几年前，中铁中基系私募产品陆续出现无法正常退出的情况，造成了众多投资者无法拿回应有的投资本金及利息，该起私募“爆雷”事件涉及近1500名投资者，造成实际经济损失近40亿元。
然而，时至今日，上述投资者仍然在为该系列私募产品“兑付”而维权奔波。投资者认为，私募产品合同中披露的托管人青岛银行，不具备托管资质却托管了部分私募产品，应当承担受害人一定的经济损失。
据投资者近日向记者展示的一份青岛银保监局群众举报事项告知书，青岛银保监局正在调查投资者反映的青岛银行涉嫌违法参与中铁中基集资诈骗活动事项，由于情况比较复杂，现不能在60日内办结，延长办理期限30日。
对于控诉，青岛银行方面向《国际金融报》记者回应称，根据相关法律法规，青岛银行保管的基金类型均为私募股权基金，故并不适用托管的有关规定。青岛银行坚持依法合规经营，规范开展各项业务，积极履行合同约定的各项权利和义务。产品无法按期退出问题，超出银行法定的责任义务。
据了解，涉事的私募产品由三家私募管理人管理，分别是上海檀实资产管理有限公司（下称“檀实资产”）、上海洲实资产管理有限公司（下称“洲实资产”）、北京云集投资有限公司（下称“云集投资”）。
据上海市第一中级人民法院发布的消息，2021年12月1日，对被告单位中铁中基供应链集团有限公司（下称“中铁中基集团”），被告人孟晨、岑鹏、庄涛集资诈骗一案一审公开开庭审理。
记者注意到，上述提及的被告人均与中铁中基系私募团队有着密切关系，使用诈骗方法非法集资，数额巨大。
投资人状告托管行
苦于中铁中基系私募产品无法正常退出，投资者们本该兑付的本金及利息遥遥无期，他们开始将目光聚焦在了不具备基金托管资质，却以托管人身份出现在该系列多只私募产品合同中的青岛银行。据了解，此前有多位购买了中铁中基系私募产品的投资者向青岛银保监局反映青岛银行涉嫌违法参与中铁中基集资诈骗活动的事项。
2022年2月22日，青岛银保监局回应投资者称，已受理并正在调查。由于情况比较复杂，现不能在60日内办结。根据有关规定，延长办理期限30日。
“还在等青岛银保监局的调查结论。”投资者王先生（化名）向《国际金融报》记者表示。
值得一提的是，投资者购买的中铁中基系私募产品背后的私募团伙首脑已被拘留。2021年12月1日，上海市第一中级人民法院公众号发布消息称，对被告单位中铁中基集团，被告人孟晨、岑鹏、庄涛集资诈骗一案一审公开开庭审理。
公诉机关指控：2015年11月至2020年6月，中铁中基集团为获取资金，通过檀实资产、洲实资产、北京云集投资，违反私募基金管理规定，以投资北京中汇祥达供应链管理有限公司、青岛京北新能源科技有限公司等空壳公司股权为名，先后发行“上海檀实中铁稳赢一号”“洲实并购基金1号”等39支私募基金产品。
上述基金产品对外承诺保本付息，并虚设中铁中基集团的应收账款作为担保欺骗社会公众，通过岑鹏实际控制的深圳市辉腾产业服务集团有限公司、辉腾金服信息科技（杭州）有限公司等销售平台公司向社会不特定公众销售，累计非法募集资金78.81亿余元，所得资金归集于中铁中基集团及其关联公司账户，主要用于兑付前期投资者本息、支付销售佣金、随意投资和个人挥霍等。截至案发，共造成1452名投资人实际经济损失38.22亿余元。
公诉机关认为，被告单位中铁中基集团及其直接负责的主管人员孟晨、岑鹏、庄涛，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为应以集资诈骗罪追究刑事责任。
据上海市第一中级人民法院消息，合议庭将在评议后依法对本案择期宣判。截至记者发稿前，该案暂未有宣判。
上述被告人与中铁中基系有着复杂的关联关系。中基协官网信息显示，岑鹏曾先后担任洲实资产和檀实资产的法定代表人和董事长等职务。同时，天眼查信息显示，岑鹏还担任中铁中基集团的董事、经理职务，孟晨担任中铁中基集团的董事长，庄涛不仅担任着中铁中基集团董事职务，还是公司常务副总。穿透复杂的股权关系发现，庄涛也与岑鹏在多个关联公司搭档担任公司高管。
投资者王先生向记者表示，目前司法部门查封了一些（被告）资产，还没有进行分配，要等案件判决后，由法院执行庭执行，有一部分资产是现金和上市公司的股票，变现比较快，估计年底能第一次分配，大概有7亿至8亿元。
涉事银行紧急回应
2022年3月15日，关于无基金托管资质为何可以托管上述私募股权基金一事，青岛银行方面接受了《国际金融报》记者的采访。
青岛银行称，根据证券投资基金法第一、二条规定，该法适用于证券投资行为，私募股权基金的投资对象为非上市公司股权，非证券投资行为，故证券投资基金法中关于基金托管资质的规定并不适用于私募股权投资基金。青岛银行保管的基金类型均为私募股权基金，故并不适用托管的有关规定。
青岛银行在中铁中基系私募产品的合同中以“托管人”和“存放行”两种身份出现，中铁中基系私募投资者向记者表达了个人看法：“这一变化是因为上海阜兴案件的影响，青岛银行意识到担任托管银行的风险，何况自己还没有托管牌照，但仍然不舍放弃合作，就换了一种‘更安全’的身份：基金存管银行。”
青岛银行表示，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十一条，私募股权投资基金可以由基金托管人托管，亦可在基金合同中约定不进行托管。是否托管由基金管理人及基金投资者在基金合同中明确约定，签订无托管基金合同，则银行为“存放行”；签订有托管基金合同，则银行为“托管行”。当事各方的权利义务在《基金合同》中均有详细约定。
至于中基协网站是否显示托管人信息，青岛银行表示，这不由商业银行决定。“按照业务办理时的中基协基金备案流程，先由基金管理人、投资人及商业银行签订基金合同，并明确是否托管，再由基金管理人办理基金备案等相关工作”。
但投资者始终没有打消对青岛银行是否有合规经营、履行义务的疑虑。某位投资者称，青岛银行当时在意识到自身风险时，哪怕履行最基本的“托管人”义务，对基金资金流向进行核查，及时提醒投资者，或者斩断与诈骗嫌疑人的任何合作，“我们蒙受损失会大大缩小，所以不仅需要青岛银行承担作为‘托管银行’的责任，还需要追究其作为‘存管银行’的责任”。
也有维权的投资者认为，既然青岛银行明知无托管资质，为何选择在6只基金合同上签字盖章，因为青岛银行名字的出现增强了投资者的信任感。
对此，青岛银行方面表示，根据监管部门意见及北京仲裁委的裁决结果，商业银行从事私募股权投资基金的托管业务，不需要取得证券投资基金法所规定的托管资质。
“产品无法按期退出问题，超出银行法定的责任义务”，青岛银行称，根据基金合同约定，基金投资人已明确知悉私募股权投资基金的高风险特性，并在风险提示书中签字确认。基金合同中同时约定基金管理人有权独立管理和运用基金财产。另据《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》相关规定，银行不承担对已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之外的资产的保管责任；不负责对基金投资权益的变现。银行对管理人投资的行为不承担连带责任。
青岛银行表示，高度重视投资人信访诉求，将在合法合规的框架下积极引导投资者通过诉讼程序依法解决，尊重并履行司法机关作出的判决结果。
“托管人”变“存放银行”
“希望青岛银行承担一定赔偿责任。”王先生在内的众多投资者希望作为托管人的青岛银行能担责，赔偿投资人的经济损失。“已经有类似的司法判例，私募基金的托管机构被判承担补充赔偿责任，赔偿投资人未兑付本金的相应比例，目前的司法实践是30%。青岛银行没有托管资格开展托管业务，性质更为恶劣，投资者会通过针对青岛银行的民事诉讼，力争突破这一比例。而且除了追究青岛银行的‘托管’责任之外，投资者还将追究青岛银行的‘存放’责任”。
继上海第一中级人民法院开庭审理了中铁中基集团集资诈骗案后，包括王先生在内的众多投资者没有停下维权的脚步，他们发现在爆雷的11只私募产品的合同中，有6只私募产品的托管人是青岛银行。但根据中基协官网公布的基金托管机构，青岛银行并不在公示的列表中。
据王先生向记者展示的基金合同原件，封面处显示的基金托管人确实是青岛银行市南支行，而在基金合同的某张内页处，基金托管人一栏同样写着青岛银行市南支行，并盖有青岛银行市南支行的公章。与此同时，另一投资人展示的洲实资产旗下某只基金的合同封面也显示，青岛银行是该私募产品的托管人。
但奇怪的是，投资者曾在中基协官网发现，备案的这6只私募产品，其托管人一处却未填写银行名称。
而晚于上述6只私募产品合同签署日期的其他4只中铁中基系私募产品，合同中虽没有了基金托管人，但青岛银行依旧出现其中，其身份从基金托管人摇身变成了“基金存放银行”。“一开始并没有注意到‘托管人’名字变成了‘存放银行’。”有投资人称。
让众多投资者困惑的点在于，青岛银行居然不具备基金托管资质，为何还要来托管这6只私募产品？而现在私募产品已爆雷，那么青岛银行是否需要承担一定责任呢？
《国际金融报》记者致电了青岛银行营业部，工作人员也明确表示该行不具备基金托管资质。
资深金融监管政策专家周毅钦在接受《国际金融报》记者采访时表示：“商业银行的托管业务是牌照化管理，青岛银行不具备托管银行资格。因此此处的基金合同上所写青岛银行是‘托管银行’属‘偷换概念’。一般在基金合同中没有存管的概念，这是私募基金方和银行方为了达成业务合作而打擦边球所致。至于到底是银行方知情默认，还是被私募基金单方面利用，这要看实际情况。”
周毅钦表示，根据《私募投资基金备案须知》，契约型私募投资基金、私募资产配置基金以及通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的私募投资基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。2019年备案新规之后，无托管资质的银行“托管”的私募股权投资基金在中基协是不能正常备案的。
而上海某律师告诉记者，目前私募股权投资基金的托管要求及法律适用相对模糊，“从基金法和资管新规的规定来看，证券投资基金、金融机构的资管产品都是要求强制托管，但私募股权投资基金的托管排除在基金法、信托法等法律规制之外，仅在《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会行政规章）中约定了非强制要求托管，主要根据合同约定；此外在商业银行法中都未提到过‘托管’二字”。
至于银行没有证券投资基金托管资格，是否可以托管私募股权投资基金，是否违反行政监管，该律师表示，目前没有明文规定可以追责，是否属于超越权限开展托管业务，需要银行业行政监管部门认定。
记者了解到，曾有银行人士对媒体表示，部分银行为了存款沉淀，有时只做形式上的托管，实质上是根据企业下达的指令去付款，一旦资金明显违背规定用途，而托管行没有详细审核，则需要承担责任。
角色定位存争议
近几年来，发生在私募领域的爆雷事件屡见不鲜，无数投资者为此承受了巨大经济损失，曾有具备托管资质的中信银行广州分行在托管私募产品时，因基金托管业务内部控制存在不足，被广东证监局监管部门采取了出具警示函的措施。
当私募股权产品爆雷后，产品的托管人是否应承担或承担怎样的责任，相关行业协会组织曾对这个问题展开过激烈的探讨。
2018年，阜兴集团实控人朱一栋的跑路牵连阜兴系众多私募产品爆雷，投资者希望托管行之一的上海银行能承担责任。但就托管行权责问题，中银协和中基协双方各执一词，中基协希望托管行能切实履行职责，中银协则解释了托管行的职责边界。
2018年7月，中基协发布公告称：“已经要求相关备案私募基金的托管银行按照基金法和基金合同的约定，切实履行托管人职责，建立应急工作机制，统一登记相关私募基金投资者情况，做好投资者接待工作。在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照基金法和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益。”
同月，中银协首席法律顾问卜祥瑞发文称：“4家阜兴系私募基金管理人中，意隆财富、郁泰投资和西尚投资等3家公司管理的均为私募股权基金、创业投资基金或其他私募投资基金，不是私募证券投资基金，不应适用基金法。”
卜祥瑞还称，托管银行并不具备“召开基金份额持有人会议”，托管银行依法依规不承担“统一登记私募基金投资者情况”义务，商业银行作为托管机构依法不承担“保全基金财产”连带责任。
关于上述中铁中基系私募产品爆雷中出现的问题，周毅钦给出了个人看法：“这一案件如果退一步，即使是具备托管资格的银行，由于基金法中，并未要求托管人承担共同受托责任，托管银行也无共同受托的法定职责。对于这一案件，商业银行是否要承担责任，还需要结合看其在该起爆雷事件中，是否做到勤勉尽责，是否有明显的管理失责，并且该行为和私募基金给投资者造成的损失之间有无明确的因果关系。若存在上述情形，商业银行才需要承担相应的法律责任。”
对于具备托管资质的银行，在托管私募股权产品时也需要考虑风险。北京云亭律师事务所律师张昇立对《国际金融报》记者表示，对托管银行而言，主要是合规风险而非商业风险。包括托管人与受托人之间的独立性、资金来源是否合规、产品资料是否齐备、相关账户和沟通机制是否建立等。至于投资标的安全性和相关投融资合同的特别条款引起的风险，则应当由私募基金管理人负责。
“如果爆雷，托管行不是一定承担赔偿责任。或者说，只有在其违反了托管义务相关规定或约定时会有责任。总体而言，托管银行的责任即使有，近期案例中通常占比较小。”张昇立称。

2018-11-13 17:15
来源:
金牛理财
在P2P频频“爆雷”跑路之后，私募也会“赶时髦”了，时不时也爆一爆……
这不，“雷”又来了！
上市公司“扬杰科技”（股票代码：300373）自曝投资踩雷，5000万元的理财产品到期无法兑付。
01
根据公告，去年11月3日，根据扬杰科技股东大会的授权，扬杰科技与基金管理人浙江东融股权投资基金管理有限公司（下称“东融基金”）、基金托管人恒丰银行股份有限公司（下称“恒丰银行”）签订合同，认购了“东融汇稳惠1号基金第二十四期”，投资金额为5000万元，存续期为一年，基准年化收益率是8.0%，具体收益率以实际项目退出的收益为准。
该基金第二十四期为封闭式，投资于杭州拓际投资管理合伙企业（有限合伙）的LP份额，该份额全额用于受让中国东方资产管理公司债权的有限合伙企业的LP份额。基金的底层资产为不良债权。
然而该基金到期时却出现无法兑付的情况。
根据公告，目前东融基金已出现流动性危机，无法按时兑付上述本金及基准收益。通过各种方式向东融集团要求确权兑付，但东融集团代表人叶振回复称，购买的东融基金的多数投资人不在债权人名单内；而经过扬杰科技委托律师事务所的调查，和其他债权人的信息汇总，了解到东融基金存在资金管理混乱、账目不清等问题，原东融基金总经理张惟到目前尚未给出合理解释。
为此，扬杰科技设立专案小组，与东融基金、东融集团等相关方联系并磋商，现场走访核查基金运营现状；委托律师事务所调查分析基金结构及底层资产状况，并启动诉讼程序；对涉及违法的单位已启动报案程序。
02
说起私募的雷呀，可真是不少……
扬杰科技并不是今年第一家理财“出事”或诉诸公堂的上市公司，斯太尔、三环集团和日出东方等公司的理财都踩了雷。
今年5月25日，斯太尔公告向湖北省高级人民法院提起诉讼，并递交《民事起诉状》，起诉国通信托及天晟同创，因为其仅收到委托理财部分收益1040万元，信托投资款1.3亿元和剩余收益未能收回。
8月份，日出东方公告称控股子公司帅康电气在2017年10月以自有资金3000万元购买了“中云当代一号私募股权投资基金”（下称“中云基金”），该基金主要以股权方式投资厦门东兴汇扬文化传播有限公司股权，基金的存续期限为18个月（2017年10月30日至2019年4月30日），预计年化收益率为8%。
今年3月26 日，帅康电气向基金管理人申请赎回所有投资款项，基金管理人承诺在6月26日兑付本金和利息，然而帅康电气未收到本金及利息，此后日出东方介入调查得知，近期该基金管理人上海中云因“非法吸收公众存款”被上海市公安局浦东分局立案侦查。而帅康电气投资资金存在不能如期足额收回的风险。
今年10月18日，三环集团发布关于收到控股股东潮州市三江投资有限公司（下称“三江公司”）承诺函的公告称，经过测试，公司对可能发生资产减值损失的时和价值投资基金计提减值准备人民币3443.16万元。三江公司承诺，对上市公司经采取相关措施仍无法收回的投资本金部分进行补偿。
踩雷私募的不止上市公司，土豪投资者也不乏少数……
今年7月下旬，朋友圈流传着：上海银行270亿理财基金，100万起购，血本无归。
上海银行当即辟谣：既非假理财，也不是代销，而是遭遇私募实际控制人失联跑路。
今年6月底，180亿私募爆雷跑路——阜兴集团80后实控人朱一栋失联，而失控的阜兴旗下私募涉及未偿资金估计180亿元左右，百亿资金不知所踪。
这可是私募界的一颗巨雷！近8000人的投资人投诉无果，合法备案的私募机构无法立案，托管资金的银行就遭了秧，上海银行某支行果断被投资人被围了……
虽说，私募和小牛我这普通小散户没多大关系，但真的很是心疼踩雷的有钱人们呀！
03
爆雷的私募都有托管银行，那么，资金托管银行有责任么？或者说投资人找上托管银行有没有用呢？
我们都知道，基金分为公募基金和私募基金。
公募基金是指以公开方式向社会公众投资者募集资金并以证券为投资对象的证券投资基金。公募基金是以大众传播手段招募，发起人集合公众资金设立投资基金，进行证券投资。这些基金在法律的严格监管下，有着信息披露，利润分配，运行限制等行业规范。
（PS：公募基金可以公开发行，可以满世界打广告，管理非常严格，购买门槛较低，在咱们金牛理财网官网和APP上购买的基金就属于公募基金了！）
而私募基金，是指以非公开方式向特定投资者募集资金并以证券为投资对象的证券投资基金。私募基金是以大众传播以外的手段招募,发起人集合非公众性多元主体的资金设立投资基金，进行证券投资。
（PS:私募基金不可以公开发行，只能是线下买卖，管理相对松散，购买门槛较高高，最低要求都是100万，就是富人的专属，普通散户想买也买不到。）
私募基金又主要分两类：私募证券投资基金和私募股权投资基金。
私募证券投资基金只能投资证交所体系内的标准化资产，比如股票，银行作为托管方能够对资金实施充分的监管，提钱跑路的可能非常小。
而私募股权投资基金就要小心了，投资的是没有上市的公司股权或债权，这个操作空间就大了，银行托管账户只是私募资金临时存放的地方，很快就会被私募转移。
所以说，私募股权投资基金的资金基本就不在银行的监管之下，遇上个不负责任的熊孩子，把钱拿去赌博都有可能，比如阜兴旗下私募就有百亿资金不知所踪。
而银行在《托管合同》明确银行对托管资产的托管，并非对私募基金管理人设立的合伙企业本金或收益的保证或承诺，银行不承担合伙企业投资风险。
简单讲，想让银行为了那一丢丢的托管费给你兜底，想太多。
一句话，你买的私募股权投资基金，根本就不是银行理财产品，所以银行是不负责的~~
04
就算你买对了银行理财，也不能掉以轻心，因为银行理财也不再100％安全了！
现在，银行理财打破刚兑，实行净值化管理，货币型银行理财产品或成银行主打产品。也就是说银行不再保本了。
货币型银行理财产品属于银行的现金管理类产品，具备收益性和高流动性的特点。
目前，业内外对货币型银行理财的叫法还不统一，此类产品又称为净值型现金管理类产品、类货基产品等。
当前银行的现金管理类理财产品有以下两类：
一是预期收益型的银行理财活期产品。
此类产品一般是资金池运作，收益率相对固定，赎回是T+0或T+1。一般来说，预期收益型活期产品收益率由银行会随着市场变化进行调整。也有部分产品为阶梯收益率模式，投资者持有的时间越长，最终获得的收益率越高。
二是净值型的银行理财活期产品。
此类产品采用净值化模式，收益按照估值浮动，每日发布单位净值、万份收益、7日年化收益率。流动性方面，大部分银行做到了T+0申购、赎回，交易时间最快能够实时到账。由于此类产品与货币基金类似，因此被称为货币型银行理财产品。
今后各类理财产品都要变成净值型，银行等金融机构不再给你兜底。所以，理财产品也不能乱投哦~~搞清楚了再下手。最后，希望大家都不要踩雷哦~~
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01 核心视角依据《证券投资基金法》以及《私募投资基金监督管理暂行办法 》，私募基金管理人在管理、运用基金财产时应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。《证券投资基金法》第一百四十五条规定：违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。《私募投资基金监督管理暂行办法 》第二十三条亦明确规定九类私募基金管理人不得行使之行为。02 具体情形经检索相关案例，私募基金管理人在募投管退阶段违规操作需承担赔偿责任主要涉及情形如下：一、私募基金管理人未尽管理义务（一）未规范履行投资者适当性匹配审查义务，将超过投资者风险承受等级的产品向投资者及进行销售【（2018）粤0391民初2771号 原告林素风与被告深圳市帝贸资产管理有限公司等合同纠纷】本院经审理认为，被告帝贸公司在基金合同订立过程中，利用被告等投资人对私募股权投资基金缺乏了解，签订对投资人具有巨大风险且与收益完全不能匹配的基金合同，恶意欺诈投资人，违反了诚实信用原则。主要体现在：1.业绩比较基准缺乏客观依据；2.收益分配方式不符合私募股权投资基金的风险负担和收益分配的惯例；3.未向投资人披露向关联公司进行股权投资的事实；4.基金合同约定的基金退出期限缺乏保障。法条依据：《私募投资基金监督管理暂行办法》第4条：私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构（以下简称私募基金托管人）管理、运用私募基金财产，从事私募基金销售业务的机构（以下简称私募基金销售机构）及其他私募服务机构从事私募基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。私募基金从业人员应当遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。《中华人民共和国信托法》第25条：受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务；受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。鉴于契约型私募投资基金系投资人基于对基金管理人的信赖，将其财产委托给基金管理人，由基金管理人以自己的名义，为投资人的利益进行管理的活动，司法实践中一般将契约型私募投资基金中的投资人与基金管理人之间的关系认定为信托关系，并适用有关信托法律规定。【(2020)京0101民初438号 董某与北京恒宇天泽基金销售有限公司等委托理财合同纠纷一审民事判决书 】本院认为，虽然涉案基金成立于2016年7月6日，但恒宇天泽公司与董延忠签订的基金合同的成立时间为2016年8月30日，订立合同的当事人亦应受基金合同的约束。中国证券投资基金业协会2016年4月15日发布的《私募投资基金募集行为管理办法》于2016年7月15日正式实施，第二十六条规定：在投资者签署基金合同之前，募集机构应当向投资者说明有关法律法规，说明投资冷静期、回访确认等程序性安排以及投资者的相关权利，重点解释私募基金风险，并与投资者签署风险揭示书。在管理办法实施之后订立的合同，恒宇天泽公司作为募集机构应当遵守行业律规范的规定。恒宇天泽公司虽对董延忠进行了风险评估，但未说明投资冷静期，且并未设立回访确认程序，其行为未遵守相关规范。关于恒宇天泽公司将超过董延忠风险承受等级的产品向董延忠销售的行为。《中华人民共和国证券投资基金法》第九十八条规定：基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。中国证券监督管理委员会2014年8月21日公布并实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》第十七条规定：私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金，应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。2017年6月28日中国证券投资基金业协会发布《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》中规定最低风险承受能力类别的普通投资者不得购买高于其风险承受能力的基金产品或服务，且普通投资者主动要求购买与之风险承受能力不匹配的基金产品或者服务的，基金销售需要遵循特定的程序。涉案基金成立时及董延忠签署基金合同时，虽然《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》尚未发布，但恒宇天泽公司作为金融机构，在专业知识、信息方面的优势高于投资者，其应当遵守法律、规章的明确规定，根据投资人的风险承担能力销售不同等级的基金产品。董延忠在投资人风险承受能力调查问卷中客户声明中虽自愿承担投资超越风险等级基金产品的风险，但恒宇天泽公司并未举证证明其已履行了向投资人充分揭示风险的义务，从而增加了董延忠的投资风险。法条依据：《中华人民共和国证券投资基金法》第98条：基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。 《私募投资基金监督管理暂行办法》第17条：私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金，应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第46条：最低风险承受能力类别的普通投资者不得购买高于其风险承受能力的基金产品或者服务。（二）基金发行人，未对案涉基金产品进行审慎审核及风险管控【（2022）津02民终1733号 贺天（上海）资产管理有限公司、王冬祥等合同纠纷】关于争议焦点一，本院认为，上诉人未适当履行诚实信用、谨慎勤勉的管理义务及其作为卖方机构应尽了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适合的金融消费者的适当性义务。第一、作为基金发行人，未对案涉基金产品进行审慎审核及风险管控；第二、在投资、管理阶段，未尽到基金管理人的谨慎勤勉管理义务。根据案涉合同的约定，案涉基金主要用于受让领程公司合法拥有的刚泰公司因销售合同而产生的应收账款，根据生效判决的认定，前述应收账款所对应的销售合同并不真实存在，生效判决认定上诉人系向刚泰公司出借款项。因此，虽然上诉人主张其已要求领程公司提供票据质押担保且向刚泰公司进行了催收并提起了诉讼，但该抗辩不足以对抗生效判决认定的事实，因此应当认定上诉人在案涉基金的设立之初即未尽到审慎注意义务，未对基础销售合同进行实质性审查，有违勤勉尽责管理基金财产的义务。法条依据：《中华人民共和国证券投资基金法》第145条：违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。（三）投后管理阶段，未能尽审慎勤勉管理义务【(2021)沪74民终1743号 上海钜派投资集团有限公司等与陈水鑫其他合同纠纷】一审法院认为，钜洲公司未适当履行诚实信用、谨慎勤勉的管理义务及其作为卖方机构应尽的了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适合的金融消费者的适当性义务。第一，作为基金发行人，未对案涉基金产品进行审慎审核及风险管控。主要表现在：1、依据的《股权转让和投资协议》载明“转股双方应在签署日(2016年2月4日)后15个工作日内进行股权转让的交割，对本协议的任何修改或变更必须采用书面形式，经本协议各方签署后生效”，在无书面协议变更股权交割时间的情况下，钜洲公司就确认募投项目真实、可行，并晚于交割时间几个月之后发行案涉基金产品，有悖审慎经营原则；2、钜洲公司以明XXX合伙企业作为通道进行投资，对于合伙企业工商登记的合伙人不是汇XXXX这一异常情况也从未提出异议并调查原因，作为具有高度人合性合伙企业的合伙人，直到诉讼都无法提供有力证据佐证《合伙协议》的真实性及已按约履行，有悖一般合伙企业合作伙伴之间紧密的合作模式，亦有违基金发行人应履行的审慎审核及风险管控之基本职责。第二，作为卖方机构，未适当履行对投资人的风险识别能力和风险承担能力进行评估，向投资者真实、完整、准确地披露基金产品的重要内容，充分揭示投资风险等义务。钜洲公司虽然提供了由陈水鑫确认的《风险揭示书》，但没有提供其已经建立了金融产品的风险评估及相应管理制度，对陈水鑫的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试等相关证据。因此，钜洲公司应当对此承担举证不能的法律后果。钜洲公司并未对陈水鑫进行风险测评，故无法判断陈水鑫是否为“适当的投资者”。且陈水鑫在《风险揭示书》上签字确认愿意自行承担的风险还包括“自身风险承受能力与基金风险等级不匹配的投资风险(如有)”，由此可见，钜洲公司作为卖方机构未能妥善履行将适当的产品销售给适合的投资者之义务。此外，钜洲公司向投资人出示的“宣传手册”中载明，案涉基金无论底层资产是否上市成功都有最低年化12％的收益，这是一种变相的保本保收益承诺，误导投资人错误认识产品风险，严重违反卖方机构应履行的充分揭示投资风险之义务。第三，在投资、管理阶段，未尽到基金管理人的谨慎勤勉管理义务。主要表现在：1、钜洲公司作为合伙企业非执行事务合伙人、基金管理人享有法律赋予的查阅权、监督权，然其却在未审核国XXXX提供的历年报告材料来源以及明XXX的财务报告、资金流水之真实、准确、合法的情况下，在其管理报告中直接引用并作为向投资者介绍基金运行情况的依据，有违基金管理人勤勉、尽责的管理职责；2、就基金资金的流向，钜洲公司未主动通过向银行xxxX业查询等渠道予以核实审查，仅被动接受国XXXX单方面提供的材料进行形式审查，且根据已查明的事实，案涉基金向明XXX支付的投资款总额为230，006，400元(其中还包括管理费)，然所谓的《股权代持协议书》却载明“明XXX实际出资233，776，144元投资卓XXX”、对公账户对账单却又记载“明XXX账户转出金额为231，000，000元”，故即使从形式审查的角度看，钜洲公司也未尽到审慎注意义务，未对金额不一致的情况提出异议并调查原因，有违勤勉尽责管理基金财产的义务。法条依据：《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第3条：证券期货经营机构从事私募资产管理业务，应当遵循自愿、公平、诚实信用和客户利益至上原则，恪尽职守，谨慎勤勉，维护投资者合法权益，服务实体经济，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。证券期货经营机构应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险，确保业务开展与资本实力、管理能力及风险控制水平相适应。《私募投资基金监督管理暂行办法》第4条：“私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构（以下简称私募基金托管人）管理、运用私募基金财产，从事私募基金销售业务的机构（以下简称私募基金销售机构）及其他私募服务机构从事私募基金服务活动 ，应当恪尽职守 ，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。《中华人民共和国证券投资基金法》第145条：违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。（四）未及时履行对基金项下财产进行清理、处置、变现、分配等职责【(2021)鲁71民初62号 杜莹、深圳市金色木棉投资管理有限公司等金融委托理财合同纠纷】因案涉《基金合同》在延期期间，故基金尚未终止，但是依据《基金合同》约定及相关法律法规，私募投资基金管理人负有确定私募基金收益分配方案，及时向投资者分配收益；组织并参加基金财产清算小组，参与基金财产的保管、清理、估价、变现和分配等义务。本案中，金色木棉公司决定基金延期的依据和理由是“基金项下的财产未处置完毕，管理人需处理基金后续事务”，故金色木棉公司在案涉基金延期期间，应当履行对基金财产进行清理、估值、变现并向投资人分配的职责。金色木棉公司在诉讼过程中未出庭应诉或提交证据证明其在案涉基金延期期间代表案涉基金对融资人及其他债务人通过诉讼或仲裁程序进行追索，亦未证明其实际履行了对基金项下财产进行清理、处置、变现、分配等职责义务，应当认为杜莹的损失已经产生，金色木棉公司应承担因其举证不能产生的于己不利的法律后果，即应向杜莹支付投资本金140万元及相应利息损失。法条依据：《中华人民共和国证券投资基金法》第3条第2款：基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。《中华人民共和国证券投资基金法》第9条：基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。基金从业人员应当具备基金从业资格，遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。《中华人民共和国证券投资基金法》第145条：基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第77条：卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第94条：资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。二、私募基金管理人违反《私募投资基金监督管理暂行办法 》第二十三条之规定，行使损害份额持有人利益之行为（一）侵占、挪用基金财产【（2018）粤0304民初31073号 陈洪与上海云枫股权投资基金管理有限公司、华泰证券股份有限公司财产损害赔偿纠纷】被告上海云枫作为案涉基金管理人，应按照《基金合同》约定履行受托人义务，独立管理和运用基金财产，按照约定投资范围投资运用基金财产，对投资者进行必要的信息披露，及时揭示私募基金资产运作情况，向投资者定期报告。本案中，被告上海云枫未履行受托人义务，未按照约定投资范围投资运用基金财产，已构成违约，且同时侵害了原告持有的案涉基金份额财产权益。原告要求被告上海云枫赔偿投资款800万元及按9.6%/年标准自2017年11月15日起计至清偿之日止的利息，理由成立，本院予以支持。【（2019）粤01民终8839号 李桂兰、中国建设银行股份有限公司广州五羊新城支行等合伙协议纠纷、财产损害赔偿纠纷】清科公司作为清科凯盛基金的募集方，为该基金的管理人，其在募集基金时虽有私募资格，但案涉基金因未登记，且自2015年1月30日清科公司被注销管理人资格后，该案涉基金从未也不可能完成登记，另清科公司挪用资金财产，侵犯投资人权益，导致投资者的损失，因此，清科公司满足了承担侵权责任的构成要件，其作为第三人翔泓合伙企业的普通合伙人，给其他合伙人造成了损失，应当赔偿其他合伙人包括本案李桂兰在内的损失。【（2018）粤0391民初2771号 原告林素风与被告深圳市帝贸资产管理有限公司等合同纠纷】本院认为，在涉案《帝贸智富一期私募股权投资基金私募基金合同》履行过程中，被告帝贸公司违反法律规定的诚实、信用、谨慎、有效管理的义务和基金合同约定，背离投资人委托，利用关联企业侵占、挪用基金财产，直接造成投资人损失。1.九鼎通公司存在挪用基金投资款的事实；2.帝贸公司管理的不同基金之间存在相互挪用财产的事实；3.帝贸公司应当对九鼎通公司挪用基金投资款的行为承担责任。被告帝贸公司利用原告林素风对基金投资缺乏了解，通过欺诈方式与原告订立双方权利义务完全不均衡、投资利益存在重大风险的私募股权投资基金合同。获得原告的投资款后，被告帝贸公司又通过关联公司转移、挪用该投资款，造成原告林素风的投资款无法及时收回。被告帝贸公司存在严重违约行为，原告林素风起诉要求帝贸公司承担违约责任，本院予以支持。（二）基金管理人将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动【（2019）粤03民终16126号 陈捷淮、武思渊委托理财合同纠纷】一审法院认为，原、被告对于原告转款给被告35万元用于股票投资的事实并无异议，法院予以确认。原告虽有委托被告炒股的意思表示及转款行为，但双方均未能提交证据证明已对委托炒股的股票类型、数量、委托时限、委托费用、利润或亏损的分配等事项进行过明确约定，现原告主张其转给被告的款项系用于投资专项股票“方大化工”（现已更名为“航锦科技”），依据不足，法院不予采信。但另一方面，被告接受原告的委托之后将原告的资金与自有资金混同后转入其已经使用的账户进行股票交易，现被告主张其为原告购买的股票及数量亦未获原告认可，被告亦未举证证明其能通过合理方式区分其自有股票交易和属于原告的股票交易，故对于被告所主张的其为原告所进行的股票交易，法院亦不予采信。原告已于2018年8月26日明确表示要求被告退回涉案款项，被告亦表示作为投资款愿意结算后退还，故法院认定原、被告的委托理财合同已于2018年8月26日解除。被告在接受了原告的委托并使用了原告的资金之后未能将自有资金与受托资金予以区分，应当由被告承担举证不能的法律后果，现原告要求被告退还委托理财本金35万元，法院予以支持。原告另主张自2017年5月5日起计算资金占用期间的利息，依据不足，法院不予支持，法院认定利息应当自2018年8月26日起计算至实际付清款项之日。法条依据：《私募投资基金监督管理暂行办法 》第23条：私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：（一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；（二）不公平地对待其管理的不同基金财产；（三）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；（四）侵占、挪用基金财产；（五）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；（六）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；（七）玩忽职守，不按照规定履行职责；（八）从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动；（九）法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。《中华人民共和国信托法》第22条：受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。《中华人民共和国信托法》第25条：受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务；受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。03 总结总结已公开之司法实践案例，私募基金管理人在履行投资者适当性匹配审查义务以及自身规范使用资金方面未尽审慎义务导致直接承担赔偿责任的个案较多，私募基金管理人应当着重关注。此外，在募投管退各阶段私募金管理人均应履行相关职责，涉及推介、销售，基金备案、对投资项目的初步审查、尽职调查、投后管理之风险监控，及时进行清退及资产清算等事务，私募基金管理人亦应当依据相关规定及基金合同尽职完成。私募基金管理人进行募投管退过程中，可能涉及协同私募基金托管机构、第三方销售机构、律师事务所、审计机构共同开展募投管退各阶段工作，但究其根本，私募基金管理人系与投资方直接建立合同关系的主体，如因基金管理人未尽审慎义务，违反相关规定或基金合同导致基金份额持有人或基金财产受损，基金管理人面临直接承担赔偿责任之风险。私募基金投资者作为委托方，其应当具备相应的承当风险能力，选择与自身风险承担能力适配的理财产品。私募基金管理人作为受托方以及更加专业的投资机构，私募基金管理人应当合法合规运营，建立内部的风控管理制度、保障私募基金财产安全的制度和纠纷解决机制，在私募基金募投管退阶段尽到审慎义务，避免将投资者以及自身陷入风险之中。04 法条索引《私募投资基金监督管理暂行办法 》第二十三条私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：（一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；（二）不公平地对待其管理的不同基金财产；（三）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；（四）侵占、挪用基金财产；（五）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；（六）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；（七）玩忽职守，不按照规定履行职责；（八）从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动；（九）法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。第二十四条私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。信息披露规则由基金业协会另行制定。第二十五条私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，及时填报并定期更新管理人及其从业人员的有关信息、所管理私募基金的投资运作情况和杠杆运用情况，保证所填报内容真实、准确、完整。发生重大事项的，应当在10 个工作日内向基金业协会报告。《中华人民共和国证券投资基金法》第三条第二款规定，基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。第九条第一款规定，基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。第一百四十五条违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。第一百五十条违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。第一百五十一条依照本法规定，基金管理人、基金托管人、基金服务机构应当承担的民事赔偿责任和缴纳的罚款、罚金，由基金管理人、基金托管人、基金服务机构以其固有财产承担。依法收缴的罚款、罚金和没收的违法所得，应当全部上缴国库。责编：周键涛领域：私募基金投资、商业纠纷兰卡斯特大学硕士，具有国内和海外管理学和法学复合背景，曾就职于大型投资银行及PE投资机构，擅长私募基金投资、企业资产重组、新三板及主板投资银行业务及大型商事纠纷案件。作者：蒙翠琪中南民族大学法学、计算机双学士，专注于股权投资、企业兼并购、尽职调查等方面的法律服务，在公司股权纠纷、增资纠纷、合同纠纷以及公司治理、重组并购等方面具有丰富的实务经验。作者：陈淑贞广东外语外贸大学法律硕士，专注于企业税务法律事项、法律与财务交叉事项风险控制、股权投资、尽职调查等专项非诉法律事务。