保证合同_百度文库
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什么情况下保证合同是无效的，保证合同无效有哪些情形
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物权法172条，和担保法第五条第1款都有注明，另有法定除外。
一、什么情况下保证合同是无效的（一）主合同无效，担保合同无效。1、《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”担保合同是以担保主合同债权为目的的，如果主合同债权因主合同无效而不存在，则担保合同也就失去了担保的对象，因而担保合同应随主合同无效而无效。2、主合同的无效，应当根据《合同法》第五十二条的规定予以确认，即“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律和行政法规的强制性规定。”3、我们还应当明确，主合同的部分无效，不会影响担保合同的效力，也就是说，只要主合同的债权不无效，担保合同的效力则不受影响。（二）主合同有效，担保合同无效。担保合同作为一种民事合同，《民法通则》和《合同法》中关于民事行为或合同无效原因而不生法律效力的规定，同样适用于担保合同。根据《民法通则》、《合同法》、《担保法》的有关规定，主合同有效，担保合同无效的情形主要有如下几种：1、保证人主体资格不合格而导致保证合同无效。（1）企业法人的分支机构未经法人书面授权或企业法人的职能部门提供保证的提供保证的，保证合同无效。（2）国家机关未经国务院批准而与债权人签定保证合同的，保证合同无效。（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体与债权人订立保证合同的，保证合同无效；但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的除外，保证合同无效。（4）未经国家有关主管部门批准或者登记对外保证的，保证合同无效。（5）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供保证的，保证合同无效。（6）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供保证的，保证合同无效。（7）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇保证的，保证合同无效。（8）主合同变更或者债权人将对外保证合同项下的权利转让，未经保证人同意和国家有关主管部门批准的，保证人不再承担担保责任，保证合同无效。但法律、法规另有规定的除外。2、主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证合同无效。3、主合同债权人一方采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证合同无效。4、主合同债务人一方采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证合同无效。二、保证合同无效有哪些情形（一）根据《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称解释）第十七条第一款规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。（二）根据解释第十八条第一款规定，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。（三）根据《担保法》第三十条规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。（四）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。（五）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。通过上文的介绍，相信您对“什么情况下保证合同是无效的”以及“保证合同无效有哪些情形”有了进一步的认识。保证人因无效保证合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。总之有关保证合同的问题处理起来相当棘手，您最好能咨询一下专业的律师，以更好地维护自身的合法权益。
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保证合同的效力以及债权人在保证期间内主张权利的认定
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【案情】　　日，陈某借款40万元给李某，双方约定所有本息须在日前还清，由李某所在的A公司为上述款项提供连带保证，A公司承诺“愿意为本合同的全部款项承担连带保证责任”。A公司提供保证之时，法定代表人为李某。日，A公司法定代表人变更为王某。日，陈某将上述40万元债权转让给张某所有，并通知了李某。陈某自2009年年底至债权转让给张某期间曾多次向李某催要借款。张某于日将李某及A公司诉至法院，要求李某履行付款义务并要求A承担连带保证责任。　　【分歧】　　一种观点认为，A公司参与签订的保证合同是无效的。李某当时是A公司的执行董事兼总经理，李某利用公司对外提供担保没有经过其他股东的同意，违反了A公司章程规定。债权人陈某明知该事实还恶意与其签订保证合同，明显损害其他股东的利益。根据最高人民法院《关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第4条和《中华人民共和国民法通则》第58条的规定，应认定保证合同无效。即便保证合同有效，也已过保证期间。本案保证合同签订时间是日，而张某是从日开始起诉，已过担保期间，A公司不应再承担保证责任。另一种观点认为，本案中保证合同合法有效。陈某、对A公司有多少股东并不知情，不存在恶意签订保证合同之事实依据。在陈某不明知情况下，A公司自愿提供保证应与债务人李某承担连带保证责任。　　【管见】　　笔者同意第二种观点。理由如下：首先，公司法第16条“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议”之规定从性质上属管理性强制性规定而非效力性强制性规定，即便违反该规定也并不必然导致担保无效，且该条款并未明确规定保证合同无效，A公司公司章程作为内部规范文件，不能约束第三人陈某，且A公司并未提供证据证明陈某存在恶意，保证合同上亦有A公司盖章确认，故对本案中保证合同的效力应予以认定。对第一种观点中的保证合同“因违反《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第4条和《中华人民共和国民法通则》第58条规定而无效”的意见，笔者认为，《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第4条合同无效的适用前提是公司董事、经理以个人名义提供担保，本案中并不存在以个人名义提供担保之情形，故第一种观点欠缺法律依据。　　其次，对于债权人是否在保证期间内主张权利，A公司承诺“愿意为本合同的全部款项承担连带保证责任”，据《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第32条第2款规定，应视为双方对保证期间约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，即债权人施建林应自主债务履行期届满之日起二年内即在日至日期间要求保证人承担保证责任。本案中，陈某将其主债权转让给张某，保证债权同时转让；张某起诉时间为2011年，其在保证期间届满前要求保证人承担保证责任符合法律规定，A公司在原保证担保的范围内对受让人张某承担保证责任。况且即便双方未约定保证期间，陈某在2009年年底至债权转让给张某期间曾向时任A公司法定代表人的李某催还借款，可知，陈某已于法定保证期间（日至日）届满前要求保证人A公司承担保证责任，张某起诉并未超过保证合同的诉讼时效，A公司亦应在原保证担保的范围内对受让人张某承担保证责任。　　综上，李某应向张某履行付款义务，A应对李某上述债务承担连带保证责任。
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相关法律知识保证纠纷诉讼技巧大全38-第2页
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保证纠纷诉讼技巧大全38-2
保证行为因不属于法人常规经营范围及分支机构授权经；（1）企业法人分支机构未经法人书面授权与债权人订；【提示】法人授权应当依据《公司法》关于公司担保行；【提示】因授权不明提供的保证，默认为已经授权，保；(4)企业法人分支机构经法人书面授权提供保证，但；【提示】企业法人分支机构超出授权范围与债权人订立；①企业法人分支机构无授权签订的保证合同无效；超越；②法人分支
保证行为因不属于法人常规经营范围及分支机构授权经营范围，企业法人分支机构本身不具备保证人资格。
（1）企业法人分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同，该保证合同无效。
【提示】因此给债权人造成损失的，债权人和保证人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由保证人承担民事责任（最终由企业法人承担民事责任）。
（2）企业法人分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证，该保证合同依法有效。
【提示】法人授权应当依据《公司法》关于公司担保行为的决策审批程序进行授权。
（3）企业法人分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人书面授权范围不明，法人分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
【提示】因授权不明提供的保证，默认为已经授权，保证合同依法有效。
(4)企业法人分支机构经法人书面授权提供保证，但企业法人的分支机构超越授权范围与债权人订立保证合同，该保证合同未超出授权范围的部分依法有效；超出授权范围的部分无效。
【提示】企业法人分支机构超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同超出授权范围的部分无效。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人（最终）承担民事责任。
①企业法人分支机构无授权签订的保证合同无效；超越授权范围签订的保证合同部分无效。
②法人分支机构订立的无效、部分无效保证合同，应当根据其过错各自承担相应民事责任；债权人无过错的，由企业法人【最终】承担民事责任。
③企业法人分支机构提供保证后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产【先】承担；企业法人分支机构经营管理财产不足以承担保证责任的，由企业法人【最终】承担民事责任。
④企业法人的分支机构为他人提供保证，法院在保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼：
A.债权人起诉企业法人或者分支机构有选择权；
B.法院认为必要可以依职权追加企业法人为共同被告；
C.商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。
8.企业法人职能部门能否作为保证人？
企业法人职能部门绝对禁止作为保证人。
企业法人职能部门提供保证的，保证合同无效。
但是，企业法人职能部门根据法人书面授权，作为法人的职务代理人，以法人名义签订的保证合同，应属有效。
企业法人的职能部门提供保证合同无效，因此造成损失的，按照以下规则承担：
①债权人知情的，保证人不承担责任：债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。
②债权人不知情的，按照各自过错承担责任：债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照其过错各自承担相应民事责任；债权人无过错的，由企业法人【最终】承担民事责任。 9.什么是保证合同？
保证合同是指保证人与债权人约定，在债务人不履行其债务时，由保证人履行保证债务、承担保证责任的协议。
(1)保证合同是双方法律行为，保证合同的当事人是保证人和债权人(非债务人)。
(2)保证合同是单务合同、诺成合同、附从合同。
(3)保证合同是书面要式合同，包括:
A.主合同和保证合同单独签订的主从合同形式；
B.在主合同中写有保证条款的保证条款形式；
C.保证人单独出具书面保证承诺，为债权人接受且未提出异议的保证书、保证函形式等。
(4)保证合同是无偿合同，但是法律不禁止保证合同有偿。
(5)保证合同应当包括被保证主债权种类、数额，主债务履行期限，保证方式，保证担保范围，保证期间，以及双方认为需要约定的其他事项。保证合同的内容可以补正。
第三人单方以书面形式向债权人出具担保书【保证书、保证函】，债权人接受且未提出异议，保证合同成立。 10.第三人以保证人身份在主合同上签章，是否需要承担保证责任？
第三人以保证人身份在订有保证条款、没有保证条款的主合同上以担保意思签章的，视为保证合同成立。
（1）主合同订有保证条款，第三人在主合同上的担保人栏或者保证人栏签章，视为书面保证合同成立；
（2）主合同没有保证条款，第三人在主合同上的担保人栏或者保证人栏签章，视为书面保证合同成立。
①第三人只要以保证人身份并且以保证人意思在主合同上签章，不论主合同是否写入保证条款，均视为书面保证合同成立，依法承担保证责任。
②第三人以保证人身份在主合同上以保证人意思签章，如果没有约定为一般保证责任的，视为连带责任保证。 11.口头保证合同是否依法有效？
保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
（1）口头保证以当事人（保证人和债权人）对口头合同及其内容均无异议为条件。
（1）《合同法》第36条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。
A.保证人自愿履行口头保证合同所约定保证义务的，口头保证合同成立，保证人不得反悔。
B.保证人不愿意履行口头保证合同所约定保证义务的，口头保证合同尚未成立，该口头保证合同没有强制执行力。
①口头保证合同难以举证，风险大，当事人应当采取书面形式订立保证合同。
②口头保证合同因违反担保法关于保证合同书面形式的强制性规定，如果保证人不愿意履行口头保证义务，很难认定保证合同已经成立，因此没有强制执行力。 12.什么是一般保证？
一般保证是指当事人在保证合同中约定债务人不能履行【指客观不能；区别于主观不履行】债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。
一般保证是债务人经强制执行仍不能偿还债务时，才由保证人承担保证责任的保证方式。
以下保证构成一般保证：
（1）保证合同直接约定保证人承担一般保证责任的，为一般保证；
（2）保证合同约定保证人享有担保法第17条第二款规定权利的，为一般保证；
（3）保证合同约定保证人为第二顺序债务人，或者承担第二顺序清偿责任、补充赔偿责任的，为一般保证；
（4）保证合同明确约定保证人在被保证人不能履行债务时始承担保证责任，应当认定【推定】为一般保证。
①保证合同中明确约定保证人在被保证人“不能履行”债务时始承担保证责任，应认定为一般保证。
②保证合同中明确约定保证人在被保证人“不履行”债务时承担保证责任，且推定不出保证人享有先诉抗辩权，应认定为连带责任保证。
③当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 13.什么是一般保证的先诉抗辩权？
先诉抗辩权是承担补充赔偿责任的抗辩权，是指一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，且就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之前，免于对债权人清偿的实体抗辩权。
（1）一般保证的保证人只有在主合同债务人【客观】不能履行债务以后，才承担保证责任。即：
A.债务人到期不履行债务；
B.债权人已经起诉债务人或者申请仲裁，并已经申请强制执行主债务；
C.强制执行后仍未满足主债权的，债权人才能请求一般保证人承担保证责任。
(2)以下情形先诉抗辩权丧失或者其行使受到限制，一般保证人转化为连带责任保证人：
A.债权人要求债务人履行债务发生重大困难，包括债务人住所变更；自然人、法人下落不明或者移居境外且无财产可供执行。
B.法院受理债务人破产案件，中止执行程序（即债务人程序破产；非指实体破产）。
C.保证人以书面形式放弃先诉抗辩权（保证人以口头方式放弃先诉抗辩权无效）。
只有一般保证的保证人才享有先诉抗辩权；连带责任的保证人不享有先诉抗辩权。 14.什么是先诉抗辩权的预先行使？
先诉抗辩权的预先行使是指一般保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行的财产真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供的可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
①预先行使先诉抗辩权的本质，是保证人在债权人怠于执行范围内部分免责。
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