卖房人刚签订房屋买卖合同即违约，买房人不可依据违约责任条款主张违约金？
郑重声明：严禁抄袭、违者必究！
本文作者：张春光律师-上海专业房产律师
微信：chinazhang2014
本文所附案例——上海市普陀区人民法院（2014）普民四（民）初字第1026号和上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民二（民）终字第1749号认为，卖房人与买房人签订《房屋买卖合同》的次日卖房人即表示不愿以约定总房价出售系争房屋，买房人不能依据“违约责任”条款的约定向卖房人主张违约责任。因为“违约责任”条款所针对的是支付房款、房地产交接和权利转移阶段，而本案中的房屋买卖交易尚未进行到该阶段。
我认为这种解释方法不准确。因为即便房屋交易尚未进行到支付房款、房地产交接和权利转移阶段，但是由于卖房人的违约行为导致卖房人不可能再履行房地产交接和权利转移。
《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。” 这是合同法关于预期违约的规定，守约方可以依法解除合同并向违约方主张违约责任。
《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。” 《合同法解释二》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”这是《合同法》和《合同法解释二》关于违约金调整的规则，即违约金以实际损失为标准进行调整。违约金低于实际损失的，可以调高；违约金高于实际损失的1.3倍的，可以调低。
《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”这是关于守约方止损义务的规定。
卖房人与买房人签订《房屋买卖合同》的次日即表示不愿以约定总房价出售系争房屋的行为属于预期违约，买房人可以选择解除合同并主张违约金，也可以选择继续履行合同（因为卖房人没有合同的单方解除权，卖房人通知买房人解除合同并不当然导致合同解除）。如果买房人选择解除合同，那么，在此一天的时间内买房人的实际损失是很少的（房价一天上涨的金额、合理的中介费、合理的差旅费等）。鉴于违约金要以实际损失为标准进行调整，而一天的实际损失很少【关于实际损失的举证责任，严格讲要由卖房人来承担。但是，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”据此，法院可以免除卖房人的举证责任，而由法院自由裁量】，故卖房人刚签订房屋买卖合同即违约的，买房人要依据合同约定的违约金向卖房人主张赔偿，不应得到法院的支持。但是，法院不予支持的理由应当是违约金调整的规则，而不是所谓的交易尚未进入违约金所约定的阶段。
附：谢某与丁某房屋买卖合同纠纷案
案情简介：2014年3月1日，丁某作为出卖方（甲方）、谢某作为买受方（乙方）及上海中原物业顾问有限公司作为居间方（丙方）签订了《房地产买卖居间协议》（以下简称《居间协议》），约定乙方购买甲方所有的上海市中
山北路XXX弄XXX支弄XXX号XXX室房屋（以下简称系争房屋），总房价款为人民币3，400，000元（以下币种均为人民币）；乙方为表示对系争房 屋之购买诚意，向丙方支付意向金20，000元，作为与甲方进行洽谈之用。如甲方在《房屋买卖合同》上签字，则该意向金转为定金，以担保《房屋买卖合同》
的履行。同日，丁某作为出卖方（甲方）与谢某作为买受方（乙方）就系争房屋的买卖签订了《房屋买卖合同》，除总价款约定与《居间协议》一致以外，还约定，
为办理交易过户手续之需，甲、乙双方同意于本合同签署15天内前往居间方签订示范文本的《上海市房
地产买卖合同》。除另有规定外，前述约定期限届满日为甲、乙双方签订示范合同的日期；乙方应于签订示范合同并申请办理公证手续（若需）后当日，通过居间方
转付或自行支付甲方首期房价款（含定金）1，050，000元（包括尾款20，000元，由居间方代为保管）；双方应于2014年 5月1日之前向房地产交易中心申请办理产权过户及抵押（若有）登记手续；本合同所涉定金为担保本次买卖交易的顺利履行而设立。甲方同意将收到的定金交居间
方保管，若甲方将该房地产权证原件交居间方保管，则甲方可以从居间方处取回保管的定金。在甲方收到乙方支付的定金后。若甲方违约不卖，则应向乙方双倍返还
定金；若乙方违约不买，则已支付甲方的定金不予返还；乙方未按照本合同约定期限付款，应当按逾期付款额的日万分之五支付甲方逾期违约金，逾期超过二十日仍
未支付的，甲方有权单方解除本合同。甲方未按照本合同约定期限交付房地产（包括房地产交接及权力转移），应当按乙方已付房款的日万分之五支付逾期违约金，
逾期超过二十日仍未履行交付义务的，乙方有权单方解除合同。甲、乙任何一方依据本条约定主张解除本合同的，均须书面通知对方，且违约方须按总房价款的
20%向守约方支付违约金；甲、乙双方应于2014年5月1日之前向房地产交易中心申请办理
产权过户及抵押（若有）登记手续。同日，谢某将意向金20，000元交给中介公司工作人员，由中介转付给丁某，丁某收到20，000元后又出具收据给谢 飞，载明“收到谢某购买中山北路XXX弄-XXX支弄XXX号XXX室的定订20，000元。”之后，由于丁某未于签订《房屋买卖合同》后的15天内即2014年3月16日之前与谢某签订网上备案的《上海市房地产买卖合同》，谢某于2014年3月20日发出了《催告函》催告丁某于2014年3月25日之前签订示范合同，丁某仍未履约，遂于2014年4月19日向丁某送达了《解除合同通知书》。丁某表示确实收到并同意《房屋买卖合同》已经解除。2014年4月3日，谢某与案外人邵诺妍以合同约定总价3，660，000元购买了他人所有的上海市华 灵路XXX弄XXX号XXX室房屋，谢某认为因丁某违约导致双方合同解除，谢某为筹备房款、才以高价另行购房，因此蒙受了很大的实际经济损失，丁某应按合
同约定支付谢某总房价款20%的违约金，故诉至法院，要求法院判令丁某向谢某支付违约金680，000元并承担本案的诉讼费用。
裁判原文节选
一审【案号：上海市普陀区人民法院（2014）普民四（民）初字第1026号】谢
飞、丁某就系争房屋买卖达成的协议合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据双方签署的《居间协议》和《房屋买卖合同》，双方已经就系争
房屋的买卖达成意向，并就房屋价款、支付方式、过户、交房办理的时间与条件等房屋买卖主要条款达成了一致意见，双方均应恪守约定，如约履行。首先，对于丁
毅认为其对上海房地产市场的不了解且受到了中介的故意欺骗才签订书面协议，法院认为，由于丁某并未能就此提供任何证据证明，即使丁某经过网上查询得出的系
争房屋市场价的标准，但丁某事先应对系争房屋买卖约定的内容以及法律后果有充分的认识，且双方交易总价亦不构成明显不合理的低价，故对于丁某的意见，法院
无法采纳。丁某在签订书面协议之后以房价过低为由拒绝继续履行《房屋买卖合同》构成明显违约，应对《房屋买卖合同》未能继续履行承担违约责任。其次，关于
20，000元的性质。丁某在收取20，000元意向金之后签订了《房屋买卖合同》并向谢某出具了收据，应认定为该意向金已经转为定金，从而保障《房屋买
卖合同》的继续履行。第三，关于丁某应该承担的责任依据。谢某主张依据《房屋买卖合同》的“违约责任”条款主张系争房屋总价款20%的违约金，并就其损失
提供了另行购买的证据一组。法院认为，根据双方签订的《房屋买卖合同》约定，“违约责任”条款是针对房款支付、房地产交接和权利转移过程中存在的逾期行为
进行约定，而《房屋买卖合同》签订次日丁某就表示不愿以约定总房价出售系争房屋，双方亦未签署网上备案的房地产买卖合同，该合同尚未履行至支付房款、房地
产交接和权利转移阶段，谢某支付的20，000元定金性质也尚未转为购房款，且谢某向丁某发出的《解除合同通知书》亦非依据该“违约责任”条款之理由，故
谢某要求丁某按照该“违约责任”条款支付总房价款20%的违约金的意见，缺乏合同依据，违反公平原则，法院不予采纳。由于谢某诉请之目的在于要求丁某就其
违约行为承担责任，并在法院释明后要求法院在本案中对丁某应当承担的违约责任进行处理，虽然谢某未提出按照“定金责任”条款要求丁某承担违约责任的请求，
为避免讼累，法院根据双方合同之约定结合本案事实，对丁某应当承担的违约责任一并予以判明。关于谢某主张的实际损失，由于谢某另行购买的房屋与系争房屋在
座落、面积等方面均有不同，与本案合同解除造成的损失也不具有直接的因果关系，法院对该损失金额无法认可。原审法院据此作出判决：一、对谢某要求丁某支付680，000元违约金的诉请不予支持；二、丁某应于判决生效之日起十日内返还谢某定金20，000元；三、丁某应于判决生效之日起十日内赔偿谢某20，000元。
二审【案号：上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民二（民）终字第1749号】本
院认为，双方就系争房屋买卖达成的协议合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被上诉人在签订书面协议之后以房价过低为由拒绝继续履行《房
屋买卖合同》构成明显违约，应对《房屋买卖合同》未能继续履行承担违约责任。根据双方签订的《房屋买卖合同》约定，“违约责任”条款是针对房款支付、房地
产交接和权利转移过程中存在的逾期行为进行约定，《房屋买卖合同》签订次日丁某就表示不愿以约定总房价出售系争房屋，双方亦未签署网上备案的房地产买卖合
同，该合同尚未履行至支付房款、房地产交接和权利转移阶段，故原审法院认定上诉人要求被上诉人按照该“违约责任”条款支付总房价款20%的违约金的意见，
缺乏合同依据，违反公平原则，对上诉人的请求不予支持，该意见并无不当。被上诉人签订了《房屋买卖合同》并向上诉人出具了收据，应认定为20，000元意
向金已经转为定金，从而保障《房屋买卖合同》的继续履行。虽然上诉人未提出按照“定金责任”条款要求被上诉人承担违约责任的请求，原审法院根据双方合同之
约定结合本案事实，对被上诉人应当承担的违约责任一并予以判明，系出于上诉人诉请之目的及避免讼累，原审法院该意见尚属合理。据此，依照《中华人民共和国
民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10，600元，由上诉人谢某负担。 本判决为终审判决。
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卖房必看：要是买方违约 卖方应该怎么办？
来源：房天下 &&发布时间：
从看房、、签订合同到，这一个个环节都需要经过复杂的手续，花费大量的时间，所以不管是买方违约还是卖方违约，都不是什么稀奇的事情。但是，“卖方违约，买方该怎么办”的问题，大家已经听得多了，今天就给大家讲讲“买方违约，卖方该怎么办”。
买方未及时付款 卖方短信通知解除合同 黄某在集美区有一套房产，于2015年1月通过中介公司卖给了徐某，双方约定总房款为156万元，分两次付款，首期款在2015年4月支付，但在合同签订之日，徐某需给黄某支付8万元。另外，若双方中的任何一方中途悔约，需书面通知中介公司，且任何一方超过十天没有履行合同条约的，守约方有权解除合同。
然而4月到了，徐某并没有按照约定的日期支付首期款，直至4月末，等不下去的黄某便通过他人的手机发送了解除合同通知到徐某配偶的公司业务手机号码上，并于不久后将房产卖给了其他人。得知事实的徐某认为黄某擅自将房产卖给他人是违约，而黄某认为是徐某逾期未支付首期款，违约在先，争执不下的两人便闹上了法庭。 经法院审判，黄某未依照合同约定，以书面形式通知中介公司解除合同的决定，造成违约，但徐某也没有按照合同约定，按时支付房款，同样也造成了违约。根据根据过失相抵的原则，双方的解除，卖方将定金原数返还给买方。
买方违约，卖方应该怎么办？ 黄某没有采取书面通知的形式，而是用短信的形式发出解除合同通知的行为很草率，也造成了违约，但说到底，违约在先的还是徐某，那么当买方违约时，卖方应该怎么办呢？ 首先，买方违约主要有三种情况，一种是在过程中，房屋出现贬值的趋势，这就会导致买方宁愿放弃定金，也不愿意继续买下房屋；另一种是当卖方没有足够资金还清，需买方办理赎楼手续时，买方可能会在此过程中由于手续太繁杂而不愿继续购房；还有一种就是没有按照合同约定的日期支付房款而造成的违约。 若买方违约，卖方可向法院提起诉讼请求，要求买方承担违约责任，并按照合同要求继续进行交易，当然也可以根据违约情况直接要求对方支付一定数额或按一定标准确定的。
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你把按揭款还完
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拿到产权证把贷款还清就可以了
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