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&& 《合同法》规定，当事人可以约定由债务人向第三人履行债务。如果债务人因为向第三人履行债务而增加了费用，并且合同当事人未对该增加的费用的负担作出约定的，法律没有规定，一般认为应由债权人负担，其原因是这种履行方式是基于债权人的意思并且对债权人有利。　　当事人约定由债务人向第三人履行债务的，该第三人既可以同意接受也可以拒绝接受，在拒绝接受合同权利的情况下，债务人的债务不能因此而得到免除，他应向合同的债权人履行合同义务。在第三人同意接受合同权利的情况下，他可以请求债务人履行，需要注意的是，该请求是基于当事人约定的由债务人向其履行债务的条款而产生的，而非基于他与债务人或者与债权人之间的合同。债务人如果未按照履行期限向第三人履行的应构成履行迟延。在第三人同意接受合同权利的情况下，债务人则不能向债权人履行合同义务。如果债务人向债权人履行并且为债权人接受的，可以视为双方当事人取消了向第三人履行的约定，仍然构成合同的履行。　　债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任，而不是向该第三人承担违约责任，这是因为其并非是合同的当事人。在第三人同意接受合同权利的情况下，债务人仍然向债权人履行但不为债权人接受并且因此造成未能按时向第三人履行的，应向债权人承担违约责任。第三人如果与债权人订立了债权转让合同，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以按照其与债权人之间的合同要求债权人向其承担违约责任。
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index_report合同双方当事人约定由第三人向债权人履行债务，但第三人不履行债务，引起纠纷【案情摘要】1995年7月，某棉纺厂与a公司签订购销棉纱的合同，双方约定：a公司供给棉纺厂21支纱20t，货到后付款，每吨2000元。合同还规定：为节省a公司费用，由给a公司供货的第三人b纱厂直接将货于同年12月底以前送到棉纺厂。在该合同签订后，a公司又与b纱厂签订合同一份。合同规定：由b纱厂将20t21支纱于12月底前送到棉纺厂，货到并经验收后，由a公司向b纱厂按每吨1800元支付货款。b纱厂在合同订立后，因原材料涨价，严重影响了生产，到12月底未向棉纺厂供货。棉纺厂因此而受到重大损失。在多次协商未能达成一致意见的情况下，棉纺厂以a公司、b纱厂违约为由，向法院起诉，要求他们承担违约责任。【法律分析】本案在审理过程中，对于第三人即b纱厂是否应对棉纺厂承担违约责任，有不同意见。第一种观点认为，b纱厂作为第三人，与原告之间并无直接的合同关系，棉纺厂无权请求b纱厂向其承担违约责任。第二种意见认为，尽管棉纺厂与b纱厂之间没有订立合同，但是根据棉纺厂与a公司之间、a公司与b纱厂之间订立的合同，b纱厂有义务向棉纺厂交货。如果不按期交货，应当承担违约责任，而a公司对棉纺厂不应承担责任。第三种意见认为，尽管b纱厂有义务向棉纺厂交货，因为其没有交货则应承担责任，但a公司也未履行其对棉纺厂负有的义务，因此也应当承担责任。究竟哪一种观点正确呢?要确定本案中第三人即b纱厂是否应当对棉纺厂承担责任，首先应当确认第三人b纱厂是否对原告负有交货义务。根据合同的相对性原理，合同的义务和责任应当由当事人承担，除法律和合同另有约定外，第三人不对合同当事人承担合同上的义务和责任。本案中实际上存在两个合同关系，一是棉纺厂与a公司之间订立的购销棉纱关系，该合同规定了第三人b纱厂有义务向棉纺厂交货；二是a公司与第三人b纱厂之间订立的棉纱购销合同，该合同也规定了第三人b纱厂有义务向棉纺厂交货。第一份合同是为合同关系外的第三人b纱厂设定义务的合同，第二份合同是为合同关系外的第三人即棉纺厂设定权利的合同。绵纺厂与a公司之间的购销合同规定了由第三人向棉纺厂履行义务，这一规定是合同当事人为第三人设定的义务。为防止合同当事人通过订立合同而损害第三人利益，法律严格禁止合同当事人在未取得他人同意情况下随意为他人设定义务，而要使第三人承担合同义务，应必须取得第三人的同意，否则这种为第三人设定合同义务的条款是无效的。本案中，第三人b纱厂虽未明确向棉纺厂、a公司作出同意的意思表示，但是在其与a公司之间订立的合同中，b纱厂同意于12月底前向棉纺厂交货，据此可以认为其事后已经作出了同意承担前述义务的意思表示，所以，第一份合同中为第三人b纱厂设定义务的条款是有效的。后一个合同是第三人b纱厂的利益合同，合同赋予了合同关系以外的第三人棉纺厂请求出卖人b纱厂交货的权利，该合同的订立事先无须通知或征得第三人同意，该第三人如不拒绝合同为其设定的权利就可以享有债权。从绵纺厂、a公司事先订立的合同内容看，棉纺厂是完全同意接受该权利的。《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”依此规定，当第三人b纱厂未根据棉纺厂、a公司的购销合同约定履行义务时，a公司应当向债权人承担违约责任。棉纺厂作为a公司与b纱厂签订的购销合同以外的第三人，虽可以依该合同和《合同法》六十四条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”的规定，向债务人b纱厂要求履行义务，但无权直接追究其违约责任。因此，我们认为第一种观点是正确的，只是在棉纺厂、a公司的诉讼中，可追加b纱厂为第三人承担责任。代位权 _百度百科
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代位权制度是由法国《》在立法中最先确立的。我国《》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期，对债权人造成损害的，债权人可以向请求以自己的名义代位行使的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”时&&&&间日相&&&&关《最高人民法院关于适用特&&&&点一种法定债权的权能实施对象纯粹的财产权利
A.代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人（即）主张权利，体现了债的对外。
B.代位权是一种法定债权的权能。无论第三人是否约定，债权人都享有此种权能。
C.代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利。
D.代位权在内容上并不是对于债务人和第三人的请求权。在内容上，代位权是债权人为了保全债权，而代替债务人行使债务人的权利，而且不能就收取的债务人的财产优先受偿。[1]1、债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期。代位权
2、债务人怠于行使其到期债权。
3、债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害。
4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。债务人对于第三人的权利，为债权人代位权的标的。债权人的代位权属于涉及第三人之权的权利，若债务人享有的权利与第三人无涉，自不得成为债权人代位权的行使对象。[2]
关于债务人对于第三人权力的范围，《》及其司法解释仅限于到期债权，过于狭窄，不符合债权人代位权制度的立法目的，使该制度难以发挥应有的效能。有鉴于此，对我国《》第73条规定的到期债权为代位权行使的对象，应采取目的性扩张的方法加以解释，主张可代位行使债务人对于第三人的权利包括：
（1）纯粹的财产权利，如合同债权，不当得利返还请求权，基于无因管理而生的偿还请求权，物权及物上请求权，以财产利益为目的的形成权，损害赔偿请求权，抵消权，让与权，清偿受领权等；
（2）主要为财产上的利益而承认的权利，例如，对重大误解等民事行为的变更权或者撤销权；
（3）诉讼上的权利，例如，代为提起诉讼、申请强制执行等诉讼上的权利。
得代位行使的债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利。按照《合同法解释（一）》的规定，专属于债务人本身的权利，例如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置金、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利，均不得由债权人代位行使（第12条）。[3]
《合同法》第七十三条　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。一是纯粹的财产权利，除债权外还包括及物上请求权、以利益为目的的等
二是主要为财产上的而承认的权利，如对重大误解等民事行为的或撤销权；
三是诉讼上的权利，如、申请强制执行权等。
但是，专属于债务人的权利，不得转让、不得扣押的财产权以及非财产权都不能成为代位权的行使对象。第一，债务人怠于行使权利。怠于行使权利，是指债务人应当行使、能够行使但是不行使其权利。所谓应当行使是指债务人对第三人的权利已到期，若不及时行使，则可能消灭或丧失；能够行使是指债务人客观上有能力行使；不行使是指债务人客观上消极不作为，而不论其对该不作为是否有过错。怠于行使必须是债务人到期根本不行使权利，如果债务人行使了，即使其行使的方法不当或结果对不利，债权人也不得主张代位权。否则，就是对债务人的不当干涉。
第二，须债务人履行迟延。一般来讲，对尚未届至履行期的债权，债权人有无不能实现债权的危险难判定。此时允许债权人行使代位权，难免导致债权人权利滥用，对债务人颇不公平。故债务人的债务履行期未至，不发生债权人代位权。但是，即使的履行期限还未到，为保存债务人权利的行为，如申报破产债权，仍然可以代位行使。如果这时候还不允许债权人代为保存权利，则权利就会消灭。
第三，须有保全的必要。我国《合同法》中仅以“怠于行使权利的行为对债权人造成损害”视为保全的必要。法律设立代位权制度的唯一目的是为了保障债权的实现。如债务人现有财产足以清偿债务，债务人直接以强制执行来实现债权即可，没有必要行使代位权。
保全债权的必要是指债权人的债权具有不能实现的危险，即以债务人的财产是否不能或不足以清偿债务为标准。债务人不行使权利，只有害及债权人债权实现的时候，才符合其行使的要件。所谓“害及债权人债权实现”不一定是指债务人没有资力，有时即使债务人有资力，但是债权人的债权仍然可能得不到实现。如A向B购买一，还未交付时即将该古董转卖于C，如果A怠于请求B交付，则C的债权也不能实现，因此不论A的资力状况如何，C都可以代A向B请求交付该。在特定物的买卖中，债务人的资力状况与债权的实现并无直接关系，债权人无须待债务人资力不足才行使代位权。1、代位权的行使主体
债权人代位权行使的主体是债权人本人，并且由债权人以自己的名义代债务人之位行使。当某一债权人已行使代位权后，其他债权人不得就同一权利再次行使代位权。但两个或者两个以上以同一次债务人为被告提起的，人民法院可以合并审理，将债权人作为共同原告。债权人行使代位权的时候，应尽善良管理人的注意义务，如果违反此项注意义务造成损失，应负损害赔偿的责任。
2、债权人代位权必须通过诉讼程序行使。
债权人代位权行使的方式有诉讼方式和径行方式两种。我国《合同法》中规定只能通过诉讼方式，这是符合我国国情的限制性规定。因为只有通过裁判方式才能有效防止债权人滥用代位权，随意处分债务人的财产，不当侵犯债务人及第三人的合法权益，也能避免债权人与其他未行使代位权的、债务人以及之间因代位权的行使产生纠纷。
依最高人民法院《关于适用〈〉若干问题的解释（一）》第14条规定，债权人依照合同法第73条的规定提出的，由被告住所地人民法院管辖。第15条规定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第13条的规定和民事诉讼法第108条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第13条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照民事诉讼法第136条第5项的规定中止代位权诉讼。第16条规定，债权人以次债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人为初被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
3、债权人代位权行使的范围，以保全债权的必要范围为限。
a.如果债权人行使债务人的一项权利，已经足以保全自己的债权不应就债务人的其他权利行使代位权。以保全债权的必要为限，即通过代位行使所能获得的权利价值应与所保全的债权价值相当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第21条规定：“在代位权诉讼中债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分不予支持。”次债务人是指债务人的债务人。代位权
b,《》第73条第二款第1句规定：“代位权的行使范围以人的债权为限。”由此可知，在我国现行法中代位权的行使范围仅仅限于债务人的“到期债权”。这一点表明了我国《合同法》该项规定的欠缺。事实上，代位权的行使范围除了债权外，还应包括以下权利：1、实体上的权利，具体包括、物上请求权、、撤销诉讼、代位权。受领权、、继承中特留份的扣除权；2、诉讼上的权利，如中断诉讼失效，提起诉讼、申请财产保全、申请强制执行等权利。
代位权c，债权人代位行使的客体，应是债务人非专属于本人的财产权利。对于非和专属于债务人本人的权利，不得由债权人代位行使。专属于债务人本人的权利包括：基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、、养老金、抚恤金、安置费、，因身体、健康、名誉、自由受侵害而发生的损害赔偿请求权。[4]第一：对债权人本人的效力
对债权人本人的效力《关于适用〈〉若干问题的解释（一）》第20条规定：“向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿，债权人与、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”因此，债权人可以直接从行使代位权所得中受偿。本解释第19条规定：“在中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”基于此规定，债权人行使代位权作预付的诉讼费用直接由次债务人负担。而债权人因行使代位权作支付的其他费用，如差旅费等可以向债务人追偿。本解释第21条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”可见，代位权的行使以满足债权人本人的债权为限度，如果第三人对债务人所负债务额超出债权人的债权额的，对超出部分，债权人无权代债务人行使；如果第三人对债务人所负债务额不足清偿债权人的债权额的，对不足部分，债权人无权要求第三人清偿，只能另行起诉。
第二：对次债务人的效力
a,对于次债务人（第三人）的效力代位权的行使，对次债务人的法律地位不应有任何影响。次债务人的一切抗辩权均得对债权人行使。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第18条第1款规定：“在代位权诉讼中，对债务人的一切抗辩，可向债权人主张。”
b,经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。
c,在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
第三：对的效力
在债权人行使代位权后，债务人对于该的处分权是否因代位权的行使而受限制？学者们持否定说和肯定说两种观点，但持肯定说观点的人较为普遍，笔者也坚持肯定说，认为债权人在行使代位权并通知债务人后，债务人不得再为妨害行使的权利处分，即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位 权行使丧失其效力的行为。债权人以为被告向人民法院提起代位权诉讼，债务人可以作为参加。在诉讼中，债务人可以对的债权提出异议，如果经审查异议成立的，应当裁定驳回债权人的起诉。人民法院对代位权诉讼作出的终局裁判是否约束债务人，要视情况而定。如果债务人作为参加了，则受此裁判的约束，在将来的中不得提出与判决主文相悖的请求。但是如果债务人未得到通知而没有参加诉讼，因其没有提出攻击防御方法、未得陈述，因此，对其没有，如果债务人对裁判有异议，仍然可以另行起诉。日通过的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》对于代位行使的前提条件、范围及代位权等一系列问题作了进一步的规定。
（一）的概念和职能债权人代位权，是指债务人怠于行使对的到期债权，并危及债权人债权的实现，债权人为保全其债权，以自己的名义代替债务人向第三人行使权利的权利。债权人代位权的职能主要是保全债权，弥补强制执行法的不足。
（二）债权人代位权的成立要件第一，须债务人享有对的到期权利。如果债务人对他人没有权利存在或者曾经存在的权利已行使完毕，债权人则失去代位行使的权利，就无法行使代位权。债权人可代位行使的债务人的权利是受法律限制的，《》第73条第1款明确将债权人代位权的标的限定于债权，且须为到期债权。学者认为《合同法》的这一规定不符合债权人代位权制度的立法目的，代位权行使。代位权
（三）债权人的代位权债权人代位权制度是由法国《民法典》在立法中最先确立的。我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，他可以向请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的代位行使的前提条件、范围及代位权诉讼等一系列问题作了进一步的规定。
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怎样向第三人履行合同
发布时间： 10:13:32
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怎样向第三人履行合同
&传统合同法理论坚持合同的相对性，合同仅对缔约当事人发生效力，除了极少数特别规定外，任何人不得为他人进行约定。随着社会经济的发展和交易的需要，这一传统已为许多国家或地区的法律规定和实践所突破，纷纷就涉他合同进行规定。我国《合同法》第64条和第65条分别规定了向第三人履行的合同和由第三人履行的合同。
&&& 一、向第三人履行合同的特点&&& 在合同的履行中，债务人不向债权人履行，而是向第三人履行，就构成向第三人履行。《合同法》第64条规定，“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”&&& 根据合同的相对性原则，合同一般只在合同的双方当事人之间产生效力，订约当事人订立合同是为自己设定权利，使直接取得和享有某种利益，债务人一般也是向债权人履行合同中的债务。但是在特殊情况下，订立合同的当事人并非是为了自己设定权利，而是为了第三人的利益而订立合同，合同将对第三人产生效力，这就是为第三人利益而订立的合同。如甲向乙花店订购鲜花一束，约定请乙花店送至甲女友丙处；又如甲向乙约定购买的物品转卖给丙，甲要求乙直接将该物品交付给丙，乙允诺而为之，等等。这种制度在许多国家的《合同法》中和国际商事法律中基本上都加以规定，我国原有的法律没有规定，《合同法》填补了这一空白。向第三人履行的合同具有如下特点：&&& （一）第三人不是订立合同的当事人，他不需要在合同上签字或者盖章，也不需要通过其代理人参加合同的订立，但却可以依据合同享有接受债务人的履行的权利&&& 这是与一般合同的最大区别第三人享有的利益在合同中的体现是多方面& 的，例如在货物运输合同中，如果托运人与收货人不一致，则收货人作为利益& 第二人享有接受货物的权利。再如合同规定债务人应当向第三人作出给付，第& 三人接受给付，便是享有合同规定的利益。但第三人虽然在合同中享有利益，& 但并不参与合同的订立，他并不是合同所明确规定的债权人，也与合同的债权& 人并不形成连带债权关系。&&&&& （二）这种合同只能给第三人设定权利，而不能为其设定义务&&&&& 根据《合同法》的一般原理，未经任何其他人同意，都不应为他人设定& 义务，否则依据《合同法》的有关规定，这类合同应归于无效合同。当然，也不是绝对的，第三人虽然没有约定的义务，但存在法定的义务，第三人应尽债权人所应尽的附随义务。例如在运输合同中，托运人为了收货人的利益与承运人订立了合同，但是收货人在受领货物时往往要履行一定的义务，如根据提货凭一证的规定交付未交的运费，但是这种义务行使的前提是不使第三人受到损失。&&& （三）这种合同的订立，事先不需要通知或者征得第三人的同意&&& 合同一经成立生效，第三人如果不拒绝就可以享受权利。对这种权利第三人可以表示接受，也可以表示不接受，但是表示拒绝必须用明示的方式，在第三人表示拒绝的情况下，就由合同的当事人自己享受权利。
&&& 二、《合同法》第64条与第三人的履行请求权&&& 在实际生活中，向第三人履行的合同的情况十分复杂，如果不能正确地理解法律的规定，划清必要的界限，则有可能损害当事人的合法权益。根据《合同法》第64条的规定，第三人是否享有履行请求权不够清楚，对此问题学者们的解释各不相同，主要有以下几种观点：&&& 第一种观点认为，第三人根据该合同直接取得请求债务人履行的权利。主要认为向第三人履行的合同的目的主要为第三人设定权利或利益，如果第三人不能直接向债务人请求履行，那么就有违立法的初衷，也就不能突破合同的相对性这一传统特性的束缚，是不符合合同法的发展历史的。另外，为第三人设定了权利却没有直接请求权，那么这种权利是不完全的，完全依赖于债务人的行为，也就根本不对第三人发生法律效力，因而有违合同的确定性原则。&&& 第二种观点认为，该合同仅为第三人设定了权利或利益，但并没有赋予第三人向债务人直接请求权，当债务人不履行时，只有债权人可以追究债务人的违约责任。&&& 第三种观点认为，《合同法》第64条实际上包括了两种情况，一是利他合同，也称第三人利益合同，是指合同当事人约定由一方向合同关系以外的第三人为给付，该第三人即因此取得直接请求给付权利的合同。二是第三人代债权人接受履行。即债权人和债务人之间约定由债务人向第三人履行债务，第三人代债权人接受履行，第三人并不独立享有合同上的权利和利益，而只是代替债权人接受履行（经由被指令人而为交付）。&&& 第四种观点认为，《合同法》第64条所规定的就是为第三人利益的合同，此种合同是当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益。但该规定存在着一些不足，从立法角度讲，制定民法典时宜加以改进，其中应当规定该第三人对于债务人享有直接的请求权。&&& 综上，对于《合同法》第64条的解释，第一说为肯定说，第二说为否定说，第三说为宽泛肯定说（在肯定的同时，又纳入了不纯正向第三人履行的合同），第四说为不足肯定说（在肯定的同时，指出其存在不足）。笔者认为，《合同法》第64条赋予了第三人对于债务人的履行请求权。首先，从《合同法》立法草案来看，明确规定了第三人的履行请求权。比如《合同法》“建议草案”第68条（向第三人履行）第1款前段规定“合同当事人双方可以约定由债务人向第三人履行合同，第三人依此约定可以取得向债务人请求履行的权利”。其次，《合同法》第64条虽未明定第三人的履行请求权，亦未明文否定，因此不应作狭义解释。第三，在文义上，明定债务人于违约场合向债权人承担违约责任的同时，也并不排除债务人向第三人承担违约责任的可能，且由于两类责任的内容不同，不构成“双份责任”问题，对于此处的法律用语作反对解释是不合适的。因此，应认定《合同法》第64条赋予了第三人对于债务人的履行请求权。&&& 同时，笔者同意以上第三种观点，即《合同法》第64条包含了第三人利益合同和第三人代债权人接受履行两种情况。审判实践中，在认定这一问题时应当从如下几个方面考虑：(1)要区分第三人享有的权利和利益。在利他合同中，第三人作为受益人享有的不是单纯的利益，而应当形成为一种债权，尽管这种债权是一种不完全的债权，但它一定有独立请求的内容。利他合同与第气人代债权人接受履行，其区别在于利他合同使第三人独立取得债权，而代债权人接受履行则只是使第三人成为债权人的辅助人，第三人不享有独立的请求权。(2)要确定合同是否明确规定了第三人的利益和权利。利他合同是为第三人设定权利和利益，但第三人并不支付代价或承担相应的义务。因此，利他合同对第三人享有的权利的规定必须是明确的。但是在第三人代债权人接受履行的情况下，合同并不需要对第三人所享有的权利和利益作出明确的规定，根据债务人的通知或指示，都可以使第三人成为债权人的辅助人。(3)要区分是否可以变更和撤销为第三人设定的利益条件。利他合同中，在第三人没有表示接受其利益之前，即使合同当事人已经在合同中为第三人设定了利益，该利益条款也可以变更或撤销＿）但在第三人明确表示接受该利益以后，则不得随意撤销或者变更，对于代替债权人接受履行的行为而言，合同中没有为其规定明确的权利或利益，就谈不上变更或撤销的问题由于向第三人履行只是一种履行方式，一旦确定后，债权人不能单方面撤销该履行方法的条款。&&& 总之，在认定第三人是不是取得请求权，还要具体问题具体分析，根据合同的性质、目的、交易习惯等各种情况予以确定
&&& 三、第三人约款的变更或撤销问题&&& 这一问题关系到当事人及第三人的利益，宜区别第三人表示受益之前及表示受益之后两种情形，分别讨论&&& 在第三人表示受益意思之前，第三人权利虽基于当事人的合同直接取得，但该权利并不最终确定，应该认为当事人可以变更或者撤销该合同应该注意的是，此处的“撤销”，类似于《合同法》第186条第1款赠与人对于赠与的“撤销”，仅依撤销权人的意思表示即可为之，有别于《合同法》第54条规定的“撤销”比如在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失（参照《合同法》第308条）。另外，如当事人在合同中约定保留撤销权，或者约定了撤销第三人权利的事由，这种约定是可以有效地拘束第三少、的&&& 在第三人表示受益意思之后，第三人权利即已确定，这时当事人就不可以随意变更或撤销第三人约款，除非经第三人同意，或者法律有特别规定，或者当事人在合同中已约定保留了撤销权或者撤销事由。
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