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建立和完善我国民间借贷法律规制的报告
第一部分 我国民间借贷的现实境况&民间借贷是社会经济发展过程中自发形成的一种民间信用形式，是社会经济发展到一定阶段的产物。与国家金融相对应，它是一种自发、内生的便利融资方式，其产生与发展具有浓厚的传统渊源，在我国早期社会就已存在。近年来，受国家宏观调控政策的影响，中小企业融资举步维艰，加上国际热钱渗透投机，民间借贷呈现出汹涌喷发的猛烈态势，并呈现出以下几种境况： &境况之一：借贷规模空前，参与主体多元& &伴随着我国经济特别是民营企业的高速发展，公民收入大幅攀升，民间资本迅速积累，资金总量不断扩大。大量中小企业融资需求通过正规金融机构得不到满足，导致民间借贷市场规模增长空前迅速。据央行温州支行2011年7月发布的《温州民间借贷市场报告》，仅温州地区民间借贷市场规模就高达1 100亿元；温州民间借贷利率处于阶段性高位，年综合利率水平为24.4%；约89%的家庭、个人和59%的企业都参与了民间借贷。另根据相关监管部门测算，东莞民间融资规模大约有2000亿。3000亿元，全国民间借贷规模可见一斑。据粗略估讣，78 010的私营企业参与过民间借贷，反映了借贷主体的广泛性和多元化。过去大多发生在基于血缘、地缘关系的熟人之间的民间借贷，而今放贷主体涉及职业放贷人、企业法人、个体经营者以及寄卖行、小额贷款公司、投资公司、担保公司、典当行等，借款人也从生活困难或资金周转需要的个人扩展到融资经营的个体工商户、中小企业。民间借贷市场的火爆发展导致了全国法院受理此类案件的数量急剧增长。2011年，全国法院一审受理案件已突破60万件；个案借贷金额也从百万元以下显著上升到千万元以上，全年受理民间借贷案件标的额为1143.8亿元，同比增长38. 27%。从我们调研情况看，许多法院均反映，自2008年以来，民间借贷纠纷持续高位增长，如江苏省南通市通州区人民法院统计的数据为例，年该院受理的民间借贷案件数量和涉案标的分别增长170%和606qo；连云港市新浦法院2010年受理民间借贷案件同比增长409. 52%。&境况之二：职业经营明显，资金流向集中& &由于银行贷款政策的紧缩和企业融资需求的增长，催生了民间融资市场的职业化。受到刺激的民间融资膨胀式发展，“散兵游勇”般的民间借贷行为已渐式微，取而代之的是典当行、寄售公司、民间借贷代理公司、抵押贷款中介公司、投资管理、咨询、担保公司等各种名目的机构，有的经过金融审批，有的则无证经营。他们通过聚集企业和个人的闲散资金&“化整为零”提供给借款人，自己则从中赚取利差或获取其他好处。在过去的民间借贷中，多以生活急需性借贷为主，主要是为应急或者解决个人生活困难，其互助成分居多；而现在的民间借贷中，借款人多是为了融资经营，生产经营性借贷成为主流。由于资本的天然逐利性，民间资金较为集中地流向了投资、经营和房地产等高利行业。据人民银行扬州分行监测的样本来看，2010年该市用于生产经营的民间借贷金额达6834.7万元，占全年融资总额的96. 73%。&境况之三：约定利率畸高，借贷方法隐蔽&&& &近年来，民间借贷中高利贷现象较为普遍，借款利息远远超过银行利率。据相关报道，浙江省湖州市吴兴区法院受理的案件中超过90%的案件高于银行同期贷款利率，至少超过一半以上约定借款利率超过银行同期贷款利率的四倍。温州民间借贷的利率很少低于基准利率的四倍，一年以内短期借贷利率有的高达80%—100%，个案甚至达150%。据调查显示，珠三角地区的民间借贷中，几个月期限的月息为2%—40/0，这意味年利率高达24%—480/0。还有一些地方“月息4分已是底限，6分是正常要价，高者达到月息15分（年利率180%），窜高的数字不停地刷新民间借贷利率的峰值”。这样的违法高息放贷行为，表现手段却菲常隐蔽，一般不易发现。有的将利息计入本金计算复利、预先将利息在交付款中扣除、约定高额罚息；有的在借据上只载明借款数额，不区分本金和利息，用借据这一合法形式掩盖高利贷的实质；有的则表现为投资入股、委托理财等形式，与正常商业交易、民间借贷相混同，欺骗性极强。&& &境况之四：融资期限较短，手续灵活简便&&& &在国家宏观经济调控作用下，银行的限制性贷款措施使一些中小企业获得贷款的难度进一步增大，从而导致中小企业尤其是私营企业因资金周转困难，不得不采取民间借贷形式进行短期融资。为降低利息负担和规避风险，期限约定一般为三个月，最多则半年。在以利益驱动为核心的民间借贷资本市场的形成和发展过程中，也形成了一些不成文的借贷行规和习惯，这些约定俗成的借贷形式灵活多样，手续便捷。有的注重信用，以信用关系为基础；有的方便快捷、服务灵活，所有程序当日办结，效率极高；有的采取实物抵押、第三者担保等多种方式，充分利用市场机制为导向。在任何稍具融资规模的地区，只需要件具备，数百万融资随即聚齐。&境况之五：虚假诉讼蔓延，黑恶势力滋生&& &&繁荣的民间借贷市场中，隐藏着大量披着合法外衣的非法甚至犯罪行为。一是恶意制造虚假诉讼，试图利用司法强制性的特点实现其不可告人的非法目的。实践中，有在利益追索中导致妻离子散、亲朋怨恨、兄弟反目的；有在公民离婚、企业破产改制过程中以民间借贷的方式转移财产或逃避债务的；有在制造虚假债务损害其他债权人利益以保全债务人财产的；有在以讨要农民工工资等为由恶意剩用政策规定向第三方（如发包方）追索借款的；有在公司成立时虚假注册，后利用法院调解、执行中逃避银行资本金监管的。二是在筹措资金的过程中，涉嫌洗钱、非法吸储、集资诈骗、敲诈勒索等犯罪。三是一些竞息性“标会”、地下赌场等通过“放水钱”引发“问题借贷”，更因其诱惑性的高额利润，出现高息揽储、非法炒汇等犯罪活动。四是一些职业放贷人高度组织化和专业化，在追讨借款时采取恐吓殴打、非法拘禁、强制处置财产等违法犯罪手段，甚而威胁生命财产安全，成为黑恶社会势力滋生的土壤。&第二部分& 我国民间借贷的问题分析&一、&&& 民间借贷的合理性分析&古往今来，没有一种正规金融服务体系能覆盖经济生活的方方面面。借贷作为一种产权，是私人之间按照约定的条件转让实用资金的权利，其产生历史久远，即使在商品经济高度发达的现代社会，仍然大量存在。因此，民间借贷必然有其赖以存在的价值功能及其合理性。我们认为，至少包括以下几点：& &&&& 一是遵循意思自治，发挥维系民事主体信用的作用。民间借贷最大限度地遵循了市场主体民事活动意思自治的原则。在市场经济中，当事人是自身利益的最佳判断者，自主进行民事活动并对自己的行为负责，享受利益，承担风险。作为一种自主自愿的民事活动，合法的民间借贷理应受到支持和保护。人们既根据自己的目的来进行行为选择，同时也承认和强调对于客观规律的遵从，使得实用与理性相互交织在一起。而且，它与以儒家文化为核心的中国传统文化在实质上是一致的，因而长期以来深深地影响人们的日常行为。在一个固定范围的地域内，亲缘网络或熟人圈子往往具有安全可靠、风险共担、互惠互利等综合功能，以亲缘、地缘为中心的人际关系脉络成为民间经济活动最根本的信用基础，民间借贷风险的保障机制也依靠亲缘和熟人关系来维护。借款者和放贷人之间因长期和多次交易而建立起的相互信任与合作关系，不仅在抑制契约双方的道德风险方面具有放率，而且违规者还会因遭到社区排斥和舆论谴责而付出高昂代价。这种约束力越强，成员之间合约的履行率就越高。相对而言，借款者更加重视偿还民间金融贷款，以便与放贷人保持长期稳定的借贷关系。&二是遵循互利互惠，发挥补充银行体系功能的作用。&我国正规的金融机构、资本市场一向都很难满足非公有制经济强烈的资金需求，即便是在货币政策宽松时期，个人急需的生活性借贷和中小企业的生产经营性借贷，也通常因为达不到银行的担保条件而难以获得金融支持。与此同时，富余的民间资金及其强烈的投资欲望却受限于狭隘的投资渠道。这种现实的金融运行现状，不可避免地为民间借贷的产生与发展提供了可能和条件。在贷款设计的范围、金额、利率的协商及方便程度等方面，民间借贷市场显现出独特的生存法则和价值优势，在银行体系顾及不到的中小企业、个体工商户及小型加工等项目上，民间借贷大显身手，从而与银行体系形成了互补的关系。& &三是遵循简便快捷，发挥满足资本市场需求的作用。&相对于银行过于烦琐的审批制度，民间借贷则充分发挥了其本身所具有的手续简洁、条件灵活、服务周全、动态跟踪的特点。企业通过民间借贷可能一二天之内就能够筹措到所需资金，而通过银行贷款则要经过层层审批，资金到手时可能已是数月之后，因而错过了企业的经营发展时机。民间借贷的放贷人更加看重资金的单位流量和中小企业的发展前景，一般而言，民间借贷组织对于个体私营企业和中小企业的经营状况和社会背景极为熟悉，在整个借贷交易过程中，更加注重当事人的品德、能力、资本、经营等因素，因而能够很好地适应小规模经营对资金需求量小、分散、季节性强的特点。&&四是遵循随行就市，发挥促进金融市场改革的作用。&我国的利率政策尚未完全放开，银行贷款利率尚不能根据市场情况及时作出反应。而民间借贷利率随行就市，一方面，侧面反映了市场资金供需状况，对官方确定利率具有参考价值；另一方面，可以形成对正规金融的有效竞争，推动金融业特别是利率市场化改革。在我国金融管刮的背景下，金融资源的配置主要依靠政府公权力的选择与分配，而非完全由市场通过自由竞争来安排，这在一定程度上为权力寻租和腐败留下了空间。由于民间借贷的违约成本高于正规金融活动的违约成本，因此，民间借贷利率一般高于同期银行利率。当然，民间借贷利率除了由资金的供求情况决定，还需借款人的经济实力、资信信用、经营风险等因素确定。与正规金融贷款相比，民间借贷具有灵活方便自由、双方信息对称、契约成本较低等特征，因此其贷款回收率较高。&二、我国民间借贷的高发原因&& &&&&& 近年来，全国范围内民间借贷市场空前活跃并异化发展，有多方面、深层次的原因。经调研，我们认为，主要包括以下几个方面：&&& 一是投资渠道相对狭窄，民间资本寻求出路。由于我国金融行业发展滞后，居民投资渠道非常狭窄，雄厚的民间资本缺乏出路。近年来，我国股市期货低迷、楼市相继调控，民间资金在持续积累之后，需要合理的流向和释放。虽然国家近几年连续上调存款利率，但利率水平仍然远低于同期居民消费价格指数( CPI)的上涨幅度，利率倒挂现象导致民间资金不愿意进入储蓄市场。民间借贷的高额利润恰恰满足了资本逐利的要求，加之民间资本需求旺盛，因此，资本的强烈逐利欲望和市场供应的右力推动是民间借贷发展的原始动力。& && 二是金融危机影响持续，企业资金供应断裂。受国际金融危机后续影响，国内通胀压力明显。国家信贷政策经历了高速扩张向适度紧缩的迅速调整，自2010年1月至今，国家12次上调存款准备金率，使银行间资金流动性紧张达到高峰，银行信贷规模大幅收缩，导致企业特别是中小企业融资无门，再加上缺乏政策的有效支持，企业贷款难成为普遍现象。很多民营企业的经营陷入困境，需要充足的资金来维持企业正常运转。在此背景下，只能转向民间借贷寻求转机，正规金融退出的信贷市场已迅速被民间借贷占据。& && 三是金融体系很不健全，信贷需求难以满足。我国信贷市场是不完全竞争市场，融资担保体系不健全，具体体现为：商业银行贷款动力不足、金融机构贷款门槛过高、金融贷款品种创新不足，等等。目前在我国，99%的企业是中小企业，他们对GDP的贡献超过60%，却难获银行青睐。由于中小企业在抵押担保、资信条件等方面存在着天然劣势，这就使得它们通过银行融资变得困难重重。与此相应的是，民间借贷手续简便、期限灵活、成本低廉，且存在较为完善的隐性担保机制，能够满足企业资金的季节性需求，满足高风险和受限制行业的资金需求，这是民间借货繁荣的根本原因和外在保障。&& 四是监管职能规范缺失，非法借贷打击不力。在我国，只有当民间借贷出现重大社会问题进而影响社会稳定后，才会引起党委政府的重视并得到处理。这种事后追究式的管理模式，实际上并不符合金融业的监管原则。自人民银行与银监会重新分工后，人民银行不再规范管理民间借贷，而银监会对民间借贷的管理还有一段适应期，造成了“管理上的真空”。并且，现有法律中关于民间借贷的指导性规范过于原则、缺乏可操作性，对于出现的新情况、新问题一直没有回应，不能适应规范民间借贷市场的发展需求。另外，非法借贷的当事人报案后，多被公安机关以涉及民事经济纠纷为由不予立案，当事人无法获得相应救济，公权力的打击不力客观上助长了非法借贷的火爆与旺盛。&& 三、我国民间借贷潜在的社会风险&& &长期以来，民间借贷有效缓解了中小企业的融资难题，满足了部分小额信贷的资金需求，弥补了正规金融信贷的支持不足，推动了利率市场化的合理发展，对经济发展起到了重要的促进作用。但是，民间借贷存在着双方信息不对称和监管缺位，极速发展的民间借贷市场潜在着诸多社会风险，连续几年的全国“两会”期间，许多人大代表和政协委员对此表示了强烈关切，必须引起我们高度重视。& &&1．民间借贷潜在着扰乱市场秩序的风险。民间资本的自发性和无序性，容易造成大量资金短时期集中流向某行业或某地区，特别是流向一些国家政策限制的行业，如房地产业和矿业，导致生产规模快速扩张，产生发展“过热”现象，扰乱了市场秩序，加大了经济结构性风险，对国家产业结构调整和经济发展方式转型升级造成冲击，很大程度上削弱了国家经济政策“软着陆”实施的效果，增加了宏观政策调控的难度。& &&2．民间借贷潜在着引发企业经营的风险。伴随着产业资本向金融资本转化趋势明显，商业银行集约化经营趋势加强，中小企业获得贷款难度增加，资金供需矛盾愈加突出。急需资金的企业通过民间借贷解了燃眉之急，却也无异于饮鸩止渴。民间借贷市场利率已远远高于实俸经济利润率，企业高息举债后，进一步加大了经营成本，抵消了企业经营利润。导致企业资金使用恶性循环，使企业发展雪上加霜，从而蕴藏巨大的经营风险。特别是当企业放弃实业经营转而谋取资金借贷利润时，大量公司和个人赚取了远超做实业利润的快钱，但是，没有实体经济支撑的高利息是击鼓传花的游戏，一旦最后一棒逃离了，整个游戏就会结束崩盘。实业空心化对国民经济可持续性发展产生的严重损害，势必影响国民经济运行的健康稳定。 &3．民间借贷潜在着威胁金融安全的风险。民间借贷资金规模以万亿计，如此大规模的资金游离于金融监管之外，资金来源和资金流向无法动态掌握，不仅使税收大量流失，更容易导致金融信号失真，冲击和破坏金融秩序，对金融安全产生极大的威胁。一些放贷人非法拆借、以贷养贷的违规行为，实际上使银行信贷资金异化为民间借贷资金，金融风险的关联性增强。银监会主席刘明康曾经指出，目前沿海地区约有3万亿元的银行贷款流人民间借贷市场，民间融资风险产生的蝴蝶效应会进一步向银行体系传递，甚至可能造成中国式“次贷危机”。&&& &4．民间借贷潜在着影响社会稳定的风险。民间借贷的高额利润吸引了无数家庭和企业涉足其中，许多放贷人文化水平不高，法律知识了解不多，缺乏风险防范意识，忽视对贷款人信用、资金用途和偿还能力的考察，增加了借贷的风险。特别是“标会”借贷、非法揽储等情形，主体涉及面广、资金总量大、交易关系复杂、隐蔽性较强，其中任何一个环节出现问题，极易崩盘牵出连锁性反应，并诱发打、砸、抢等恶性案件，甚至造成“羊群效应”引发集体性上访，带来一定范围的社会震荡，具有较大的社会危害性。民间借贷的温床上滋生的黑恶势力，严重扰乱社会治安，使借贷纠纷民刑交叉。一些虚假借贷诉讼移送公安难度较大，作为矛盾纠纷又不能得以迅速解决，影响社会稳定。部分地区一些党政机关干部以及银行工作人员积极参与民间借贷，充当了非法借贷的保护伞，一定程度上导致对非法借贷行为的打击不力。 && 由上可见，内生于体制机制乏外、经济发展之中的民间借贷，已经成为我国金融制度变迁中的重要事件。民间借贷是在政府主导下的经济金融制度强制性变迁过程中产生的诱致性融资制度变迁，作为一种市场化的融资制度安排，它为我国渐进式经济改革提供了强大的体制外金融资源支持，但也不可避免地产生了前所未有的复杂矛盾和社会问题。对于民间借贷，必须从体制层面加以规划，从立法层面加以规定，从制度层面加以规范，从司法层面加以规制，以使其恶性遁迹，为民间资本市场的繁荣和兴旺发挥作用、贡献力量。&第三部分& 我国民间借贷的法律梳理和评价一、&&& 我国现行规范民间借贷的法律简引& &一些学者认为，我国民间借贷缺乏法律保护，属于“灰色金融”或者“黑色金融”。然而，我国现行法律体系中涉及民间借贷的具体规范并非不存在，而是为数众多，包括： &&1．法律：民法通则、合同法；&& 2．行政法规：《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》①； &&3．司法解释：《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题 的意见（试行）》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批 复》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》；&&&&&&&&&&&&& &4．部门规章：《贷款通则》；&5．部门规范性文件：《村镇银行管理暂行规定》、《关于银行业金融机& 构大力发展农村小额贷款业务的指导意见》、《关于小额贷款公司试点的指导意见》。 &&& 此外，还有一些相关或间接的规定散见于物权法、担保法、刑法、企业 破产法、公司法、证券法之中，分别对民间借贷行为主体、资金来源、利率、担保等关联问题进行了规范。&&& 当然，我国缺少关于民间借贷的专门立法，但上述广义上的法律从不同& 角度对民间借贷进行了调整：有的认可民间借贷行为合法化地位，为其提供& 了一定的制度保障；有的对民间借贷行为进行了规范、引导；有的则对民间借贷违法行为严格限制甚至加以否定。我国在对待民间借贷的态度上，一直表现出极强的政策导向，但政策的原则性和随意性决定了难以为民间借贷提& 供稳定昀制度支持，导致了民间借贷发展的混乱与无序。& && 2010年5月，国务院出台《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（简称“新36条”），明确规定“鼓励和引导民间资本进入金融服务& 领域”，“允许民间资本兴办金融机构”，对民间资本开放了更多的领域，也显示出我国对民间资本前所未有的支持力度。在此背景下，市场亟需法律的完善为民间借贷提供一个稳定的制度预期，从而保障交易自由与营业自由&二、上述法律规范存在的主要问题&有观点认为，我国规范民间借贷的上述法律是根据借贷主体的不同将借贷行为作出了合法与违法、有效与无效的二元划分，属于主体立法而非行为立法，严重违反了市场主体平等保护的民法基本原则，不符合立法的发展趋势和潮流。&& 我们赞同上述观点，并且认为，上述法律规范过于原则，甚至相互冲突，缺乏统一的指向性，已不足以对民间借贷行为进行很好的引导和规制，以致民间借贷活动中违法行为猖獗，给实体经济健康发展带来了严重损害。& &&& 一是立法可协调性差，不同法律规范的内容互相冲突。由于立法技术的欠缺，上述法律规范之间缺乏协调性、统一性和逻辑性。即使符合民法通则、合同法的民间借贷行为，按照《取缔办法》和《贷款通则》也可能被认定为非法金融业务活动遭到取缔，导致对同一行为可能因依据不同而致评价结果大相径庭。&&& 二是立法可操作性差，民间借贷合法性判断标准模糊。缘于“宜粗不宜细”的立法指导思想，很多隐患性问题缺乏指导性规范，使非法借贷、犯罪行为有机可乘。实践中难以准确把握合法民间借贷与非法融资行为的界限，导致民间借贷存在制度性风险，成为悬在民间借贷者头上的达摩克利斯之剑。 &&& 三是立法可指引性差，制约民间借贷良性发展。在我国，缺少健全的征信制度，加大了民间借贷风险的不确定性；缺少昆间借贷专门性立法，不能满足规范和引导民间借贷活动健康发展的迫切需要；缺少个人破产法律制度，无法解决借贷主体的市场退出问题，无法保障债权人的权益，不利于金融市场稳定。 &&三、法律规范的滞后对民事审判工作的影响& &由于立法的上述不足，导致了当前人民法院审理民间借贷案件中存在以下问题：&&一是案件定性难。当前主要存在两类难以准确定性的民间借贷案件。一类是以其他法律关系掩盖民间借贷关系。如实践中出现的类似“流质借贷”的情形，借贷双方通过买卖合同来掩盖实质为民间借贷的行为，最终产生矛盾纠纷时首先通过买卖关系反映出来，不仔细审查，容易对基础法律关系的认定产生偏差。另一类是以民间借贷关系掩盖其他法律关系。如有的境内钱庄将钱款汇至境外公司，境外公司作为投资款汇入境内借款人，借款人完成外资企业注册后，借款人提取资本金被银行拒付，双方转而通过法院调解、执行绕开资本金的监管，实际是以民间借贷之名行抽逃资本金之实，且具有很强的欺骗性。这些案件表象纷繁复杂，给法院查清案件事实进而准确定性带来很大难度。&& &&二是事实认定难。无息案件越来越少，高利贷普遍存在，但规避手段越来越高明。或不列明利息计算方式而是将利息预先在本金中扣除；或将未归还借款的利息计入本金，重新出具借条计算复利；或约定巨额违约金、其他费用，借款人对此往往举证困难，法院仅凭借条内容无法认定高利贷，很难否定借据的证明力。为了逃避法院的事实审查，有些债权人多次转让债权使法院无法查清借贷过程；有些则采取通过签订买卖合同等方式转变法律关系来掩盖借贷事实；有些地区还出现了还息不打收条的借贷“潜规则”，加大了法院查明事实的难度。&& &&三是法律适用难。审判实务中除了事实以定困难外，在法律适用上，同样存在亟待法律规范进一步明确细化的情形。譬如：由于民间借贷越来越专业化，借贷款项的交付经常经由第三者或中间人之手，致使债权人与债务人相互之间不了解情况，对是否存在债权债务易产生争议；中介机构或放贷公司在资金的流动以及利息等方面有很大操作空间，还可以收取高于放贷人约定的利息，为利息认定增加难度；以企业法定代表人或股东个人名义融资借款案中，对法定代表人（合伙负责人）或职员签订的借条或借款合同，应认定为企业对外借款还是个人借款；借款主体目的不同，对夫妻关系存续期间，一方对外举债是否为夫妻共同债务认定难度大；对于“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，借贷关系不予保护”，但对如何界定“明知”难以操作。此外，还有部分当事人反复涉诉，互为原被告，或者具有专业放贷或黑社会背景，出现民刑交叉，在法律适用上难度较大。&&& &&&& 四是送达调解难。民间借贷案件中缺席判决率高，当事人不出庭 应诉阻碍了人民法院查明案件事实。一方面是因为民间借贷纠纷中人员流动大导致送达难，另一方面债务人为了躲债闭门不见或拒收诉讼材料或消极应诉，更有甚者搬家逃债下落不明。当事人不出席法庭审理，不参与质证及提供自己的辩解意见，给人民法院审理案件带来很大困难，法院不得不只根据原告提供的证据作出判决，导致有的法院缺席判决率高达50%以上。被告的缺席，还导致了案件调解、撤诉难上加难。与普通民事一审案件调撤率约68%相比，民间借贷案件调撤率仅为该比例的一半。 &&第四部分 构建民间借贷综合监管休系&民间借贷的产生与发展是市场主体自发进行制度创新的结果，它的活跃是整个社会投融资体制和金融结构矛盾在这一领域的集中表现。在客观评价民间借贷活动并试图对其规制时，我们必须将其置于提高融资效率、降低融资风险、优化融资环境的视野中去辩证地、通盘地考虑，通过综合性监管体系的构建，实现对民间借贷的良性引导和规范。&一、&&& 推动立法完善，规范民间借贷行为&& &&& 长期以来，我国对民间借贷市场主要采取行政管制的模式，而当前“三农”与中小企业的融资难现实存在且需求旺盛，民间借贷异化发展的过程中存在的问题，大多是为了规避政府行政管制而出现的。困此，完善相关立法，明确民间借贷的法律地位，鼓励合法守信、互利互助的“红色借贷”、规范适应经济发展需求的“灰色借贷”、打击违法犯罪的“黑色借贷”，对于厘清混乱不堪的民间借贷市场，充分发挥民间借贷对正规金融有益的补充作用，无疑具有十分重要的意义。& &需要摈弃与市场经济发展不适应的传统管制观念，加快立法速度，不论是制定出台《放贷人条例》，还是修改现行《贷款通则》，都要修改或废除那些不符合金融市场内在发展规律的规定，合理界定合法与非法融资的界限，将民间金融活动尽可能纳入信用可控的范围，鼓励合法民间借贷弥补金融机构的不足、促进社会资金合理流动，并促使其逐步走向契约化和规范化。不能再对民间借贷持放任自流的态度，应当对放贷主体、放贷对象、利率以及放贷人索债方式、贷款宣传等作出具体规范，并健全相关金融制度，对民间借贷的资金投向、风险防范措施及收益的税收调节等方面加以规范，维护民间借贷主体的利益诉求，为正常的民间借贷构筑一个合法的活动平台，推动民间借贷的规范化运作，引导民间资金的健康流动。& &&当然，民间借贷问题的有效解决，还需要相关市场准人与退出制度配套，如企业与个人征信体系、个人与非法人组织破产制度以及利率的市场化改革等。这样的立法完全可以使民间借贷有法可依、有章可循、有权可维，既能规范民间借贷行为，打击、遏制“高利贷”和非法集资行为的发生，又能合理引导社会资金的有序流动，有利于经济金融的稳健运符。在立法完善的过程中，国外发达国家的成功经验和发展中国家的可行做法可以给我 们以启示，条件成熟时也可以考虑因地制宜的移植和借鉴。 &&&& 我们建议，在我国，可以采取民商分立的思路，整合相关法律规范，制定单行法规，规范专门从事放贷业务或以放贷业务为主的放贷人的行为，同时继续发挥其他有关法律规定的调整作用，规范企业、个人之间零散的自发性民间借贷活动。为了加强法律体系的协调性，还需要对有关配套规定进行修订，修改或废止那些不符合规范民间借贷市场需求的规范，尽快建立统一的担保登记制度，加快征信立法的步伐，健全征信体系，建立个人破产法律制度，健全借贷主体的市场退出机制。&二、加快金融创新，丰富投资融资渠道。&目前我国金融业尚不发达，居民和企业的投融资渠道均显单一，民间资本需要合理的投资引导，企业特别是中小企业融资严重依赖银行贷款。有对南京500家民营企业的调查显示，56%的民企老总认为企业资金缺口很大，融资难是当前企业发展的最大障碍。由于中小企业资产规模较小、变动较大，且整体素质不高，加之确有一些中小企业把逃避债务作为资本原始积累的手段，因而在进行融资评估时，银行对中小企业偿债能力的信用信心普遍不足。尤其当国家实行紧缩的货币政策时，银行更是普遍收紧对中小企业的信贷规棋，致使中小企业融资渠道萎缩，资金周转不良，企业发展面临困境。要引导和推动银行等金融机构继续深化金融改革，不能因为每轮宏观货币政策的收紧和调整而误伤中小企业和“三农”利益，尤其是政策性银行应充分发挥作用，加大金融产品创新力度，开发符合中小企业、“三农”发展需求的金融产品和金融服务，对他们给予更多的政策支持。此外，解决企业融资难，不能单单依赖银行，在特定时期，政府也应加大支持力度，解决中小企业融资难题。 &&发展中国家普遍存在“金融抑制”现象，即政府利用金融管制、利率限制和配给信贷等非市场机制手段来管理金融行业，集中金融资源优先发展经济建设重大项目。但伴随着金融自由化进程，一些国家逐渐放松了对民间借贷的抑制。例如，南非的非吸收存款类放贷人形式多样，再借贷渠道也非常多元。根据《国家信贷法》的规定，手中有超过100份信贷协议或信贷提供余额超过50万兰特的“信贷提供者”必须经审批获得登记证书，《国家信贷法》只对消费信贷进行监管、规范，基本不涉及商业信贷，目的是保护处于弱势的消费者。日，银监会和人民银行总行联合发布了《小额贷款公司试点指导意见》，允许自然人、企业法人与其他社会组织投资设立以吸收公众存款、经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司，并鼓励小额贷款公司面向农户和微型企业提供信贷服务，着力扩大客户数量和服务覆盖面。此政策的出台，犹如为目前环境下中小企业的生存与发展注入了一剂强心针。经过几年的试点发展，小额贷款公司规模迅速扩大，经营状况整体良好，贷款规模增长迅猛，但目前也遭遇了发展瓶颈：一是制度设计上存在缺陷；二是业务经营与商业银行呈现同质性；三是后续资金融入难、税费负担重；四是政策扶持缺位，监管力度不足。在制度设计之初，曾寄望于以小额贷款公司逐步引导民间借贷规范化，但小额贷款公司的试点尚未成熟，正处于发展的关键路口，亟待政策给予明确的指向和有力的推动。&三、加强综合监管，优化金融资源配置。&目前，应着重从控制金融风险、维护金融安全与社会稳定的角度加强对民间借贷活动的监管力度，既要充分发挥契约治理机制等民间借贷在风险自控方面的作用，为民间借贷的自我发展和完善创造宽松的条件，也要深刻认识当民间借贷活动从“人格化交换”向“非人格化交换”时凤险性质发生的变化，政府需要从维护全社会公众权益的角度审视民间借贷活动的中观风险和宏观风险，为民间金融活动的引导和规范工作指明方向。&&&& 需要建立民间借贷监测网络，关注掌握实时发展动态，根据民间借贷的活跃程度对监测网点的密集度进行差异化设置，及时更换不符合监测条件的对象，保持动态监测；将发生形式、资金额度、利率水平、交易方式、资金用途、还款情况等一一纳入，定期汇总分析；建立民间借贷风险预警机制，适时向社会进行信息披露和风险提示。同时，加强对担保公司、信息中介等经营机构的日常监管，整顿超范围经营，对乘人之危而攫取暴利的高利放贷行为予以打击和取缔；严厉打击赌博犯罪、非法吸收公众存款等与高利贷相关的违法犯罪行为。&& &&&& 当前，大量参与民间借贷的非银行信贷机构实行的是多头分割管理，存在很高的系统风险，贷款担保公司由中小企业局管理，小额贷款公司由政府金融办管理，典当行由商务局管理，经营依据主要依赖于部门规章，均缺乏相应的法律约束和有效监管，一旦资金无法收回极易造成连锁反应，因此，应当加强统一监管。& 利率是反应资金供求关系的重要指标，民间借贷的利率是最重要、最敏感的监测内容之一。由于利率的意思自治属性与国家监管之间天然构成了内在的紧张关系，如何准确监测民间利率水平，灵敏反馈并有效协助确定合理的资金利润空间，促进利率市场化改革，是值得探讨的问题。目前，贷款利率浮动空间已充分放开，商业银行贷款利率浮动也没有上限，应当结合利率市场化和民间借贷风险分布，根据不同地区、不同产业、不同行业、不同规模企业和个人经营的盈利空间确定利率合理范围，并在此基础上建立预警机制。应该说，利率的市场化是促使民间借贷规范有序发展的关键因素，它能够在银行业与民间借贷者、正常经济交往与危害社会的经济犯罪、强制性宣告无效与柔和的引导调整之间获得平衡。&四、立足审判职能，能动司法保障民生& &&& 当前和今后一段时期，人民法院应当从自身审判职能出发，强化大局意识，及时创新金融司法理念，加强对民间借贷的监控，有效引导和规范民间借贷行为。& &&& 一是强化服务注重调解。涉及中小企业融资的案件，尽可能本着维持、优化有发展前景的困难企业、劳动密榘型中小企业生存的原则，适当调整违约金，平衡各方利益，适当放宽重点行业、中小企业还款期限，满足企业正常生产流动资金的需要。在处理一时资金周转不灵的经济纠纷时，要慎用财产保全措施，坚持“放水养鱼”的原则，加大调解力度，力争以分期付款等方式解决纠纷，争取双赢、多赢，避免因形式合法的刚性手段搞垮本可生存和发展的企业。多适用司法重整与和解程序，支持优势企业以兼并、重组、控股等方式延伸产业链，增加核心竞争力。对于一般生活性民间借贷，借贷双方多比较熟识，则应重视调解方式的运用。 &&& 二是创新理念统一裁判。金融交易处于市场经济的最前沿，金融业务金融工具总是处于不断创新过程中，容易产生新类型的法律关系。法律总是相对落后于现实发展，针对当前民间借贷案件数量保持高位运行、疑难复杂案件不断增加的态势，人民法院要及时创新金融司法理念，合理配置审判资源，既要保护正当的民间借贷，又要抑制其中的非法行为，要通过审判职能的行使，回应市场经济发展的客观要求，创造良好的金融司法环境。在对整个民间融资市场的监管上，应当采取刑事和民事、商事相结合的体系。针对高利贷界定、虚假诉讼甄别等当前审判工作亟需解决的突出问题，要通过加强审判业务指导、发布典型案例等形式确定裁判规则，及时统一裁判标准、统一法律适用。坚持法官主动审查与当事人举证相结合的做法，防止通过法院判决将非法利益合法化。 &&&& 在当前宏观经济形势下，法官要增强政治意识和大局意识，不能就案办案，要充分发挥司法的能动和服务职能；要兼顾保护民间资本融通与维护正常金融秩序之要求，既要保护出借人的合法利益，也要充分考虑借款人的生存和发展需要，合理平衡。面对纷乱繁杂的民间借贷表象，需要透过现象认清本质，应当立足不完全保护性、资金自有性、合同实践性的原则进行审理，同时，加大依职权主动审查的力度，以查明事实，浦晰界定。& &&&& 不完全保护性。民间借贷的资金来源、利率都有相应的制度限制，在遵从意思自治的基础上，资金的合法使用可以获得合理利润，民间借贷的高风险性也可以要求合理范围内的高利率，但超出法律限制外的借贷利益是不予保护的。民间借贷是一种古老的、自发的非正规金融行为，我们倡导和保护的应当是其中合法的、具有互助性质的借贷行为，要使其成为一种合理的、补充式的融资方式，成为促进社会利益重新分配的辅助手段；而对一部分人以民间借贷之名谋取不正当利益的行为，应坚决予以遏制，不能使民间借贷成为投机分子攫取非法暴利的工具，更不能使民间借贷在客观上成为贫富悬殊进一步拉大、“富人更富、穷人更穷”的帮凶。案件审理中，法官要加强对较大金额经营性借贷的审查力度，尤其应加强对出借人出资能力和交付事实的审查，查明借贷关系的实质，把握借贷利益的保护范围，避免机械司法，努力实现法律效果和社会效果的统一。& 资金自有性。党的十七大报告中“让更多的群众拥有财产性收入”的& 要求应当遵从，宪法、物权法等法律中保护市场主体运用自有资金借贷获利& 的立法精神应当维护，因为这符合人民群众的利益要求和价值取向。在当前& 非法借贷活动猖獗的情况下，洗黑钱、地下钱应等犯罪活动和非法拆借、以& 贷养贷等违规行为大行其道，当广大普通民众都不顾一切筹钱放贷时，由此金融工具总是处于不断创新过程中，容易产生新类型的法律关系。法律总是相对落后于现实发展，针对当前民间借贷案件数量保持高位运行、疑难复杂案件不断增加的态势，人民法院要及时创新金融司法理念，合理配置审判资源，既要保护正当的民间借贷，又要抑制其中的非法行为，要通过审判职能的行使，回应市场经济发展的客观要求，创造良好的金融司法环境。在对整个民间融资市场的监管上，应当采取刑事和民事、商事相结合的体系。针对高利贷界定、虚假诉讼甄别等当前审判工作亟需解决的突出问题，要通过加强审判业务指导、发布典型案例等形式确定裁判规则，及时统一裁判标准、统一法律适用。坚持法官主动审查与当事人举证相结合的做法，防止通过法院判决将非法利益合法化。&& &&&& 在当前宏观经济形势下，法官要增强政治意识和大局意识，不能就案办案，要充分发挥司法的能动和服务职能；要兼顾保护民间资本融通与维护正常金融秩序之要求，既要保护出借人的合法利益，也要充分考虑借款人的生存和发展需要，合理平衡。面对纷乱繁杂的民间借贷表象，需要透过现象认清本质，应当立足不完全保护性、资金自有性、合同实践性的原则进行审理，同时，加大依职权主动审查的力度，以查明事实，浦晰界定。 &不完全保护性。民间借贷的资金来源、利率都有相应的制度限制，在遵从意思自治的基础上，资金的合法使用可以获得合理利润，民间借贷的高风险性也可以要求合理范围内的高利率，但超出法律限制外的借贷利益是不予保护的。民间借贷是一种古老的、自发的非正规金融行为，我们倡导和保护的应当是其中合法的、具有互助性质的借贷行为，要使其成为一种合理的、补充式的融资方式，成为促进社会利益重新分配的辅助手段；而对一部分人以民间借贷之名谋取不正当利益的行为，应坚决予以遏制，不能使民间借贷成为投机分子攫取非法暴利的工具，更不能使民间借贷在客观上成为贫富悬殊进一步拉大、“富人更富、穷人更穷”的帮凶。案件审理中，法官要加强对较大金额经营性借贷的审查力度，尤其应加强对出借人出资能力和交付事实的审查，查明借贷关系的实质，把握借贷利益的保护范围，避免机械司法，努力实现法律效果和社会效果的统一。& &&&& 资金自有性。党的十七大报告中“让更多的群众拥有财产性收入”的& 要求应当遵从，宪法、物权法等法律中保护市场主体运用自有资金借贷获利& 的立法精神应当维护，因为这符合人民群众的利益要求和价值取向。在当前& 非法借贷活动猖獗的情况下，洗黑钱、地下钱应等犯罪活动和非法拆借、以& 贷养贷等违规行为大行其道，当广大普通民众都不顾一切筹钱放贷时，由此带来的金融和社会风险是不可估量的，而这些风险一旦变成现实，最终损害的必然是广大人民群众的切身利益。我们认为，坚持对出借资金自有性的审查，能够有效限制非法借贷行为，有利于降低金融风险，维护市场秩序，这种要求与社会大众根本的利益相一致。至于非银行信贷机构，本身具有金融机构的部分特性，虽然也存在多头管理、监督不力的问题，但毕竟也有一定的部门规章可循，也有主管部门在管理，对其应加大管理监督力度，使其放贷资金来源、流向等均可监管，从而确定资金的来源。&& &&合同实践性。民间借贷合同作为实践性合同，在案件审理中，法官应当加强对资金交付时间、地点、实际金额、交付凭证等交付事实的审查，查明资金来源、借贷利率是否超出法律限制，其借贷利益是否超出了法律规定的保护范围，必要时可加强测谎、鉴定等辅助技术手段的应用，从而有力打击高利贷、利滚利等违法行为。实践中，有的法官在审理民间借贷案件时，对其法理性质缺乏深层次的思考，忽视对借贷交付行为的审查，机械地适用证据规则，单纯把借条视为首要定案依据，某种意义上充当了非法借贷的“帮凶”和“枪手”。因此，对债务人下落不明或不到庭应诉的案件，因不利于查明事实，应懊用公告送达的方式，适用缺席判决时要严格掌握借贷关系明确这一前提，出借人对资金来源、交付事实等借贷事实难以证明或拒绝举证致使难以查明借贷关系的，应裁定驳回起诉。&& &&&& 三是增强联动提高防范。法院在做好自身审判执行工作的同时，加强与公安、检察、监察、税务、审计、工商、金融监管机构、司法行政管理等相关职能部门的情况通报和沟通协调，发挥各职能部门联动作用，共同促进金融市场有序、规范发展。发现有引发系统金融风险可能的，及时与政府金融监管部门沟通，把握金融监管秩序全局概况，统筹协调相关案件的处理和风险的防范。对于劳资矛盾可能激化的案件，加强与人力资源和社会保障等政府部门的联系与配合，最大限度减少因各方利益冲突导致的社会不和谐因素。对与洗钱、贿赂等违法行为相关联的非法融资，对有证据证明有高利贷、赌债或非法吸收公众存款嫌疑的，及时向公安机关、工商部门通报。应当与新闻媒体共同强化对民间借贷相关法律知识和风险的宣传，精心挑选典型案例针对不同情况宣传报道，提高公民防范意识和依法维权的能力，避免不必要的纠纷产生。 &&第五部分 完善民间借贷法律规制的具体建议&&& 禁不如疏。在法律制度史上，国家对民间盛行行为的禁止往往并不成功，更为合理的法律态度是疏导，为社会关系中的各主体提供利益安排与纠纷解决。诸如小额贷款公司之类只是国家金融专营的另一种表现，可以填补某些需求领域，但不能替代民间借贷本身。“法律按其真正的涵义而言，与其说是限制，还不如说是指导一个自有而有智慧之人去追求他的正当利益”。&&&& 在经济的发展中，政府的首要职责应当是对公民权利的保护，而不是不合理地限制权利的行使，更不是通过与公民争夺利益来垄断金融市场，排斥民间借贷。民间借贷是一项财产权利，“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响，权力的一种调整会比其他安排产生更多的价值”。我们在承认民间借贷存在正当性的基础上，应当通过对现行法律法规的修改与完善明确合法与非法融资的界限，消除不合理的限制条款，保护借贷双方的正当权益，真正引导民间借贷从“地下”转入“地上”，从而将这类非正规金融活动尽可能地纳入信用可控的范围，促使其逐步走向契约化和规范化的轨道。&&&& 在目前民间借贷市场发展泛滥无序的情况下，要根据不同形式的民间借贷活动，清晰界定其风险性质．本着“区别对待、分类指导、疏堵并举、促进规范、打击犯罪”的指导思想，保护合法借贷行为、依法支持金融创新，制裁非法借贷行为、甄别各种合法形式掩盖的非法金融活动，从而维护金融安全和社会稳定。具体的法律规制内容可以考虑以下几方面：&一、&&& 关于民间借贷的合法性问题&对于实践中争议较大的非法转贷牟利、非法吸收公众存款、非法集资等罪与非罪的界限，“手拉手调解”损害第三方利益的虚假诉讼，出借人、借款人相对集中涉及“地下钱庄”等职业放贷人的违法行为，以及赌债等非法、虚假债务的鉴别等合法性认定问题，应当通过法律规范的进一步明确细化，对借贷关系合法真实性审查力度的进一步加大进行界定，从而有效甄别、严厉打击虚假诉讼和“问题借贷”。 &&& 一是注意查明出借人与借款人的关系、借贷双方是否相识、彼此亲密程度等情况，排除存在合法形式掩盖非法目的的情况，是否有当事人为隐匿财产、逃避债务，故意与亲属串通的假借贷。 &&& 二是严格审查出借人的目的、借款人的目的及用途，且不能仅限于出借人承认与否，而应结合案件其他情况综合认定，如出借方明知对方借款用于赌博、嫖娼、走私、吸毒等违法犯罪活动仍出借，该债权非但得不到保护，还应将犯罪嫌疑人移送公安机关或相关部门处理。&& &&三是注意审查借款人的相应借款能力、资金往来情况、借贷款项在会计账簿上记载的依据等证据，以审核借贷关系的真实性。巨额资金往来通常通过银行流转，借入资金作为公司债务的，借贷款项应在账簿或银行资金往来上有所体现。& &&& 四是加强对借据形成过程、利息计算标准及出借人资金来源的审查。在加大审查为度的基础上，民间借贷的合法性可以结合其他证据综合判断：从资金来源看，合法借贷一般以自有资金或其他合法渠道获取的资金出借，非法借贷资金往往来源于国外热钱、非法集资、非法吸储或犯罪所得。从借贷形式来看，合法借贷大多表现为一对一、一对多，而多对一的借贷可能涉嫌非法集资或非法吸储。从借款用途看，合法借贷一般用于生活需求或生产经营急需，非法借贷的目的多为将资金据为已有、非法牟利。从偿还方式看，合法借贷一般以货币形式偿还，非法集资则借助实物或权利证券进行利益返还。& && 我们认为，下列民间借贷行为无效：&& 1．以“标会”等形式向不特定多数人非法集资的，在没有明确法律约束的情况下，不宜予以支持，其合法化问题可以借鉴我国台湾地区“民法债编”中关于合会的相关规定处理；&& 2．以向他人出借资金牟利为业的“地下钱庄”，非法投资融资的；& &3．其他违反法律、法规强制性规定的借贷行为。 &&对于下列非金融企业开展的借贷行为应予保护：&& 1．依照公司法等法律规定的条件和程序募集资金的；&& 2．为企业生产经营需要向特定的自然人进行的临时性小额借款； &&3．企业非以获取高额利息为目的，临时向自然人提供的小额借款。&&& 对于未经社会公开宣传，在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般可以不作为非法集资；资金主要用于生存经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可以免于刑事处罚或者不作为犯罪处理。对于罪与非罪界限一时难以划清的案件，要从有利于促进企业生存发展、有利于保障员工生计、有利于维护社会和谐稳定的高度，依法妥善处理，特别对于涉及中小企业法定代表人、技术人员因政策界限不明而实施的轻微违法犯罪，更要依法慎重处理。&下列情形应当注意严格审查： &&& 1．原告提供格式化借款合同的（格式借款合同多为金融部门使用，在民间借贷过程中非常少见，也不符合民间借款的习惯做法，以此作为唯一证据起诉的，法官应当慎重处理，严格审查借贷关系的合法性，甄别是否涉及“地下钱庄”等非法行为）； &&& 2．原告提供的借据除签名外，均为出借方填写； &&& 3．借款人仅起诉担保人不起诉主债务人的（有串通损害担保人利益之嫌，还债主体不是债务人单方的同样应严格审查）；&&& 4．原、被告共同到庭请求立案调解、速裁（有串通损害第三方利益之嫌）；& &5．被告涉及离婚、分家析产、继承、房屋买卖、房屋权属纠纷； &6．被告为资不抵债的自然人、法人、其他组织；&7．被告为改制中的国有、集体企业； &&8．申请保全的不动产在拆迁区划范围内(第(5)~(8)项应注意查明是否损害第三方利益）； &&9．原告或被告在他案中曾有虚假诉讼、恶意诉讼的。 &&二、关于诉讼主体的认定问题 &&& 借据中明确的出借人为债权人，没有明确出借人的，持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人，具有原告主体资格。被告对原告主体资格提出异议，并提供证据足以证明债权凭证的持有人并非债权人或者债权受让人的，可以裁定驳回起诉。借据上署名的借款人推定为债务人，具有被告主体资格。在案件审理过程中，发现有行为人虚构借款人或者以已注销的法人或者其他组织的名义借贷等被告不适格情形的，法院应告知原告变更被告，原告拒不变更或无法变更的，可以裁定驳回起诉。如查明被告属被借名、冒名且无过错的，应当判决驳回诉讼请求。&&&& 经依法批准开展借贷业务的小额贷款公司、农民资金互助组织等具有一定金融性质的非金融企业，在批准的范围内签订的借贷合同认定有效。典当企业依据《典当管理办法》签订的设定质押、抵押担保的典当合同，应认定为借贷合同性质。以建筑工程项目工程部、不具有法人资格的企业分支机构名义出具借据的，应强化对证据的综合分析，防止非法利益合法化。与身份不符的资金来源要严格审查，实践中一部分非银行信贷机构如担保公司，为了规避经营范围的限制，以法定代表人或职工个人名义对外放贷，应予规制。 &&1．关于企业间借贷关系的认定。我们认为，可以在坚持资金自有性的基础上有条件的放开，即企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，认定为有效，孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算。企业将从金融机构获取的信贷资金出借给其他企业以及存在其他违反国家金融监管法律法规的，未经依法批准从事借贷活动的投资公司、担保公司等非金融企业签订的借贷合同，依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定认定为无效。企业之间签订买卖合同，约定“买方”向“卖方”交付“货款”，合同履行期限届满后再由“卖方”向“买方”购回统一标的物，分别依照上述规定处理。& &&2．关于夫妻债务的认定。婚姻关系存续期间，以夫妻一方名义向他人借贷，债权人未将配偶列为共同被告的，法院应通知债务人配偶参加诉讼，以利于查明事实。借贷行为发生于婚姻关系存续期间，诉讼时已经离婚的，原告可以申请追加其原配偶为共同被告。婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义借贷用于家庭日常生活的，应认定为夫妻共同债务；超出日常生活需要范围的，认定为个人债务，但下列情形除外：(1)债权人能够证明负债所得的财产用于象庭共同生活、经营所需的；(2)夫妻另一方事后对债务予以追认的。&&一个值得关注的新情况是，在民间借贷泛滥高发的时期，产业资本向金融资本转化趋势更加明显。除了雄厚的民间游资，有资金富余的上市公司也开始把资金投向民间借贷业务，有的贷款收益甚至超过主业。有学者建议采用民商分立的思路，将民间借贷区分为生活性借贷与生产经营性借贷，凡进行工商登记的主体所为借贷皆为生产经营性借贷，特定主体可举证否定。在企业与企业间的借贷定性上，属于商事借贷，在无效与有效之间，企业间借贷合同的效力附有条件，即企业间所达成的合同应登记公示方可生效，由此平衡国家、企业与投资者等各方利益。有的法院建议在审查是否夫妻共同债务时从以下四点把握：一是审查夫妻有无共同举债的合意；二是审查夫妻是否分享了债务所带来的利益；三是对债权人和举债一方设定严格举证责任；四要主动审查债权人与举债债务人的关泵、债务形成时夫妻关系现状、借款用途等，如果经审查能够确认是夫妻共同合意形成并且确实用于共同生产、生活的债务，应当由夫妻共同偿还，反之，则由个人偿还。&三、关于借贷证据的认定问题&民间借贷具有当事人较少、法律关系简单、证据单一、法律关系中一般不涉及第三人等特点，其主要证据就是借据，正因如此，实践中通过虚构债务，经诉讼程序达到规避法律、逃避债务目的从而损害国家、集体以及他人合法权益的情况时有发生。在民间借贷乱象丛生的情况下，我们尤其要注意不能机械适用证据规则，对民间借贷案件的全部证据，应从各证据与案件事实的关联度、证据间的互相印证等进行综合判断，不能片面认定证据或根据个人主观臆断取舍证据。对于仅有借据而再无其他证据印证的情况下，一般不宜认定存在借贷关系。较大金额以上的民间借贷关系，应当结合借据、银行资金往来的交付证据、企业会计记录等材料予以综合认定。& 1．借据的认定。就借据的审查而言，应把握借贷关系实践合同的性质，全面细致了解和调查借据的形成过程、借款原因和借款目的、债权人资全的具体来源、借款与还款的时间等，加强对借据记载内容真实性和合法性的审查。债务人对借据内容的笔迹或签章的真实性提出异议的，双方当事人可以提供补充证据或者反驳证据，法院应当根据双方提供的有效证据，结合案件的其他证据及相关情况，对借据的真实性进行综合审查判断。&& &&当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务，经结算后，债务人以书面借据形式对债务予以确认，债权人据此提起诉讼，而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的，原则上按照基础法律关系审理，但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。 对于审判实践中的一些“特殊”借据的认定问题，譬如，银行汇账或转账清单上虽然有汇出数额、收款人姓名，但并不能证明此笔款项正是被告 向原告所借款项；借据中出现特殊语言或出现歧义，如故意写错名字、将“玖”写成“玫”，或是对“还”字的理解，则应按通常的理解和现实的交易习惯予以综合认定，这里更多的不是靠法律的规定，而是依赖于法官的社会知识和审判经验，才能由表及里、去伪存真。 &&2．本金的认定。审查借据本金数额的真实性应综合全案证据和事实进行分析判断，包括：借据的记载内容是否依当地民间借贷市场的普遍习惯；债权人能否合理说明借款发生的具体情况；陈述内容是否存在矛盾；债权人是否曾有类似交易前例；庭审言辞辩论的情况是否导致对债权人陈述的合理怀疑等。债权人主张现金交付、有借据没有交付证明的，应提供履行合同交付义务的证明，法官要严格审查债权人自身的经济状况，债权人与债务人之间的关系，交易习惯及相关证人证言等综合判断当事人的主张能否成立，加强测谎等技术辅助手段的应用。对于当事人主张现金交付的事实以及主张对方提供了非法证据等情形，法院应当扩大依职权调查的范围，特别是大额的现金交付一来不符合日常习惯，二来有逃避金融监管之嫌，对此应当严格把关。&四、关于举证责任的分担问题&借贷合同的订立和款项交付是两项不同的事实，债权人对于自己主张的这丙项事实均应承担相应的举证责任。原则上，债权人应当对借贷合意、借贷金额、期限、利率以及款项交付等承担证明责任，债务人主张借款本金、利息等债务已经归还或部分归还的，应当承担证明责任。民间借贷案情复杂，法官应根据具体案情灵活分担举证责任。 &&& 1．对债权人能证明给付事实但不能提供借款协议，双方对借贷关系存在争议的，债权人应当就双方存在借贷关系进一步提供证据。对能够查明双方存在借贷关系的，按照民间借贷纠纷审理；查明债务属于其他法律关系引起的，法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理，债权人坚持不予变更的，判决驳回诉讼请求。&&2．对债权人能提供借款协议但无法证明给付事实的，将举证责任分配给主张协议已实际履行的债权人；对债权人能证明给付事实，也能提供借款协议，但债务人对借款协议或签名的真伪提出异议的，将申请鉴定的举证责任分配给主张协议虚假的债务人；对借款属于债务人个人债务还是夫妻共同债务不明的，将借款用于夫妻日常共同生活或经营的举证责任分配给债权人。&&债权人以借据主张债权，债务人抗辩称借据载明的借款金额包含利息或仅为利息，且提供的证据足以使法官对借据载明的本金数额产生合理怀疑的，可以确定由债权人就借据本金数额的真实性承担举证责任。&&& 3．对需要通过司法鉴定确认借据是否真实的，双方均可申请鉴定，双方均不申请的，法院可根据具体案情作出处理：如果债权人仅凭借据起诉，没有其他证据佐证或者借据的真实性存在合理怀疑的，由债权人申请鉴定，债务人应提供笔迹比对样本。如果债权人提供的借据以及其他证据材料具备一定的可信性，债务人对借据的真实性提出异议，但未提供反驳依据的，由债务人申请鉴定。经依法释明，债权人或债务人不申请鉴定或不提供笔迹比对样本导致案件事实无法查清的，法院依法裁判。&五、关于借贷利息的认定问题& &对于借贷利息的认定，我们认为，无论以何种形式表现，借贷本金所有的借朔收益和逾期收益，均应当以银行同期同类贷款基准利率4倍为限。超出部分或冲抵本金，或不予保护，应把握此限进行计算和重新调整。有观点认为，民间借贷的利率规定应当吸纳民商分立的精神：民事借贷的保护重心在于债务人，消费借贷者为现代社会的弱者，应保护其基本生活不受借贷影响，因此对民事借贷，现行利率上限过高，调整为银行同期贷款利率的两倍，并注重合同缔结过程的主观状态，对欺诈、胁迫、乘人之危等意思瑕疵原因持扩大解释立场；商事借贷的保护重心在于双方利益的平衡，从而债务人须承受较重的利息约定与追偿责任，因而对商事借贷，同期贷款利率4倍上限作为商业社会“习惯法”可坚持。上述观点具有一定合理性，孰利率问题而言，如果国家制定出台类似《放贷人条例》这样的民间借贷专门法，可以考虑采取商事借贷与民事借贷分立的思路，以同期贷款利率4倍上限作为商事借贷利率上限，同时，适当降低纯民事借贷利率上限，可降低至同期贷款利率2倍；如果国家不单独制定民间借贷专门法，只是出台一些司法解释进行操作细化，则应继续坚持同期贷款利率4倍上限的“习惯法”调整民间借贷行为。&1．借期利息。借款合同约定应当支付利息，未约定利率或约定不明的，按照银行同期同类贷款基准利率计算利息；已偿还部分超过4倍利率的，根据债务人的主张，冲抵本金；还款时约定不明的，优先冲抵利息。有证据证明债权人出示的借据系双方对前期借款本金和利息进行滚动结算后重新出具，计算复利的，折算后的实际利率没有超出4倍利率的，超出部分的利息应当抵扣本金。&&& 民间借贷被认定无效后，债务人应当返还债权人借款本金，无过错的债权人要求债务人赔偿资金占用期间损失的，可参照人民银行同期同类贷款基准利率予以支持。 &2．逾期利息。逾期利率有约定的从其约定，超出4倍基准利率的不予保护；逾期利率没有约定或约定不明的，区分下列不同情况处理：如果仅约定借期利率未约定逾期利率的，债权人参照约定利率或根据人民银行关于罚息利率的规定，以约定利率上浮30%~50e70的利率，主张逾期还款利息的，可以支持，但均以不超出4倍利率为限。如果既未约定借期利率也未约定逾期利率的，债权人参照人民银行同期同类贷款基准利率主张自借款逾期之日起或者自权利主张之日起的利息损失的，应当予以支持。& && 3．违约金。既约定逾期利率又约定违约金的，债权人可以选择圭张逾期利息或违约金，但均以不超过4倍利率为限；债权人同时主张逾期利息和违约金，折算后的实际利率没有超出4倍利率的，均可以支持。&六、关于借贷担保的认定问题& &典当企业出借款项未依法设定抵押或质押的，性质上属于违法。《典当管理办法》规定典当企业“不得从事信用贷款”等违法金融活动，否则借贷合同无效，但因抵押登记机构、城市建设规划调整等非因当事人过错原因的除外。债务人仅向典当企业提供保证担保的，借贷合同和保证合同均认定为无效。&&& 实践中，担保公司超出经营范围的限制，擅自兼营放贷业务，在审查借贷合同及保证合同时，尤其需要严格，发现此类情况不予支持，并向中小企业局及时通报，加强监管。 保证合同是借贷合同的从合同，主合同债务人涉嫌犯罪并不必然导致保合同无效，保证人以主合同债务人涉嫌犯罪为由主张不承担保证责任的，在依法认定主合同效力的前提下，确认保证人的责任。&七、关于诉讼管辖和时效的问题&& &&& 1．管辖。根据《最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复》（法复[1993] 10号），债权人住所地为合同义务履行地，当事人另有约定的除外。被告下落不明的，由被告住所地或者其财产所在地法院管辖。有关企业涉及多起民间借贷纠纷案件，相关法院可向上级法院申请集中管辖。 &&& 2．时效。时效其间的起算点有两种：一是从借贷合同规定的偿还本金及利息的期限起算；另一种是没有约定清偿债务期限的，则应从债权人主张权利时起算。我们认为，借据上没有注明还款时间的，在债权人没有要求债务人还款及债务人没有承诺还款之前，均不受两年诉讼时效限制。在诉讼时效认定方面，不应轻易认定超过诉讼时效，如果有一定的证据证明时效中断，应认定时效中断。 &八、关于民刑交叉的问题 &&& 案件审理过程中，双方或一方当事人以案件涉嫌集资诈骗或者非法吸收公众存款犯罪为由提出抗辩，法院经审查认为抗辩理由不足或缺乏依据，而当事人坚持抗辩主张的，应告知当事人向侦查机关报案；侦查机关立案受理的，法院应栽定驳回民事案件的起诉并将案件移动侦查机关；侦查机关不予立案的，案件继续审理。法院在审理过程中发现案件涉嫌集资诈骗或者非法吸收公众存款犯罪的，应当向侦查机关移送案件，侦查机关立案的，应裁定驳回民事案件的起诉；侦查机关不予立案的，案件继续审理。案件审结后发现涉嫌犯罪且公安机关已经立案侦查的，应中止执行，等待刑事犯罪案件侦查与追赃结果。破产企业存在非法集资行为的，对该部分移送有关机关处理，最终认定的非法集资金额，在进入破产财产分配阶段时列人第三顺序清偿。& &&& 在借款方已构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗等罪的情况下，其与自然人订立的借款合同是否有效，实践中，有些法院倾向于认定借款合同无效，认为借款人已构成了犯罪，合同不可能有效。但我们认为，在此类借贷合同纠纷中，违反强制性规定的仅为借款人一方，认定合同无效并不有利于相应强制性规定规范目的的实现，并且认定合同无效反而有利于犯罪的借款人，因此应当认定合同有效。