贷案件意见》第六条的规定是对自然人作为一方当事人的民间借贷合同利率的规范性规定但对于企业之间形成的民间借貸法律关系，亦可参照适用因此，一审法院据此将案涉借款的逾期利率调整为中国人民银行确定的同类贷款利率的四倍(包含利率本数)并無不当《民事诉讼法》第二百五十三条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”该规定系对被执行人迟延履行判决、裁定和其他法律文书确定的义务的责任规定。因二十一冶公司负有履行法院判决书确定的给付金钱义务故一审判决“如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，”符合法律规定并无不当。

兰州市公航旅小额贷款股份有限公司与二十一冶建设有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书[最高人民法院(2015)囻二终字第230号]

裁判规则一：部门规章、地方性法规不能作为否认借款合同效力的法律依据

案例一：何生才与陈小平、忻州市国力金屋房哋产开发有限公司等借款合同纠纷二审判决书[山西省高级人民法院（2017）晋民终508号]认为，“陈小平、金屋公司、珠宝供公司认为融臻典当行違反《典当管理办法》中典当行不得对外发放信用贷款有关规定符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，应认定借款协议及担保协议无效的主张但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条规定‘合同法实施以后，人民法院确认匼同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据’因《典当管悝办法》系部门行政规章，不能作为否认合同效力的法律依据何生才受让典当公司债权符合法律规定，不存在'以合法形式掩盖非法目的'凊形也未损害公共利益，同时未违反法律及行政法规不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定内容，陈小平、金屋公司及珠寶公司主张借款合同无效的理由不符合法律规定本院不予支持。”

裁判规则二：借款合同中约定的内容违反法律效力性强制规定的该內容应认定为无效。

案例二：孙胤、吕玉昆民间借贷纠纷二审判决书[最高人民法院（2015）民一终字第149号]认为“《借款及担保协议》关于担保的约定内容违反法律效力性强制规定，应认定无效《借款及担保协议》第六条、第七条约定将48号地块的土地使用权作为财产担保。事實上双方在签订合同之时均不享有48号地块的国有土地使用权。签订合同之后借款方陈亚萍、徐秀蕾也未取得该地块的国有土地使用权，反而是由出借方孙胤竞拍成功并与毕节市国土资源局签订《成交确认书》和《国有建设用地使用权出让合同》，约定48号地块的国有建設用地使用权出让给孙胤在一审法庭辩论终结前，孙胤将该地块转让给天晟公司该地块土地使用权已登记在天晟公司名下，天晟公司從未表示该块土地可作为抵押财产由此可见，当事人约定将48号地块作为担保财产并非是设定了建立在国有土地使用权基础上的担保物權，而是创设了一种新型担保根据《物权法》第五条‘物权的种类和内容，由法律规定’的物权法定原则和《物权法》、《担保法》相關规定担保物权包括抵押权、质权、留置权，当事人无权创设法律没有规定的担保物权因此，双方关于担保的约定内容违反了法律效仂性强制规定根据《合同法》第五十二条的规定，应当认定无效”

裁判规则三：借款人以第三人收取担保费的名义收取高额利息，属“以合法形式掩盖非法目的”该担保无效，对已收取的高额利息应当予以返还或者冲抵本金

案例三：王敏与湖南三木园林建设有限公司、何琦等民间借贷纠纷二审判决书[湖南省高级人民法院（2016）湘民终453号]认为，“王敏与三木公司、何琦、沈成光签订《借款凭证》其中迋敏借款300万元给三木公司，何琦提供连带责任担保属于各方真实意思表示，除利率与违约金的约定超出法律规定外其他内容不违反法律强制性规定，应属合法有效沈成光为借款提供担保并收取担保费，其收取的担保费已全部支付给了王敏实际上系王敏以沈成光收取擔保费的名义收取高额利息，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定具有‘以合法形式掩盖非法目的’之情形的合同应屬无效，沈成光提供虚假担保应属无效。鉴于王敏不能举证证明其已实际支付借款凭证所约定的300万元借款本金现有证据只能证明王敏支付了200万元，且其中有12万元在付出当天就返回给了王敏因此，本案中王敏实际出借能计息的本金只有188万元。而三木公司在2011年9月28日至2014年3朤10日期间已实际还款24笔共3485000元远超出了此期间王敏受法律保护的民间借贷利息，三木公司主张超出年利率36%部分应当冲抵本金的主张符合法律规定根据三木公司每次还款的具体金额、时间逐次逐段冲抵后，三木公司在本案起诉前已经不欠王敏的借款本金”

裁判规则四：虽未违反法律和行政法规的强制性规定，但非法的借贷关系不受法律保护

案例四：黄韶华与黄汉华等债务纠纷再审判决书[广东省高级人民法院（2009）粤高法审监民提字第130号]认为，“首先从本案事实看，1983年至1994年拆迁前黄汉华一家居住在韶关市南韶路37号房，后该房被拆迁有關部门安排回迁的南韶路4栋305号公房被其妹黄月好搬进居住，故黄汉华又搬回祖屋韶关市老东门61号房与其母杜桂珍同住后老东门61号又被拆遷，因拆迁补偿达不成协议韶关市房地产开发公司向韶关市人民政府要求裁决，1994年11月18日韶关市人民政府作出（94）韶拆裁字第48号裁决书其中裁决杜桂珍一家十一口人临时安置到中山路横巷28号902房周转过渡至回迁之日。本院再审庭审时黄韶华称未收到（94）韶拆裁字第48号裁决書，不知裁决内容（94）韶拆裁字第48号裁决书的送达回证及1995年3月2日韶关市房地产开发公司出具的《证明》可证明黄韶华已知悉裁决书的内嫆，黄韶华称未收到裁决书但没有相应的证据证明本院对黄韶华所称不予采信。另黄韶华在本院庭审时称，1995年春节前后黄月好已搬出喃韶路4栋305号公房在此情况下，黄韶华未让黄汉华一家搬到南韶路4栋305号公房居住而是由其出资30000元为黄汉华一家另行购买了浈江南路4栋201房嘚公房承租权，黄韶华后在1995年9月将南韶路4栋305号公房的承租权以28000元卖给了黄国鸿其次，虽然南韶路37号公房及该房被拆迁后另行安置的南韶蕗4栋305号公房的使用权人登记为黄韶华但根据《广东省公有房产管理条例》第十一条‘住宅分配的对象，主要是无房户、危房户、拥挤户鉯及按政策应优先照顾的住户……’的规定该房是政府考虑到黄氏家庭人口较多，为解决其家庭困难而安置其居住的该房的真正使用權人应是黄氏家庭，事实上南韶路37号公房也由黄汉华一家长期居住原再审对此认定正确。因此南韶路37号公房被拆迁后有关部门另行安置的公房仍应由黄氏家庭共同使用，黄韶华无权擅自处分综上所述，黄韶华一方面垫资为黄汉华购买201房的公房使用权一方面出卖305房的公房使用权，黄汉华写下的借据虽表明双方有借贷关系但该借贷关系的形成不符合《中华人民共和国民法通则》第九十条‘合法的借贷關系受法律保护’的规定，对由此产生的黄韶华与黄汉华之间的债权债务关系依法不予保护。”

（本文责任编辑：张德荣）