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外包雇员与发包单位是否构成劳动关系作者：陈海孝&&　　【基本案情】　&&原告A饲料公司　&&被告胡某　&&原告A饲料公司成立于日，经营范围为：配合饲料、浓缩饲料、添加剂预混合饲料生产，粮食收购，配合饲料、预混合饲料、浓缩饲料销售，生物技术研发、生产、销售，农用微生物菌剂研发、生产、销售，自营和代理各类商品及技术的进出口业务，兽用化学制剂、中药制剂、外用杀虫剂、消毒剂、水产环境改良微生物制剂的研制、生产、经营。被告胡某于日到原告公司从事装卸工作。日，被告胡某在下班途中发生交通事故入院治疗。后因伤残补助金等事宜未能协商一致，被告胡某向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与原告之间存在劳动关系，该委受理后于日作出仲裁裁决书，裁决：申请人胡某与被申请人A饲料公司之间于日以后存在劳动关系。被告A饲料公司对该裁决不服，诉至法院，请求确认原、被告之间不存在劳动关系。原告提供了一份该公司与案外人张某签订的《装卸协议》，该协议载明：“一、承包方式：乙方（张某）自行组织人员、自担风险、自负盈亏承包甲方（A饲料公司）装卸事务。二、承包期限：自2015年元月1日起至日。三、甲方按本条约定向乙方支付承包费用：1、大料装卸5.3元/吨，其中卸车码垛超高6元/吨，预混料卸车7元/吨，预混料装车6元/吨，包装袋卸货1元/件，微生态0.5元/箱，立筒仓进料完成全部工作以后按照2.5元/吨计算；2、如当月总装卸量计费达不到平均2400元/人，由甲方补足；……四、双方的其他权利与义务：1、本协议签订后，乙方应将其雇佣的人员名册提交甲方确认方可进入装卸区从事装卸工作，发生人员变动时，应在三日内通知甲方，否则视为违约；2、为维护甲方经营与管理秩序，乙方雇佣人员进入甲方公司装卸区从事装卸工作时，应服从甲方的统一管理，如出现不服从管理现象，每次扣款50元，情节严重的，乙方应当辞退；为维护甲方形象，乙方应规范言行，不得以各种名目向客户索要财物，一经发现责令退回索要钱物，并对乙方处以100元/次罚款，情节严重的处以200元罚款。3、甲方的上班时间，乙方必须在装卸现场。乙方有事须离开现场，应提前一天向甲方管理人员提出申请，获得批准后方可离开，未经同意视作违约，每次扣款80元，乙方应负责自己装卸区内的卫生。4、乙方应对其雇佣的人员进行安全教育，发生人身或财产伤害等，一切后果由乙方自行承担。如在装卸过程中给甲方造成经济损失，应赔偿损失。5、如有临时或紧急工作任务，乙方必须服从甲方的安排和调度，不得拒绝工作任务，不准以种种借口推诿扯皮拖延时间，否则罚款每次100元。6、乙方在协议有效期内未经甲方同意，而自动解除协议，或无故怠工、罢工给甲方货物装卸不正常而造成损失的，甲方有权根据情况从装卸费中扣除元作为违约金。7、甲方提供完好输送机3台、手推车10部供乙方使用，乙方要妥善保管，安全使用，人为破坏修理费用乙方承担…… ”　　被告从事装卸工作的基本工资为每月2400元，按装卸每吨5-7元计酬，工资是由张某发放现金。工作时间是早上8点至晚上5点，一般没有休息日，考勤由张某负责，请假也是向张某请。张某跟被告一样也是服从原告公司的具体要求，按照公司的要求上、下班，从事装卸的具体工作，每月比其余装卸工多领取300元工资。原告公司向被告发放了一些劳保品，也为被告购买了意外保险。原告公司要求装卸队每天都要到公司，即使是公司业务淡季，也要每天到公司待命，因为公司每天都有装卸量，要及时将货物装卸运走，月底时队长将每月装卸量交到公司财务，由公司财务进行结算后支付其费用。　　原告认为：因经营需要，原告将装卸业务对外发包，由张某独立承包经营，双方约定：张某自行组织、雇佣人员，自负盈亏、自担风险承包原告的装卸业务，原告按每吨不同装卸种类区分不同的价格，定期与张某结算、支付承包费。协议签订后，张某即组织人员从事装卸事务，原告亦按期向其支付承包费用。胡某系张某雇佣人员，与原告之间不存在劳动关系。　　被告认为：被告与原告之间存在人身依附关系，应当确认为劳动关系。被告入职是经原告公司老总认可；被告遵守原告公司的劳动作息时间；即使被告在3月份只完成了少量的装卸工作，依然按照约定取得了基本的劳动报酬2400元。上述理由足以证明被告是原告的员工，双方具有劳动关系。　　【裁判要点】　　法院经审理认为：A饲料公司与案外人张某签订《装卸协议》，原告公司将其装卸业务发包给张某，并由张某另行组织包括被告在内的工人从事装卸工作。在此过程中：其一，原告公司为饲料公司，装卸业务作为原告公司的应有业务，并非临时性业务，被告从事的劳动系原告公司的正常岗位劳动。其二，该协议中约定了月装卸量计费的最低限额为平均每人2400元，张某需将其雇佣人员名册提交原告公司确认，装卸队在原告公司的上班时间必须在岗待命，这些条款反映出原、被告之间的关系具有一定的稳定性，被告所领取的工资也是其主要的生活来源。其三，原告公司虽未直接对被告进行管理，但通过其与张某签订的《装卸协议》间接对装卸队进行了严格管理，原、被告之间存在着管理与被管理的关系。综上，法院认为原、被告之间的关系符合劳动关系的特征，双方之间存在着劳动关系。判决：原告A饲料公司与被告胡某自日起存在劳动关系。　&&【评析】　　目前，不少企业出于经济上节约用工成本的考虑，为了少缴社会保险、规避经济补偿金等原因，不与员工签订书面劳动合同。本案从形式上看，A饲料公司将其装卸业务发包给了案外人张某，双方签订了《装卸协议》，胡某作为装卸工，貌似应是张某的雇员，而非A饲料公司的员工，而法院经审理，最终判决A饲料公司与胡某之间存在劳动关系。那么是否所有外包雇员都与发包单位构成劳动关系呢？另外一起还有一起确认劳动关系的案件，与本案有点类似。原告毛某系一乡政府食堂的杂工，其起诉要求确认与乡政府之间存在劳动关系。法院经审理查明，乡政府已将食堂对外承包给李某，李某根据乡政府的要求每天为乡政府工作人员供应三餐，按月与乡政府结算，毛某系李某招用，每月工资由李某从承包费中发放，平时由李某管理，而李某只需保证按时完成三餐供应、保证餐点卫生，具体菜式及标准由乡政府决定，食堂的其他事项乡政府均不予理涉。李某每月根据食堂就餐人数及就餐标准与乡政府结算承包费，除工人工资外，食堂其他成本也由其承担，盈亏自负。最终法院判决毛某与乡政府之间不存在劳动关系。这两个类似案例确有截然不同的判决结果，我们可以从这两个案例的不同之处来进行评判：　　1、外包业务的内容为用人单位的主要业务还是辅助业务。第一个案例中，A饲料公司作为饲料生产、销售企业，装卸业务应属于其主要业务之一；而第二个案例中，乡政府作为国家最低一级行政机关，其主要业务为行政管理，食堂只是其辅助性业务。　　2、用人单位是否对外包雇员进行管理。第一个案例之中，A饲料公司虽未直接对胡某进行管理，但是通过《装卸协议》约束承包人张某对装卸工进行了严格细致的管理，A饲料公司将其对装卸工的管理制度写入了《装卸协议》；第二个案例之中，乡政府并未对毛某进行管理。换而言之，A公司不仅对装卸业务的成果有要求，对装卸业务的过程也有要求；而乡政府只对食堂餐饮业务的成果有要求，对于这其中的劳动过程并不予以干涉。　　3、用工关系是否稳定。在第一个案例中，承包方要将其所雇佣人员名单报A饲料公司备案，同时公司还保证装卸工最低月工资2400元，为的是在淡季留住人；在第二个案例之中，乡政府与毛某之间并无直接关系，乡政府对于食堂雇佣几个工人、工人工资均不理涉。　　4、承包方是否自负盈亏。在第一个案例之中，张某根据装卸业务结算装卸费用，再将装卸费用发放给装卸工，同时张某自身也从事装卸，其并未从承包事务中获取更多利润，装卸业务的工具由公司提供，装卸工的最低工资由公司保证，张某并非自负盈亏；在第二个案例之中，承包人李某则从乡政府领取承包费，支付雇员工资及其他食堂成本后剩余部分为其利润，其获取利润跟其自身对食堂管理息息相关，为自负盈亏。　　根据上述四个方面的不同，我们可以看出，外包雇员与发包单位之间并不必然构成劳动关系。具体到个案的认定时，可以从上述四个方面予以考察。（作者单位：江苏省淮安市淮阴区人民法院）责任编辑：政工科&&&&文章出处：中国法院网&&&&&
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内部承包合同不能改变劳动关系属性
日前，我国已有27个省份公布了今年前三季度居民收入情况，相...
○合肥市肥西县人民法院民一庭
助理审判员 吴丁蔷&&&&&【案情回放】
&&&&日，个体经营的A超市加盟店成立。日，丁某在超市加盟店从事销售员工作，2013年4月起任该超市主管，2014年4月开始在该超市面点房工作，双方未签订劳动合同，月工资为1200元，后增加至1800元左右，以现金形式发放。日，超市加盟店被注销。
&&&&同年9月1日，以B超市命名的新个体经营成立，经营人变更，其他如营业场所、营业范围等均未改变。丁某不知晓变更情况，继续在其超市上班。
&&&&日，A超市加盟店作为甲方，丁某作为乙方签订《合同》一份，约定某超市加盟店将面点房转包给丁某，内容涉及租期、租赁期间机器故障维修保养、租赁期间向超市交纳扣点、原料电费水费人工费承担、月结算全额销售款等内容。合同签订后，丁某开始负责面点房的管理和面点制作，所生产的面点由超市统一对外销售，统一收银结算。丁某的工作时间与超市一致，丁某不在岗时，由超市其他工作人员代为销售面点。直至2015年3月，A超市加盟店和B超市均按照每月扣点5%后全部支付丁某面点销售款，没有再另行支付工资。
&&&&日，丁某在从事面点制作过程中，不慎被机器压伤手臂致使受伤。向劳动人事争议仲裁委员会提起确认劳动关系申请，县劳动人事争议仲裁委员会裁定确认丁某与B超市存在劳动关系。B超市不服裁定，向法院提起诉讼。
&&&&【法官析法】
&&&&B超市与丁某之间是否存在劳动关系？劳动关系存续的具体时间如何计算？
&&&&1.关于A超市加盟店与丁某之间是否存在劳动关系。依据《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。A超市加盟店与丁某在未解除劳动关系的情况下签订了《合同》，约定将面点房转包丁某实行承包经营，签订的合同实为单位内部承包经营。后A超市加盟店与B超市均按约定实际进行了兑现上述款项，上述行为实为单位内部承包经营，丁某提供的劳动是B超市业务的组成部分，丁某与B超市存在劳动关系。
&&&&2.关于劳动关系存续的具体时间计算。《民法通则》规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担劳动者的合法权益受法律保护。丁某自日起先后与A超市加盟店及B超市形成事实劳动关系，B超市于日设立，超市加盟店于日注销，A超市加盟店与B超市均为个体工商户。丁某与A超市加盟店的劳动关系变更为与B超市的劳动关系，丁某在A超市加盟店的劳动关系存续期间不能合并计算。因此，丁某与B超市自日起存在劳动关系。
&&&&【法官提醒】
&&&&首先，作为用人单位的超市应按照国家现行法律、法规、政策，保障劳动者的社会保险权益，因此，不论内部承包合同如何约定，用人单位都不能取消对劳动者的劳动条件与待遇。用人单位签订内部承包合同，是用人单位内部进行经营管理的一种方式，并不改变用人单位与劳动者之间的劳动关系，双方存在管理与被管理的隶属关系。劳动者在内部经营期间接受用人单位的调配，且须遵守用人单位的规章管理制度，劳动者的劳动即为用人单位业务的组成部分。
&&&&其次，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。用人单位使用劳动者建立了劳动关系订立书面劳动合同是用人单位的法律义务，作为明确双方权利义务的依据。劳动者也应当要求用人单位订立书面劳动合同，维护自己合法权益，以防劳动报酬、社会保险以及其他权益损害遭到侵害时不能及时维护。
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一字之差，事关能否要回自己的血汗钱
&&&&□记者岳明&&&&读者来信：公司拖欠我的血汗钱&&&&吴先生是信阳一家装修公司的装修工，但自2014年初入职至今都没签订劳动合同，只有公司发的制服以及从财务处领取工资的记录作为证明。&&&&2014年下半年,吴先生先后承担了由该公司安排的5所房屋的泥水装饰工作。此5项工程均由公司承揽，都是公司与业主签订的装修合同，吴先生只是作为公司员工从事泥水工作，原材料由公司提供，工作地点、工程进度和工程质量等均由公司安排。&&&&日，经双方结算，公司应向吴先生支付工资30657元，扣除先前已经支付的17600元，公司还应向吴先生支付13057元，双方约定于9月20日前支付10000元。&&&&日，公司总经理对吴先生从2014年初到日的工资总额及尚未支付的工资余额进行了签字确认，并把承诺9月20日前支付工资余额的单据给了吴先生。随后，吴先生继续在该公司干活。9月20日下午，吴先生持字据到公司办公室要求领工资，却遭到了拒绝。&&&&2014年12月，吴先生又找到装修公司讨要工资，这时对方却称，吴先生与公司之间是劳务关系，而非劳动关系，吴先生是自己承包工程，并非公司职工，而他承包的工程存在质量不合格及延误工期等问题，公司也因此遭受了损失，因此，不能向吴先生支付剩余的13057元。吴先生无奈向本报求助。&&&&北京德恒（郑州）律师事务所律师钱幸军说，由于装修公司违法用工，没有与劳动者签订劳动合同，所以需要从用工事实上判断两者是否是劳动关系。&&&&律师分析：吴先生与装修公司存在事实上的人身从属关系&&&&吴先生在公司工作期间，由于公司的管理制度不健全，没有相应的劳动考勤制度，且公司办公室位于信阳市中心，而吴先生的工作地点分布在城区各个小区，故公司未明确规定吴先生上下班的时间，而是由公司管理人员安排吴先生工作的小区，吴先生再根据各小区物业管理时间调整自己上下班时间，公司管理人员也会根据工程进度的需要安排吴先生加班。&&&&吴先生工作所需要的地砖、墙砖、水泥等材料，以及灰铲、钢丝球、清洁布等劳动工具全部由公司提供。&&&&钱幸军认为，公司决定吴先生的劳动时间，并为吴先生的工作提供相应的材料、工具，这些事实说明吴先生并非自己承包工程，他与该装修公司之间存在事实上的人身从属关系，符合劳动关系的法律特征。&&&&公司向吴先生支付报酬的方式符合劳动关系的特征&&&&钱幸军说，从公司向吴先生支付报酬的方式来看，吴先生应当是公司的职工，与公司之间是劳动关系。&&&&公司没有员工名册和工资支付记录，也没有正规的工资支付凭证，更没有正规的工资支付和发放、领取程序，每次都是公司管理人员填制人工费单据，让吴先生签字后领取。吴先生工资的领取地点是公司办公室以及各个装修工作现场。&&&&吴先生在公司工作期间实行计件工资，以吴先生在实际工作中的工作数量和工作单价来计算工资金额，公司还针对上、下半年装修行业的薪酬水平调整了计件单价。但以上价格都由公司单方确定，而非与吴先生协商确定。&&&&吴先生曾在2014年5月、6月、9月在公司填写费用报销单，从公司借支、预支人工费元不等。日，双方共同签订协议写明吴先生的人工费共计30657元，已支付17600元，剩余13057元，公司法定代表人董先生、员工李某和吴先生在该协议上签字确认。该协议写明的人工费欠款13057元，包含了工资支付项目、支付形式、支付对象、支付时间等内容，符合工资的法律定义。这种计件工资支付方式显然不同于承包分包关系的费用支付方式，这也是区别于劳动关系和劳务关系的十分重要的一个方面。&&&&此外，吴先生在被公司安排去城郊工作时，由于路途较远，公司还给吴先生发了400元的交通补贴费，这一点也充分说明吴先生和装修公司之间属于劳动关系，因为在承包分包的劳务关系中，发包方是不会向承包方支付交通补贴的。&&&&最后，钱幸军还补充说，吴先生进入装修公司后，没有再从事其他工作，在该公司做工的收入是他唯一的经济来源。按照劳动法律的相关解释和立法精神，劳动者从用人单位那里获取的收入是其全部经济来源，也可以说明劳动者和用人单位属于劳动法律上的财产隶属关系。&&&&公司不能以工程存在瑕疵为由拒付工资&&&&钱幸军说，装修公司以工程不合格为由拒绝支付吴先生报酬，在法律上是站不住脚的。装修单位在施工工程中有严格的质量检测程序，装修过程和完工后，物业管理单位有严格的检查验收程序，业主也会对装修工程进行验收，只有&&&&上述环节都合格了，装修的建筑才能交付业主入住使用。本案中，吴先生从事的&&&&5个工程，业主已经分&&&&别于2014年5月到2014年11月之间验收入住。公司却于2014年12月提出吴先生的工程存在瑕疵，并以此作为其在日当天及以后一直拖欠工资的理由，在时间上存在严重的逻辑矛盾，更不符合事实。工程装饰行业都是经验收合格后结账付款，公司在9月14日对吴先生做的5个工程进行了结算，就说明这5个工程已经验收合格，公司应当支付相应的工资。&&&&钱幸军提醒，在没有书面合同为证的情况下，用人单位对劳动者的管理方式、报酬支付方式是判断劳动者与用人单位之间存在劳动关系的重要依据，劳动者在举证时，应当从这两方面入手，切实保&&&&护好自己的合法权益。
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