缴纳社保，不是想放弃就放弃的？
　　【案例】
　　2003年5月，张某应聘到某家具公司上班，公司一直未为其缴纳社会保险。2016年3月份，张某以公司未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同，要求公司补缴社会保险。
　　公司拿出一份由张某签字的《放弃缴纳社会保险承诺书》，公司认为不缴纳社会保险是张某自愿放弃权利的，应免除公司的责任。
　　本案张某承诺放弃缴纳社保，公司真的可以免责吗？
　　律师点评
　　浙江求直律师事务所 杨羽
　　我国《社会保险法》明确规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。同时《劳动合同法》也明确规定，用人单位必须为劳动者缴纳社会保险。
　　由此可见，前述规定说明缴纳社会保险具有强制性，是国家通过立法形式强制用人单位与劳动者参加，是双方的法定义务。该项义务不能由用人单位和劳动者通过约定放弃，即使双方进行约定，根据用人单位《劳动合同法》的相关规定，该约定也属于无效约定。
　　因此，用人单位要知道劳动者写了不缴纳社会保险的声明，也是规避不了缴纳社会保险的义务，回过头来劳动者仍可以以用人单位没有为其缴纳社会保险而追究用人单位的法定责任。
　　法律链接
　　《劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
　　《社会保险法》第五十八条规定：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。
　　《社会保险法》第六十条规定：用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。(县司法行政法律服务中心位于生态广场西侧，县科技大楼后面，每天有律师值班，如有法律问题，欢迎来电来访咨询，咨询电话：5220148)
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用人单位未缴纳社会保险职工可要求解除劳动合同（图）来源： 中工网—《天津工人报》分享到：
本期点评嘉宾卢彦民
　　【案情回放】2010年5月，田女士入职一家生产型企业从事设计工作，双方至今已经签订过两次书面劳动合同，合同中注明每月工资不得低于天津市最低工资标准。田女士在入职之初，用人单位让其签署了一份《协议》，内容为田女士自愿要求用人单位不为其缴纳社会保险费。2015年6月，田女士与用人单位发生争执，田女士要求与用人单位解除劳动合同，并基于用人单位没有为其依法缴纳社会保险而主张经济补偿金。但是用人单位认为田女士在入职之初，已经签署了《协议》，视为田女士已经放弃要求用人单位为其缴纳社会保
　　险费的权利，用人单位不再承担为其缴纳社会保险费的义务，更不会向其支付基于没有依法缴纳社会保险而解除劳动合同的经济补偿金。2015年6月初，在田女士与用人单位协商无果的情况下，她向劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求解除与用人单位的劳动合同并主张经济补偿金。经劳动人事争议仲裁委员会审理后，查明田女士解除劳动合同前12个月的平均工资为4000元，最终仲裁认定用人单位没有依法为田女士缴纳社会保险，裁决解除田女士与用人单位之间的劳动合同并由用人单位向田女士支付经济补偿金22000元。
　　【案件评析】天津击水律师事务所卢彦民、陶达律师认为，本案值得评析的问题主要有三点：第一，用人单位与劳动者之间约定不缴纳社会保险费是否合法？第二，用人单位与劳动者约定的事项违法，劳动者该如何维权？第三，劳动者与用人单位解除劳动合同后，要求用人单位支付的经济补偿金该如何计算？
　　一、用人单位与劳动者就不缴纳或者少缴纳社会保险费的约定是无效的。根据《天津市贯彻落实&劳动合同法&若干问题的规定》第十五条规定：“……用人单位与劳动者约定不缴纳或少缴纳社会保险费的，双方约定无效，应视为因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费。”由于社会保险费的缴纳关系到全社会的公共利益，关系到社会的和谐安定，用人单位不缴或者少缴纳社会保险费不仅侵害了劳动者的合法权益，更是侵害了公共利益。因此，用人单位与劳动者约定不为其缴纳或少缴纳社会保险费，即使劳动者表示同意的，该约定依然是无效的，实质上用人单位的做法仍然是未缴纳或未足额缴纳社会保险费，依照法律规定用人单位应当为劳动者补缴社会保险费。
　　二、劳动者可以与用人单位解除劳动合同并主张经济补偿金。根据《天津市贯彻落实&劳动合同法&若干问题的规定》第十五条规定：“用人单位应当按照法律规定为劳动者缴纳社会保险费，因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费的，劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。”同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”之规定，劳动者可基于用人单位未依法为其缴纳社会保险而与用人单位解除劳动合同并主张经济补偿金。
　　三、劳动者可以主张与其在本单位工作年限相应的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，田女士解除劳动合同前十二个月的平均工资为4000元，结合其在本单位的工作年限计算5.5个月，最终仲裁裁决用人单位向田女士支付经济补偿金22000元。
　　结合本案，田女士在入职之初与用人单位就不缴纳社会保险费达成的《协议》是无效的，田女士可以基于用人单位未依法缴纳社会保险而与其解除劳动关系并要求其支付经济补偿金。　本报通讯员李中美
编辑：朱晶晶
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未依法缴纳社会保险的经济补偿问题
作者：魏兴梅&&发布时间： 10:17:28
　　一、理论观点――文义理解不同导致的认识不同
　　我国《宪法》明确规定社会保险权是我国公民的一项基本生存权。我国日施行的《社会保险法》规定职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，其中基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费由用人单位和职工按国家规定共同缴纳；工伤保险费和生育保险费由用人单位缴纳。就用人单位而言，社会保险具有国家强制性，用人单位应当依照有关法律、法规的规定，负责缴纳各项社会保险费用，并负有代扣、代缴本单位劳动者社会保险费的义务，如果用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，是对劳动者基本权利的侵害。因此，我国《劳动合同法》规定，用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应向劳动者支付经济补偿。
　　然而对于“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”理解，从文义上存在三种情形，一是用人单位从来未为劳动者缴纳社会保险费；二是用人单位未足额为劳动者缴纳社会保险费；三是用人单位未及时为劳动者缴纳社会保险费。司法实践中，用人单位“不缴”、“少缴”、“延后缴纳”的现象不少，如果劳动者据此要求解除劳动合同用人单位是否均需向劳动者支付经济补偿？对此普遍存在两种规点，一种观点认为“未缴纳”、“未足额缴纳”、“未及时缴纳”均属于“未依法缴纳”，因此无论哪种情形，用人单位均需向劳动者支付经济补偿；另一种观点认为“未依法缴纳”应严格控制在“未缴纳”，而不应将“未足额缴纳”和“未及时缴纳”含盖在内，后两种情况用人单位无需向劳动者支付经济补偿。
　　二、实践之惑―应该如何界定“未依法缴纳”
　　由于我国《社会保险法》明确规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金，逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”，因此笔者所在的法院普遍认为用人单位“未按时足额缴纳”及“少缴”、“延后缴纳”的情况应由社会保险费征收机构处理，因此对“未依法缴纳”的理解，采取了上述的第二种观点，控制在“未缴纳”范围内，在案件审理中主要审查用人单位是否为劳动者缴纳了各项社会保险，只要用人单位为劳动者缴纳了各项社会保险，无论是否足额、是否及时都判决用人单位不予支付经济补偿。但在笔者审理了下面一起案件后，对是否应该采用第二种观点产生了疑惑。
　　石某于日与某酒店有限公司签订了《劳动合同书》，双方约定建立无固定期限劳动合同，合同期限从日至石某达到法定退休年龄或其它法定终止条件出现为止。日，石某以某酒店有限公司未为其购买五项社会保险、未支付加班工资为由，向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与某酒店有限公司的劳动关系，并由该酒店有限公司支付其经济补偿3500元、失业保险待遇1102元、加班工资2961元，另要求该酒店公司为其补缴2013年1月至2013年11月的养老保险和医疗保险。仲裁审理中，某酒店有限公司举示了已为石某参加五项社会保险的参保证明，该仲裁委员会于日做出裁决：一、解除石某与某酒店有限公司之间的劳动关系；二、由某酒店公司支付石某加班工资2961元；三、驳回石某的其他申请请求。仲裁裁决作出后，某酒店公司不服，起诉至重庆市永川区人民法院，要求解除与石某之间的劳动关系，不予支付石某加班工资2961元。
　　经法院审理查明，石某与某酒店有限公司签订劳动合同后，在该公司从事保安工作，2013年4月至8月，因工作失误、不服从安排、与部门经理发生冲突等原因，被该酒店有限公司以违反公司纪律为由给予石某警告处分三次。后该酒店有限公司为石某安排了工作调动，石某对调动不满，故申请仲裁要求解除劳动关系并由该酒店有限公司支付其经济补偿、失业保险待遇和加班工资。该酒店有限公司发放石某工资至2013年11月。另查明，该酒店有限公司分别于2013年3月为石某参加了城镇职工养老保险、于2013年11月为石某参加了城镇职工医疗保险、于日为石某参加了工伤保险、于日为石某参加了失业保险、于日为石某参加了生育保险。
　　从某酒店有限公司为石某参加各项保险的时间来看，除城镇职工养老保险是2013年3月参加外，其于的四项保险均集中在2013年10月至11月参加。石某陈述某酒店有限公司是在双方发生争议后，才为其参加了除养老保险外的其他保险。面对这样的情况，按照笔者所在法院的普遍认识，在石某要求解除劳动合同时，某酒店虽然存在“延后缴纳”的问题，但属于“已缴纳”的情况，因此无需支付经济补偿。这不仅让笔者产生了一些思考，法院如果界定“未依法缴纳”不包含 “未足额缴纳”和“未及时缴纳”，会对用人单位产生导向作用，一些用人单位会出现不不按规定及时足额参保的情况，因为用人单位只需在可能出现争议前参加全五项社会保险，就无需承担《劳动合同法》规定的经济补偿问题。那么，怎样界定“未依法缴纳”才更科学、更合理呢？
　　三、立法用义―“未依法缴纳”经济补偿的性质
　　要界定“未依法缴纳”的范围，有必要弄清楚“未依法缴纳”经济补偿的性质。关于经济补偿的性质，通说认为，经济补偿不是对过去贡献的补偿，也不是对未履行部分的违约补偿，而是对劳动者失去工作岗位的一种帮助，经济补偿更多体现的是公平。而学界对经济补偿的性质主要形成了四种学说，一是劳动贡献积累补偿说，认为经济补偿金是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所作贡献的积累给予的补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定；二是法定违约金说，认为经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益，而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果，是企业未能履行劳动合同规定的义务所承担的责任；三是社会保障说，认为国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿，以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活， 保障劳动者实现宪法赋予公民的生存权；四是用人单位帮助义务说，认为经济补偿金是用人单位在劳动者被动解除合同这一最需要帮助的时候给予劳动者的资助，是国家分配给用人单位的法定义务，是用人单位帮助义务化或法定化。
　　笔者认为，《劳动合同法》第一条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”由此，《劳动合同法》的立法用义主要表现在三个方面：一是规范劳动关系；二是侧重保护劳动者的合法权利；三是构建和谐稳定的劳动关系。具体到经济补偿制度，其设立也应体现以上立法用义。
　　通过归纳，我们发现当劳动合同终止时用人单位不向劳动者支付经济补偿金的情况只有四种情形，第一种是用人单位依照《劳动合同法》第三十九条之规定单方行使解除权的，第二种是劳动者提出协商解除劳动合同的，第三种是用人单位维持或提高劳动合同条件劳动者不续签的，第四种是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇或死亡的。我们可以作如下理解，由于劳动者天然处于弱势地位，经济补偿作为劳动法上特有的制度，其制度设计实质上就是建立在认为劳动关系是形式上平等而实质不平等的基础上，为了改变作为弱势群体的劳动者与处于强势地位的用人单位之间实质权利义务不平等状态，国家强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果，是国家对于劳动者的倾斜保护。在劳动法中设置经济补偿制度，是国家基于劳动者和用人单位利益博弈的结果，在立法上追求的一种利益平衡，其目的就是要促使用人单位与劳动者保持稳定的劳动关系，如果用人单位未能与劳动者保持稳定的劳动关系将承担支付经济补偿的法律后果，经济补偿的实质就是让用人单位在获取经济利益的同时承担社会责任。用人单位社会责任，基本含义就是用人单位对社会、对职工所应承担的责任与义务。职工利益是用人单位社会责任中的最直接和最主要的内容，用人单位在赚取利润的同时，应承担起在劳动时间、最低工资、劳动福利及社会保险等方面保障职工权益的相应责任。李昌麒教授在《经济法学》一书中也提到企业的社会责任是多种多样的，但是企业对雇员的责任成为企业最直接、最主要的社会责任内容，既包括劳动法意义上保证雇员实现就业和择业权、劳动报酬获得权、休息休假权、劳动安全卫生保障权、职业技能培训权、社会保险和社会福利取得权等劳动权利的法律义务。那么我们在界定“未依法缴纳”的范围时，就应该从用人单位应承担的社会责任出发，将“未缴纳”、“未足额缴纳”、“未及时缴纳”全部含盖于“未依法缴纳”内。
　　四、解决方案―“未依法缴纳”应考虑现实问题
　　虽然笔者认为对“未依法缴纳”的问题，要对用人单位严格要求，但我国社会保险体系的建立有一个从无到有、从不健全到逐渐完善的过程，而且用人单位与劳动者之间建立劳动关系的具体情况千差万别，如果不论什么情况只要未足额缴纳和未及时缴纳都让用人单位支付经济补偿，对于用人单位而言又太过苛责且不公平，因此在司法实践中只有进一步区别“未缴纳”、“未足额缴纳”和“未及时缴纳”具体情况，才能强制与倡导相结合，让用人单位尽到自己应尽的社会责任，实现用人单位利益、职工利益和社会总体利益协调一致发展。
　　（一）我国社会保险体系历程回顾。
　　新中国社会保险制度是从 1951年建立的。国家政务院于 1951年通过了《中华人民共和国劳动保险条例》，1953年对该条例又进行了修订，这是一个包括养老、疾病、工伤、生育等多方面内容的综合性社会保险行政法规，标志着新中国社会保障制度建设的开端。1997年的《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》标志着统账结合、企业和职工共同缴费的城镇企业职工基本养老保险体制的确立。该《决定》规定，企业按不超过企业工资总额的20%缴费，职工个人按本人工资的8%缴费。2001年12月劳动部发出的《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》，对农民合同制职工的保险问题做了细致规定。1999年国务院颁布《失业保险条例》，将城镇企事业单位及其职工、招用的农民合同制工人纳入了参保范围，规定用人单位按照本单位工资总额的2%、职工按照本人工资的1%缴纳失业保险费，农民工不缴费。1998年国务院颁布《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，规定城镇所有用人单位和职工都要参加基本医疗保险，保险费由用人单位和职工双方共同负担，单位缴纳职工工资总额的6%左右，个人缴纳本人工资的2%，退休人员不缴费，并鼓励企业建立补充医疗保险。2004年1月国务院颁布《工伤保险条例》，规定各类企业和有雇工的个体工商户均应参加工伤保险，由单位或雇主缴费，劳动者个人不缴费。国家还于1988年开始在部分地区推行生育保险制度改革，覆盖了城镇企业及其职工，生育保险费由参保单位按照不超过职工工资总额1%的比例缴纳，职工个人不缴费。
　　日，十一届全国人大常委会第十七次会议审议通过了《社会保险法》，国家主席胡锦涛签署第35号主席令予以公布，自日起施行。《社会保险法》是我国第一部社会保险制度的综合性法律，在总结现行制度改革发展经验的基础上，对社会保险制度做出了进一步规范和完善。明确了我国各项社会保险制度的覆盖范围，基本养老保险制度和基本医疗保险制度覆盖了我国城乡全体居民；工伤保险制度和失业保险制度覆盖了所有在企业事业单位就业的职工；生育保险制度覆盖了所有的职工，并对职工未就业的配偶享受生育医疗费用待遇作出了原则性规定。规定了我国社会保险的筹资渠道，加强了社会保险费征缴的强制性，包括从用人单位存款账户直接划拨社会保险费；用人单位存款账户金额少于应当缴纳的社会保险费时，社会保险费征收机构可以要求用人单位提供担保；用人单位未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。
　　（二）用人单位支付“未依法缴纳”经济补偿应有时间界点。
　　从历史发展来看，在《社会保险法》出台之前，我国的社会保险体系主要是依靠行政规定，且政出多门。《社会保险法》与各种“国发”或“部颁”的行政规定相比更具权威性、严肃性和公信力。过去，无论是政府企业还是个人违反社会保险的有关规定，往往不能依法惩治，人为干扰因素就很起作用；另外，社会保险法律需要全国人民代表大会同意通过，政府部门也不得随意更改，法律既约束参保单位和参保个人，也约束政府部门。因此，笔者认为，虽然在经济社会发展过程中各个用人单位与职工之间建立劳动关系的情况以及用人单位为职工缴纳社会保险费的情况千差万别，但无论过去怎样，自《社会保险法》施行之日起，所有的用人单位都有法定义务按照《社会保险法》的相关规定，为职工缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费和生育保险费。因此在司法实践中，劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由，要求解除劳动合同并由用人单位支付经济补偿的情况，应当把握日《社会保险法》施行这个时间界点区分两种情况，一是用人单位与劳动者于日前建立劳动关系的，重点审查用人单位是否自日起为职工参加了五项社会保险并足额缴费，如果自日起用人单位已为职工参加了五项社会保险并足额缴费，那么劳动者要求用人单位支付经济补偿的诉讼请求将不予支持；二是用人单位与劳动者于日之后建立劳动关系的，重点审查用人单位是否自劳动关系建立之日起为职工参加了五项社会保险并足额缴费，如果自劳动关系建立之日起用人单位已为职工参加了五项社会保险并足额缴费，那么劳动者要求用人单位支付经济补偿的诉讼请求亦不予支持。如上述两种情况，用人单位只要未为职工参加其中任何一项社会保险，或者其中任何一项社会保险未足额缴费，那么用人单位都应当向劳动者支付经济补偿。
　　（三）社会保险费征收机构应全面尽到征收义务。
　　严格用人单位未按规定为职工参加社会保险时支付经济补偿的责任，也许能在一定程度上起到引导用人单位依法参保的作用，但笔者认为监督管理更为重要。我国《社会保险法》规定社会保险机构应当依法按时足额征收社会保险费，该法第六十三条明确规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”同时《社会保险法》还赋予了社会保险机构行政处罚权，该法第八十四条和第八十六条分别规定，“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。”、“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”笔者认为权利与义务对等，社会保险机构依法获得了强制执行权和行政处罚权，就应当依法履行自己的监管职责，只有社会社会保险费征收机构全面尽到征收义务才能从根本上解决用人单位不按规定参保的问题。
来源：永川法院
责任编辑：宣传处
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以企业未缴社保为由解除劳动合同的员工能否获得经济补偿金
【案情简介】日，吴某入职某媒体服务有限公司工作，双方于当日签订《劳动合同》，约定该合同期限自日起，至日止，其中试用期6个月，即日至日，工作岗位为业务助理，月工资3000元。由于吴某入职后，某媒体服务有限公司未为其缴纳，因此，吴某于日向该公司提交报告，以该公司“不为其缴纳社会保险，违反法律规定”为由，申请解除劳动关系。日，某媒体服务有限公司向吴某出具《关于接受解除劳动合同的答复》，内容为“1、吴某处于试用期，公司无义务其缴纳社会保险；2、接受吴某解除劳动关系的请求，双方劳动关系将于日终止，吴某应于日办理离职手续”。日，吴某办理离职手续，并要求某媒体服务有限公司向其支付解除劳动关系的经济补偿。由于公司拒绝支付，吴某向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。经审理，仲裁委裁决某媒体服务有限公司向吴某支付经济补偿1500元。裁决作出后，某媒体服务有限公司不服，向一审法院提起诉讼。一审法院判决其向吴某支付经济补偿1500元。由于某媒体服务有限公司仍不服，遂提起上诉。最终二审法院判决驳回上诉，维持原判。【法律分析】以企业未缴社保为由解除劳动合同的员工能否获得经济补偿金？本文将对此问题进行分析释明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定，大多数劳动者会得出这样一个结论，一旦企业没有为其缴纳社保，便可以依据此规定离职并向企业追索经济补偿。但是，在实践操作中并不是这么简单。在我国劳动法律法规具有浓重的地方色彩，很多地方规定对同一法律条款的解释和操作可能是大相径庭的。以本条来说就有以下几种不同的处理方式：第一种，直截了当型。此种处理方式简单易操作，就是不区分实践中不缴纳社保的不同情形及未缴纳社保的原因，一旦企业未按规定险种给员工缴纳足额的社保，员工离职后均可以以未缴纳社保为由主张经济补偿金。这样一刀切的做法虽然简便，但是对于用人单位来说有失公平，因为有时候不缴纳社保可能是员工为了多拿现金而做的选择。虽然用人单位同意员工不缴纳社保这种行为本身违法，但这种违法行为应该由相关行政机关进行处罚，而不该以不问缘由就支持员工恶意索赔来惩罚企业的违法行为，更不能让部分员工因为自己的不诚信行为得益。目前国内大部分省市都采取这种处理方式。第二种，区分未缴纳社保类型。《北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中就规定：“《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”实践操作中北京市处理此类问题基本以该纪要的规定为准。就是说企业完全没有给员工缴纳社保的，或者企业只给员工缴纳了法律规定的部分险种的，员工都可以以此为由辞职并主张经济补偿金。但是企业已经按法律要求的险种给员工缴纳了社保，只是没有按法律规定的社保缴纳基数缴纳或欠缴社保的，员工就不能以企业未缴纳社保为由辞职并主张经济补偿金，只能向社保管理机构申请补缴。第三种，区分未缴纳社保的原因。江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条规定：“因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。”这种对未缴纳社保的原因进行区分的做法对于用人单位来说相对公平，也阻止了部分劳动者恶意使用未缴纳社保离职获利。但这种情况下企业须有足够的证据证明未缴纳社保是不可归责于自己的原因导致，否则依然可能面临支付经济补偿金的风险。依据上海高院《关于适用劳动合同法若干问题意见》年月日沪高法[2009]73号)第9条的规定，如果用人单位未缴纳社保是出于主观恶意而未缴纳的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由，但确因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能缴纳社保的，不能作为解除合同的依据。既然不能作为解除合同的依据就更不能以此为由主张经济补偿金。上海的这一做法也属于区分未缴纳社保原因来判断是否可以作为解除依据并获得经济补偿的类型。综上所述，可以看出并非像理解那样，只要公司未按法律规定险种或未足额缴纳社保就可以据此解除劳动合同并主张经济补偿金，各地处理方式不同。但是无论是哪种处理方式，用人单位和劳动者要想保护自身合法利益都必须注意日常工作中证据的收集。策略劳动律师致力于为企业提供有智慧的劳动法律服务方案 策略劳动律师感谢您的支持，欢迎订阅。关注[策略劳动律师]最快捷的方法：“扫一扫”下图二维码 联系电话：010-咨询电话：400-116-8899网址：地址：北京市东城区朝阳门内大街朝阳门SOHO室
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