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主合同内容变更，未经担保人书面同意担保责任终止
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李某欲开办公司，通过好友赵某向其亲戚张某借款20万元，约定一年内还清，赵某以保证人身份在借款字据上签了字。一年后，李某恳求张某将还款期推迟一年，张某提出加收10%的利息，李某应允。李、张重新写了借款字据。事后二人通知了赵某，赵某虽心存不快，但碍于双方的特
　　李某欲开办公司，通过好友赵某向其亲戚张某借款20万元，约定一年内还清，赵某以保证人身份在借款字据上签了字。一年后，李某恳求张某将还款期推迟一年，张某提出加收10%的利息，李某应允。李、张重新写了借款字据。事后二人通知了赵某，赵某虽心存不快，但碍于双方的特殊关系，勉强口头同意。后来李某的公司经营不善无力还款，张某无奈将李某和赵某一同告上法院。
　　赵某向海淀148咨询：自己是否要承担连带还款责任?
　　【解答】先从赵某最初为债权人张某提供的担保说起。
　　《担保法》第十三条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证。《最高院〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款还规定：主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。李某开办公司向张某借款20万元，双方订立了书面借款合同(写了字据)。李某和张某的借款合同(字据)中虽然没有具体有关保证的条款，但赵某在借款合同(字据)上以保证人的身份签了字。因此根据上述规定，赵某最初为债权人张某提供的是成立的。如果此时发生债务人李某不履行还款义务的事实，根据《担保法》第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。赵某可就要承担连带还款责任了。
　　但是李某和张某在一年后新的借款合同(字据)中，对作了修改。《》第一百九十七条第二款规定 ：借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。李某和张某在新的借款合同(字据)中，加收了10%的利率，延长了一年的还款期限。这些内容的变动都属于对借款主合同的变动。
　　《担保法》第二十四条规定：债权人与债务人协议变更主合同的应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。本案中李某和张某变更借款主合同的行为只是事后得到赵某的口头同意，赵某并未在新的借款合同(字据)上以保证人的名义签字或作出书面，因此即使债权人诉至法院赵某也不必担心承担连带还款责任。因为自李某与张某订立新的借款主合同之时起，赵某就不再承担保证责任了。
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主合同无效,担保合同必然无效.这句话是否正确?如果正确,那么由主合同形成的债务能否向担保人追索? 15
最高人民法院已经明确表示这个观点不绝对了。实践中出现的大量最高额担保合同（特别是银行）都规定主合同无效，担保合同仍有效，这个约定的效力为法院所承认。另外，关于主合同无效导致从合同无效的情况下各方如何承担责任，《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》有明确规定。第七条：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 第八条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 第九条：担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。 &&& 担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。
担保的实质是一种债的担保而不合同的担保,这句话你认为是否正确?
最高人民法院已经明确表示这个观点不绝对了。实践中出现的大量最高额担保合同（特别是银行）都规定主合同无效，担保合同仍有效，这个约定的效力为法院所承认。
请问下这句话的依据是出自哪里或是有什么补充条例
《物权法担保物权编实施中的几个重要问题--在“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话》宋晓明*（注*：最高人民法院民二庭庭长）1．关于独立担保的适用范围问题　　无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，都对独立担保作出了比较明确的规定。由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉的担保责任，因此担保实务和审判实践对独立担保的适用范围存在较大争议。考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在使用过程中容易滋生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系之基础，最高人民法院在《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）司法解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用，并通过最高人民法院[1998]经终字第184号终审判决表明该立场。物权法第七十一条第一款秉承物权法定主义原则，在但书中规定“但法律另有规定的除外”，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。目前的问题是：如果当事人在国内市场中约定了独立担保，是否要绝对地认定该约定无效并判令独立担保人承担缔约过失责任呢？在主债权合同无效和存在无效的情形下，应当如何分别处理呢？如何根据“无效民事法律行为效力转换”的原理，通过“裁判解释转换”的方法来实现转换？对于国内商业银行已经普遍使用独立担保条款的合同，这种转换是否符合当事人的合同预期？
主合同无效，但主合同形成的债权债务有效，担保合同是对因合同产生的债务进行担保。你赞成这个观点吗？有没有法律依据？
主合同无效了，怎么可能主合同形成的债权债务还有效，那“无效”无在哪。你自己翻翻书，什么叫“无效”，基本概念都自己编了。
呵呵，言之有理
的感言：TKS
其他回答 (1)
主合同无效，担保合同不一定无效。也就是说这句话不正确
请给法律依据!
合同无效，担保合同必然无效有法律依据吗
&&担保法&&第五条明确规定: 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
那后面你的问题还问什么呢？法律规定很清楚了，主合同无效，担保合同必然无效，这是法律规定，不存在正确与否的问题，而是必须执行。你后面的问题不就很自然得到答案了吗
虽然是无效合同,但是由该合同已经形成的债务,债务人没有能力偿债时,是否可以向担保人追索?
涉及合同的无效后的后果问题。可以看看相关法律规定。
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【劳动合同无效案例】主合同有效而担保合同无效，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失
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　日，被告刘先生、李先生、余女士用被告张女士座落于我支行所在地的一幢房屋作抵押，与我行营业部签订27万元的个人消费担保借款合同。主合同约定，借款金额为27万元，借款期限为200
　　【劳动合同无效案例】主合同有效而担保合同无效，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失
　　日，被告刘先生、李先生、余女士用被告张女士座落于我支行所在地的一幢房屋作抵押，与我行营业部签订27万元的个人消费担保借款合同。主合同约定，借款金额为27万元，借款期限为日至日，年利率7.137%，按月计息。借款到期后，被告刘先生、李先生、余女士未依约还本付息，被告张女士(提供人)也未依约尽义务。为依法维护信贷资金安全，请求人民法院判令被告刘先生、李先生和余女士偿还借款本金27万元及利息，判令被告张女士承担连带责任。
　　四被告辩争：
　　刘先生、李先生、余女士在法庭上，对借款本触犯7万元无异议，但同声反驳原告在办理借款程序中，应负有对担保物的他项权利的合法有效性审查责任，而原告却没尽对本案中担保抵押物的他权证书的审查义务。我们在办理抵押贷款时是确信他项权利证书有效的，现因法庭查明张女士提供的他项权利证书是假的而导致该抵押合同无效，应由提供他权担保的被告张女士和未尽审查责任的原告承担担保合同无效的后果。上述三被告还认为，原告未尽到对抵押物他项权证的审查义务，导致抵押合同无效，原告已失去抵押物拍卖款优先受偿的权利，担保合同无效的责任应由原告自己承担，要求法院驳回原告的诉讼请求。
　　被告张女士对原告的起诉，既不应诉，经法院合法传唤也未到庭参加诉讼。
　　[法院判决]
　　法庭查明，日，被告刘先生、李先生、余女士以被告张女士提供的房屋“他字第(号他项权利证书共同与原告中国农业银行婺源县支行营业部签订了个人消费担保借款合同，约定借款本金计27万元，借款期限3年(日至日)，年利率为7.137%，按月计息。当日，原告将27万元借款平均分别划入刘、李、余三被告设在原告处的存款帐户上(人均9万元)。借款到期后，三被告未依约向原告偿还借款。庭审中还查明，被告张女士所提供作为担保物权的“他项权利证书”是假的，该抵押物不但未办理抵押物登记手续，且在签订该担保合同之前该房屋已被法院依法变卖了。
　　法院认为，原告与刘、李、余三被告签订的借款合同是双方当事人的真实意思表示，未违反规定，该借款合同合法有效，依法应当保护。刘、李、余三被告未依约偿还原告的借款，依法应当承担向原告清偿借款本金、利息的义务，其要求驳回原告诉讼请求的主张依法不予支持。被告张女士提供虚假的他项权利证书用以抵押借款，有明显过错，应对刘、李、余三被告不能如期清偿借款承担相应的责任。原告在办理抵押贷款合同手续时未尽对抵押物合法有效性的审查义务，也有明显的过错，其不但丧失了抵押物拍卖优先受偿权，且要求被告张女士承担连带责任的主张也依法不予支持。故依法判决：1、刘、李、余三被告偿还原告的借款27万元及其利息(限判决生效后15日履行完毕);2、被告张女士承担刘、李、余三被告到期不能清偿借款部分的二分之一的清偿责任。
　　法理分析:
　　本案当事人各方对借款的主合同无异议。诉讼中争议的焦点是认定该借款担保的从合同无效后，合同各方当事人如何依法承担各自的民事责任。
　　一、从合同无效不影响主合同的效力。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。这是担保法对担保合同地位和效力的原则性规定。按这个规定推理，从合同无效，不影响主合同的效力。依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案借款主合同当事人双方意思表示真实，符合法律规定，本来不存异议。被告刘先生、李先生和余女士据以抗辩原告主张清偿到期债权的理由，只是囿究于担保这一从合同的瑕疵。刘、李、余三被告把不能依约向原告清偿到期借款的义务和责任，以被告张女士用作向原告抵押借款的“他项权利证书”是假的和原告在办理借款手续时未尽对担保标的物的审查责任和义务为由，要求法院判令驳回原告诉请，不符合从合同无效不影响主合同效力的法理。诉讼中，原告坚持要求判令刘、李、余三被告清偿到期借款的请求合法，但要求判令被告张女士(担保人)承担连带责任不符合法律规定。根据从合同无效不影响主合同效力的合同法原理，刘、李、余三被告要求驳回原告诉讼请求，于法无据，不能支持;原告要求刘、李、余三被告清偿到期债务的主张，于法有据，应当支持;原告要求被告张女士承担连带责任的主张，与法律相抵触，依法不能支持。
　　二、从合同无效的原因和后果。之所以认定本案的从合同无效，理由有二：一是被告担保行为不是真实意思表示。被告张女士提供用以签订担保抵押借款的“他项权利证书”为假，是已被法院变卖了的房屋，这明显违背了《担保法》“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则”中的“诚实信用”的规定，属于合同法中“一方以欺诈”手段订立的合同，该担保合同自订立时起就是无效合同。二是原告明显失职，疏于审查。在办理该笔借款手续时，原告未对被告张女士提供的“担保标的物”进行依法审查，也未按担保法对当事人以财产抵押的，“应当办理抵押登记”的规定办理借款手续。如果经过对抵押物的审查和登记程序，就不会不知该抵押的房屋早已被依法拍卖。要知道，“抵押合同自登记之日起生效”，这是法律的强制性规定。本案由于担保这一从合同无效，当借款人不能清偿到期债务时，担保人也因担保无效而不负连带责任，原告也无以用抵押物折价、拍卖和变卖的价款来实现抵押权人“优先受偿”。
　　三、从合同无效承担责任的方式不同。合同履行的原则，是指合同履行过程中应当遵循的基本准则，也就是说，按照合同标的履行，是合同法律效力的必然要求，为了实际履行，是签订合同的目的。本案的本质，也就是合同的履行。借款主合同中，原告义务已经履行完毕，只是轮到被告方履行清偿到期借款本金和利息的义务。本案认定从合同无效后，应依法按照导致从合同无效的过错责任，由当事人各自承担相应的民事责任，这就是“从合同无效承担责任方式不同”的原理。从合同履行和合同实际履行的法理分析，承担向原告清偿到期债权的民事责任是本案4被告不可规避义务。按照合同法规定，判决刘、李、余三被告偿还原告的借款本金27万元及利息，合理合法;按担保法规定，判决被告张女士承担刘、李、余三被告不能向原告清偿借款本息部分的二分之一债务，符合“债权人、担保人有过错的”的承担民事责任的法律规定，而不应判其承担连带责任。原告的过错也是导致本案从合同无效的主要原因之一，按担保法规定，原告要求被告张女士承担连带责任的主张不予支持。同时，原告也有着债务人清偿不能、抵押权又无法实现的风险隐患。
　　法条链接:
　　《合同法》：
　　第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。
　　法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
　　《担保法》：
　　第五条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
　　司法解释：
　　最高人院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。&
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【抵押担保法案例】关于中国建设银行福建省安溪县支行与安溪县三元岩水泥有限公司、安溪县剑兴水泥熟料厂借款合同纠纷案
[提要]原告建行安溪县支行与被告安溪县剑兴水泥熟料厂、安溪县三元岩水泥有限公司借款合同纠纷一案，原告于日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，经公开开庭进行了审理，原告建行安溪县支行委托代理人吴占成、李江春、被告安溪县三元岩水泥有限公司委托代理人陈连生到庭参加诉讼，被告安溪县剑兴水泥熟料厂经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法作制度审理。本案现已审理终结。...
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　　【抵押担保法案例】关于中国建设银行福建省安溪县支行与安溪县三元岩水泥有限公司、安溪县剑兴水泥熟料厂借款合同纠纷案
　　时间： 当事人: 吴亮、叶金城、苏乌英 法官: 文号:(2000)安经初字第485号
　　福　建　省　安　溪　县　人　民　法　院
　　民　事　判　决　书
　　(2000)安经初字第485号
　　原告(反广播被告)中国建设银行福建省安溪县支行，简称建行安溪县支行，住所地：凤城镇新安路141号。
　　法定代表人苏乌英，该行行长。
　　委托代理人吴占成，男，日出生，汉族，泉州市人，系市建建设银行法规室人员，住鲁城区新门街140号。
　　委托代理人李江春，男，日出生，汉族，安溪县人，系建行安溪县支行信贷员，住凤城镇新安路141号。
　　被告安溪县剑兴水泥熟料厂，住所地：安溪县剑斗镇剑斗村。法定代表人吴亮，该厂厂长。
　　被告(反诉原告)安溪县三元岩水泥有限公司，住所地：安溪县金谷镇三元村。
　　法定代表人叶金城，该公司董事长。
　　委托代理人陈连生，男，日出生，汉族，安溪县人，系安溪县金星法律服务所法律工作者。
　　原告建行安溪县支行与被告安溪县剑兴水泥熟料厂、安溪县三元岩水泥有限公司借款合同纠纷一案，原告于日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，经公开开庭进行了审理，原告建行安溪县支行委托代理人吴占成、李江春、被告安溪县三元岩水泥有限公司委托代理人陈连生到庭参加诉讼，被告安溪县剑兴水泥熟料厂经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法作制度审理。本案现已审理终结。
　　原告建行安溪县支行诉称，日安溪县剑兴水泥熟料厂以流动资金周转困难为由，经安溪县三元岩水泥有限公司担保，向原告申请借款100万元。经审查认可，三方当事人签订了借款合同及保证合同。合同约定，剑兴水泥熟料厂向原告借款100万元，期限1年，利率为月11.5‰，按季结息，提保单位承担到期后如借款人未还清贷款本息由，由担保人代为偿不，并同意在接到我行通知后1个月内清偿，1个月后仍未还清时，同意我行直接或委托其他银行从该单位的各项投资和存款中扣收，保证范围为借款本金、利息等费用。合同签订后，原告如约将款项划入剑兴水泥熟料厂存款帐户由剑兴水泥烹厂使用。借款期限届满后，经多次催方，仅归还部分本金54.5万元及部份利息，蓁本金与欠息至今未依约清偿，担保单位也未承担连带清偿责任。请求判决被告安溪县剑兴水泥熟料厂偿还借款本金54.5万元及利息元(日以后的利息另行计算);被告安溪县三元岩水泥有限承担连带清偿责任。对返诉辩称，我行从担保单位存款户口扣划用于履行担保责任25万元，是依据保证合同第2条约定，该约定属于授权性条款，且并未违反法律、行政法规的强制性规定。担保单位在原告多次催讨后未在1个月内履行其担保责任后，依据约定和扣划其款项，并未侵犯担保单位的任何权利;最高法院明确规定，债权人与担保人在主合同或担保合同中约定，债务履行届满债务人不履行债务的，债权人可以直接从担保人存款帐户中直接扣划欠款，或者委托担保人开户行从担保人存款中扣划欠款。
　　被告安溪县三元岩水泥有限公司辩称，1、原告请求担保单位承担连带清偿责任没有法律依据，本担保人只承担一般保证责任。1993年，本担保单位与安溪县剑兴水泥熟料厂有业务往来，该厂因资金周转困难向原告申请借款，要求本单位为其贷款担保，本单位同意保证把该厂(被告安溪县剑兴水泥熟料厂)的石灰矿在答辩人的款项(货款)汇入剑兴水泥熟料厂在原告开立的帐户，以保证借款人的资金用于还贷。但原告要求我单位在格式合同上签章，产签订担保合同。根据主合同第5条规定，借款到期后，甲方如不能按期偿还才由担保单位还代为偿还，担保合同第4条约定，本保证书是一种连续担保和赔偿的保证。本担保人清楚借款人的固定资产远远超过100万元，在短期内不可能出现“不能”偿还的情况下，才在主合同和保证合同书上签章，以承诺在借款期限内如出现“不能”偿还债务时由保证人承担赔偿的保证。以上事实特征符合一般保证的特征;原告尚且无权要求保证人承担保证责任，保证人也拒绝承担保证责任，因为保证合同第4条约定在借款人“不能”偿还到期债务的情况下，担保人才承担赔偿责任时至现在尚未明确借款方出现“不能”偿还债务的情况，所以，原告凭什么要求答辩人赔偿?2、《担保法》第17条规定：一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任;《担保法》第25条规定一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。原告在担保期限内没有先经诉讼、仲裁，显然应依法免除担保人的责任;3、原告于1997年7月违反银行结算办法，强行划扣担保的人的存款25万元用于抵偿剑兴水泥熟料厂的借款是侵权行为，对此担保人提起反诉，本担保人为被告安溪县剑兴水泥厂作一般担保，在债务人未被诉讼并经强制执行财产之前，强行扣划反诉原告存款是非法的，请求判决给付存款25万元并承担自存款之日起至给付款项之日止日万分之五计算违约金。
　　本院经审理查明：原告建行安溪县支行与被告安溪县三元岩水泥有限公司对以下事实没有争议，本院依法予以确认。
　　一、日被告安溪县金谷水泥厂在原告提供格式的借款保证书上签名盖章。借款保证书记载1、本保证书为无条件不可撤销的保证书，担保金额为100万元以及该项贷款所发生的借款利息(包括罚息);2、贷款到期，如借款方未还清本息，由本保证人代为偿还，并同意在接到贵行通知后1个月内偿清，1个月后仍未还清时，同意贵行直接或委托其他银行从我单位的各项投资和存款中扣收;3、本保证书在贵行同意借款方延期还款时继续有效;4、本保证书是1种连续担保和赔偿的保证，不受借款方接受上级单位任何指令和借款方与任何单位签订的任何协议、文件的影响，也不因借款方是否破产、无力清偿借款、丧失企业资格、更改组织章程以及关、停、并、转等各种变化而有任何改变。
　　二、同年7月5日原告建行安溪县支行与被告安溪县剑兴水泥熟料厂、安溪县金谷水泥厂签订借款合同。合同约定，甲方(安溪县剑兴水泥熟料厂)向原告借款100万元用于购生产水泥熟料设备，期限1年，月息11.5‰，按季结息;借款到期，甲方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在收到乙方(原告)还款通知1个月后仍未归还，乙方有权从甲方(或担保方)的各项投资和存款户中扣收，或变卖甲方抵押的财产归还其借款。合同签订后，原告依约将该笔借款支付给甲方。
　　三、日、日、日原告建行安溪县支行三次向被告安溪县剑兴水泥熟料厂送达催还逾期贷款通知书;日和日二次向被告安溪县三元岩水泥有限公司(原金谷水泥厂)以挂号形式邮寄催还逾期贷款通知书。
　　四、日原告建行安溪县支行将被告安溪县三元岩水泥有限公司存款帐户中扣划25万元消偿被告安溪县剑兴水泥熟料厂借款;同年9月9日和12月31日被告安溪县剑兴水泥熟料厂支付原告38000元及14900元，被告安溪县剑兴水泥熟料厂尚欠原告借款本金35.5万元及利息元(计算至日)经催讨未能还本金付利息。
　　五、安溪县金谷水泥厂于日，以建行安溪县支行擅自扣划该帐户存款25万元清偿其担保之债，侵犯其权利向本院提起诉讼，同年4月6日撤回起诉。
　　六、安溪县金谷水泥厂于日更名为安溪县三元岩水泥厂有限公司。
　　本案双方当事人争议的焦点是：
　　1、本案担保人的担保是一般担保或是连带责任担保;
　　2、原告建行安溪县支行扣划被告安溪县三元岩水泥有限公司存款25万元是否应予返还。
　　本案经审理查明：
　　1、关于本案担保人的担保是一般担保或是连带责任担保的问题;
　　原告认为，由于本案已有单独的借款保证书，因此对保证关系内容的确定、理解与解释庆以保证书为准。保证书第2条约定贷款到期，如借款方还不还清本息，由担保人代为清偿，并同意在接到我行通知后1个月内清偿，这种约定很明显的表明，只要债务人在主合同规定的债务履行期届满后，债务人没有履行债务的，债权人可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。这种保证方式即为连带清偿责任，也表明将第2被告的地位置于主债务人的地位，因此完全符合上述连带责任的性质。《借款合同条例》第八条规定，按本条例第七条第二款需要保证人的，保证人必须具有足够代偿借款的财产。借款方不履行合同的，由保证人连带承担偿还本息的责任。保证人履行保证责任后，有权向借款方追偿的权利。本案合同签订时整个社会对保证责任方式的认识远未达至现在《担保法》规定的那么清楚与准确，还相当模糊。包括本案当事人对保证的认识就是主合同规定的债务履行期届满后，主债务人如果没有履行债务时，债权人即可要求保证人在其保证范围内承担保证责任，这就是合同签订时双方当事人对保证方式的起初意思表示，这种真实意思表示与现在的连带清偿责任并无差异。包括其它金融机构在对外签订保证合同时与本案完全一样。如果参照《担保法》的规定，认定为一般保证方式，极大地增加了大量担保贷款收回的风险，另一方面在违背当事人意思自治的原则，同时也造成当事人接受自己无法预见的法律调整不良局面。这类担保认定是连带责任，《人民法院报》日第三版刊登一案例，该案保证合同中有关保证方式的约定与本案的保证完全一致，该案经最高法院提审并判决认定，保证责任方式为连带清偿责任。
　　被告安溪县三元岩水泥有限公司认为，本担保人只承担一般保证责任。1993年本担保单位与安溪县剑兴水泥熟料厂有业务往来，该厂因资金周转困难向原告申请借款，要求本单位为其贷款担保，本单位同意保证把该厂(安溪县剑兴水泥熟料厂)的石灰矿在答辩人的款项(货款0汇入剑兴水泥熟料厂在原告开立的帐户，以保证借款人的资金用于还贷。但原告要求我单位在格式合同上签章，并签订保证合同。根据主合同第5条规定，借款到期后，甲方如不能按期偿还才由担保单位代为偿还，保证合同第4条规定，本保证书是一种连续担保和赔偿的保证。本担保人清楚借款人的固定资产远远超过100万元，在短期内不可能出现“不能”偿还的情况下，才在主合同和保证合同书签章，以承诺在借款期限内如出现“不能”偿还债务时由保证人承担赔偿的保证。以上事实特征符合一般保证的特征;原告尚且无权要求保证人承担保证责任，保证人也拒绝承担保证责任，因为保证合同第4条约定在借款人“不能”偿还到期债务的情况下，担保人才承担赔偿，但时至现在尚未明确借款方出现“不能”偿还债务的情况，保证合同第2条与第4条约定相矛盾，保证合同中约定的是代为偿还和赔偿责任，应按《合同法》第四十、四十一条规定，作出对担保人安溪县三元岩水泥有限公司有利的解释。所以，原告凭什么要求答辩人赔偿?《担保法》第17条规定一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法旨制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，《担保法》第25条规定一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。原告在担保期限内没有先经诉讼、仲裁，显然应贪污免除担保人的责任;
　　本院认为，根据原、被告双方代理人所主张、举证的证据分析，即保证合同第2条、第4条约定，保证人承担代为偿还和赔偿责任是一般担保方式的约定，但又约定如借款方未还本息，担保人同意在接到贵行通知后1个月内还清，未还清时，同意贵行直接或委托其他银行从担保单位的各项投资和存款中扣收;又约定不受借款方接受上级单位任何指令和借款方与任何单位签订的任何协议、文件的影响，也不因借款方是否破产、无力清偿借款丧失企业资格、更改组织章程以及关、停、关、转等各种变化而有任何改变，是前后自相矛盾的约定。借款合同第5条约定，借款到期，甲方(借款方)如不能按期偿还，由担保单位代为偿还。担保单位在收到乙方(贷款方)还款通知1个月后仍未归还，乙方有权从甲方(担保方)的各项投资和存款户中扣收，或变卖甲方抵押的财产归还其借款。综上，双方当事人对担保方式约定均是前后矛盾，属于约定不明确。本案与人民法院报于日第三版刊登的案例不同，因为本案保证合同类似于该案例，但保证合同签订之后，原、被告双方又在借款合同中第5条中明确约定借款方不能按期偿还，由担保单位代为偿还，所以，不能以该案例作为本案认定担保方式的依据。依据最高法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条规定：保证合同没有约定保证人承担任何保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当有首先请求被保证人清债务，强制执行被保证人的财产仍不足清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。所以本案的担保方式应认定为一般担保。
　　2、关于原告建行安溪县支行扣划被告安溪县三元岩水泥有限公司存帐25万元是否应予返还的问题。
　　反诉原告认为，担保合同第4条规定，本保证书是一种连续担保和赔偿的保证。一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，反诉被告于1997年7月违反银行结算办法，强行划扣担保人的存款25万元用于抵偿剑兴水泥熟料厂的借款是侵权行为。本担保人为被告安溪县剑兴水泥熟料厂作一般担保，在债务人未被诉讼并经强制执行财产之前，强行扣划反诉原告存款是非法的，请求判决给付存款25万元并承担自存款之日起至给付款项之日止日万分之五计算违约金。
　　反诉被告认为，反诉原告反诉我行人担保单位存款户中扣划用于履行担保责任25万元，是侵权行为，应予返还没有法律依据。因为我行依据保证合同第2条规定，履行扣款清偿担保之责任。该约定属于授权性条款，并未违反法律、行政法规的强制性规定，担保单位在原告多次催讨后担保人未在1个月内履行其担保责任后，依据约定扣划其款项，并未侵犯担保单位的任何权利;最高法院《经济审判指导与参考》(第2卷)明确规定，债权人与担保人在主合同或担保合同中约定，债务履行届满债务人不履行债务的，债权人可以直接从担保人存款帐户中直接扣划欠款，或者委托担保人开户行人担保人存款中扣划欠款。如果担保人开户行在签订担保合同时经债务人同意债权人从其存款户中扣划，担保人不能就此提出异议，也不能提起侵权之诉。因为担保人有权直接扣划该权利是担保人通过与债权人的协议而事先赋予担保人开户行的。
　　本院认为，本案的担保方式虽然双方当事人在合同中均有约定，但由于约定不明确，依据当时的司法解释，本案的担保方式视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同，反诉被告应当首先请求被保证人清偿债务，强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。并且借款合同约定直接从担保单位存款帐户中扣款的前提是保证人承担赔偿责任。所以，反诉被告未经仲裁与审判，直接从担保方存款帐户中扣划款项清偿担保责任明显不当。
　　综上所述，本院认为，原告建行安溪县支行与被告安溪县剑兴水泥熟料厂、安溪县金谷水泥厂所签订的借款合同、保证合同是双方当事人的真实意思表示，手续完整，程序合法，应受法律保护。被告安溪县剑兴水泥熟料厂未按借款合同约定期限偿还借款本金及付利息，是违反借款合同的行为，应按借款合同约定承担违约民事责任。安溪县金谷水泥厂自愿为被告安溪县剑兴水泥熟料厂借款担保，该厂后来变更企业名称为安溪县三元岩水泥有限公司，该公司应对担保的债务承担担保责任。对于保证方式，原告建行安溪县支行以人民法院报日刊登的案例为依据，主张本案的担保方式是连带责任担保不能成立。因为，人民法院报刊登的案例与本案保证合同有类似，但原、被告在保证合同签订之后，又在借款合同中明确约定保证人承担代为偿还。则本案约定的担保方式既有与该报同样的担保方式，又明确约定担保人承担代为偿还责任，是明显的前后矛盾的约定，属于约定不明确，依据最高法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条，本案的担保方式只能以一般担保认定。由于担保人承担的是一般担保责任，所以，债权人原告未经强制执行被保证人的财产仍不足清偿其债务，不能擅自扣划担保单位的款项清偿担保债务。原告请求判决被告安溪县三元岩水泥有限公司承担连带清偿责任于法不符，被告安溪县三元岩水泥有限公司依约应承担代为偿还责任。反诉原告安溪县三元岩水泥有限公司的反诉请求建行安溪县支行给付存款25万元理由成立，请求自存款之日起至给付款项之日止以日万分之五计算违约金违反法律规定，只能以人民银行规定迟延履行利率计算支付。
　　依照《中华人民共和国经济合同法》第二十四条、第四十条第二项、《中华人民共和国商业银行法》第二十九第一款、第三十三条、第七十三条第一款第一项、《借款合同条例》第十六条、最高法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条之规定，判决如下：
　　一、被告安溪县剑兴水泥熟料厂应于判决生效后十日内偿还原告建行安溪县支行借款本金355000元及付利息元(日以后的利息按借款合同约定另行计算支付);
　　二、反诉被告建行安溪县支行应给付反诉原告安溪县三元岩水泥有限公司25000元及利息(利息以人民银行规定迟延支付利率计算支付，即自日计算至款项给付清时为止);
　　三、被告安溪县三元岩水泥有限公司对安溪县剑兴水泥熟料厂偿还上述债务承担赔偿责任。
　　本案案件受理费12250元由被告安溪县剑兴水泥熟料厂负担;反诉受理费6600由反诉被告建行安溪县支行负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
　　审　判　长　白彩莲
　　审　判　员　周水金
　　审　判　员　谢美兰
　　二○○○年七月二十五日
　　书　记　员　刘毓鹏
责任编辑：loushuxu
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