招投标投诉管理办法公示期间有投诉是否影响公示时间

法意::法律法规 - 四川省乐山市招标投标监督委员会关于进一步加强国家投资工程建设项目招标投标监督工作的意见
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【法规名称】
四川省乐山市招标投标监督委员会关于进一步加强国家投资工程建设项目招标投标监督工作的意见
【颁布机构】
四川省乐山市招标投标监督委员会
【发 文 号】
乐招监委〔2007〕1号
【颁布时间】
【实施时间】
【效力属性】
四川省乐山市招标投标监督委员会关于进一步加强国家投资工程建设项目招标投标监督工作的意见
  各区、市、县、自治县招监委,市级各部门:   和等法律法规及相关配套规定颁布实施以来,我市国家投资工程建设项目招标投标活动日趋规范,招标投标活动中的一些不良行为得到有效遏制。但仍存在一些不容忽视的问题:监管合力还未有效形成,围标、串标、规避招标、不按程序招标、违规干预和插手招标投标等违纪违法行为依然存在,这些问题影响了我市工程建设招标投标工作的健康发展。为进一步规范招标投标工作秩序,促进党风廉政建设和反腐败工作顺利开展,认真贯彻省政府《关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见》(川府发[2007]14号)文件精神,结合招标投标有关法律法规规章及政策规定,现就进一步加强我市国家投资工程建设项目招标投标监督工作提出如下意见:  一、进一步发挥监督部门的职能作用   (一)明确监督职责。根据有关法律、法规、规章及政策规定,进一步明确各级各部门的监督职责。  1、发展和改革部门的主要职责是:指导和协调本地的招标投标工作。核准项目招标事项;对规避招标、违反招标事项核准规定、违规发布招标公告或资格预审公告等违法行为进行监督和查处;对招标评标无效进行认定;对招标代理比选、评标专家抽取进行监督;负责组织对重大建设项目招标投标活动进行稽查;暂停项目执行或者通知有关部门暂停资金拨付;对由有关行政主管部门作为招标人的招标投标活动以及法律法规未明确行政主管部门的招标投标活动实施监督;受理投标人和其他利害关系人的投诉等。  2、规划和建设、交通、水利、经委等行政主管部门按照职责分工,负责对所辖领域工程建设项目招标投标活动的监督执法。具体职责是:负责对招标投标过程中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标、骗取中标、违法谈判、违法确定中标人、违法转包或非法分包等违法行为进行监督和查处,并受理投标人和其他利害关系人的投诉。  国土资源部门负责对土地开发整理工程招标投标活动实施监督。  经委等部门作为项目审批、核准(备案)部门的,应同时负责对规避招标、违反招标事项核准规定、违规发布招标公告或资格预审公告等违法行为进行监督和查处;对招标评标无效进行认定;暂停项目执行或者通知有关部门暂停资金拨付。  3、财政部门负责对政府投资工程招标项目的预算投资额的评审;会同有关部门对施工过程中的设计和工程量变更、新增工程价款结算进行评审认定。  4、审计机关负责对国家投资建设工程项目实施审计监督。  5、政府法制部门负责对各地政府出台的涉及招标投标的规范性文件的合法性审查;指导或受理涉及招标投标的行政复议。  6、招标投标监督委员会办公室(以下简称招监办)的主要职责是:组织、协调、督促招标投标监督检查工作。对有关行政主管部门履行监督职责的情况进行监督;会同有关部门开展对招标投标工作的监督检查,提出政策建议;对重大工程项目的招标投标活动跟踪监督;受理招标投标工作的举报和投诉,查处和督促查处招标投标中的违纪违法行为。  7、行政服务中心负责制订开标评标活动的现场管理制度;对进入行政服务中心的招标投标活动提供服务并实施现场秩序管理;记录、制止和纠正违反现场管理制度的问题或及时移送有关监督部门处理。  8、国有投资工程建设项目招标投标监督以行政监督为主体,实行分级负责。下级行政主管部门要定期向上级行政主管部门报告监督情况,上级行政主管部门也要主动收集情况,并切实做好对下级行政主管部门的指导和监督。纪委、监察局、招监办原则上不参加开标、评标现场监督,主要进行个案监督,每年需选择一至二个重点项目实施全程监督。  (二)整合监督力量。建立招标投标监督委员会工作例会制度和专题会议制度,招标投标监督委员会一年至少召开一次工作例会,专题会议根据工作情况随时召开;建立招标投标行政监督执法协调机制,由招标投标监督委员会牵头,招监办具体承办,各相关成员单位参加,针对具体招标投标活动,协调开展监督执法工作。各有关监督部门按照《乐山市招标投标监督工作规则》要求,及时通报监督情况和信息,整合监督资源,研究解决招标投标中的有关问题,落实招标投标监督委员会的各项工作部署。各有关监督部门应严格按照职责分工履行监督执法职责,各司其职,各负其责,监督执法过程中涉及其他部门管辖事项,应该移交有权部门处理。  项目主管部门的派驻纪检监察机构要对本部门履行国家投资建设工程项目行政监督的情况实施监督,相关行政职能科室的工作人员要主动汇报工作情况,接受监督。  (三)提高监督水平。建立招标投标监督工作人员培训制度,各行政主管部门要积极选派市县两级机关人员参加本级和上级调训,招监办也要适当组织对监督工作人员集中培训,同时利用会议、文件、电化教育、网络教育等形式,加强对监督人员的业务培训,提高招标投标监督工作水平。  二、加强对招标投标程序的监督   (一)对工程地勘、设计、预算的监督  各行政主管部门要切实加强国家投资工程建设项目的计划性,认真做好工程前期各项准备工作,除法律、法规明确规定的或市委、市政府确定的应急工程外,必须严格执行财政预算投资计划,坚决杜绝“三边”工程(即边设计、边施工、边调整完善)。同时,工程实施前,必须为招标投标工作保留充足的法定时间。  项目业主要切实做好项目实施前期准备工作,工程地勘、设计(工程预算)等关键性环节要通过竞争性措施委托给实力强、信誉好的具有资质的单位,并在合同中要提出明确的要求,载明责任,确保地勘资料准确、设计达到深度和预算准确。项目主管部门和行政主管部门要加强对工程实施前期准备工作重点是工程地勘、设计(工程预算)等的监督,做好对地勘精确性、设计深度和预算准确性的审查、评审,并以书面形式提出审查意见。同时审查项目业主在与设计单位签订委托设计合同时,是否在合同中载明了因地勘、设计等原因造成低价中标高价结算应承担的责任。  (二)对招标事项核准的监督  项目审批部门要严格招标条件。依法必须招标的项目,招标人应当将招标范围、招标方式、招标的组织形式、发包初步方案等招标事项报项目审批部门核准。招标事项一经核准,招标人不得变更,确需变更的,须报原核准部门批准。招标人拟采用邀请招标和自行招标的,应当符合规定的条件。采取委托招标的,招标人应通过比选等竞争方式确定招标代理机构。项目审批部门核准招标事项后,应在5日内抄送同级有关监督部门和招监办。省上核准的招标项目,项目主管部门应在收到核准文件5日内抄送有关监督部门和招监办。  在可行性研究报告审批或项目核准前需先行开展招标活动的,应经项目审批部门审核后报同级政府批准。  (三)对招标公告发布、投标报名和资格审查的监督  依法必须招标的项目,实行公开招标方式的,招标人必须在国家、省指定媒介发布招标公告,公告和报名时间不得少于5个工作日。发售招标文件之日至开标之日止最短时间不得少于20天。  国家投资工程建设项目原则上实行资格后审。实行资格预审的,一律采取强制性标准法,凡符合强制性标准的潜在投标人都应允许参加投标,不得设置上限限制通过资格审查的投标申请人的数量。资格预审公告发布之日至递交资格预审申请书截止之日最短不得少于14天。资格审查条件和评审标准应当公开,不得采用任何手段限制潜在投标人。凡通过资格预审的投标人少于三个的,应当依法重新招标。凡通过资格后审的有效投标人不足三个使得投标明显缺乏竞争,评标委员会决定否决全部投标的,应当重新招标。  资格预审文件或招标文件(资格后审)中应用醒目字体载明:资格预审申请书或投标文件中填报的项目负责人、技术负责人、质量管理人员、安全管理人员、财务负责人、计量支付管理人员等主要管理人员须为本单位人员(按规定与所在单位订立了劳动合同,且所在单位为其向法定机构足额缴纳了养老保险的人员)。有关行政主管部门应当对资格预审文件或招标文件中是否载明了上述情况进行监督。  招标人或招标代理机构原则上在招标文件上载明的建设工程交易场所进行报名和发售资格预审文件、招标文件。有关行政主管部门应当对招标报名情况进行监督。  (四)对招标文件编制、备案和投标保证金交纳的监督  1、对落实招标投标规范文本制度的监督。严格执行招标投标规范文本制度,招标人或招标代理机构制作的招标文件(资格预审文件)有与范本不一致的内容,必须用黑体或异体字注明,不允许修改的地方不得删减和修改。备案审查部门应将其作为重点审查内容。  2、严格招标备案监督。招标人或招标代理机构应按照第十三条之规定,将备案材料逐项报招标事项核准部门和有关行政主管部门备案审查。招标事项核准部门负责对招标程序的合法性等予以审查。有关行政主管部门负责对招标程序、技术方案的合法性、川府发[2007]14号文件规定应当在招标文件中载明的内容和工程量清单中的主要材料、费率等予以审查。招标事项核准部门和有关行政主管部门在备案审查监督中要加强沟通和联系。有关行政主管部门作为招标人的招投标活动的招标备案由招标事项核准部门负责。  备案审查部门及其工作人员应当严格对备案材料进行审查,并在受理之日起5个工作日内完成备案审查工作。因备案审查不严格或违反有关规定备案审查造成严重后果的,应承担行政责任。  3、对投标保证金交、退的监督。投标保证金应采取转账方式交、退。投标保证金应通过投标人注册地银行开设的基本账户内转入招标人指定的账户,采用其他方式交纳投标保证金的,招标人不得接受其投标。招标结束后,退还保证金时也应通过转账方式退回原账户。招标人要在招标文件中载明该项内容,行政主管部门对该项内容要进行审查监督。  4、对评标方法的监督。推行经评审的最低投标价法。具有通用技术、性能标准或招标人对技术、性能没有特殊要求的工程建设项目(不含勘察、设计、监理、设备或材料采购、建设管理及其他服务项目),应采用经评审的最低投标价法。招标人在招标文件中公布预算控制价或财政部门的评审价,作为投标最高限价。评标时按各投标人由低至高的报价排序依次对投标文件进行详细评审,评出合格的3个投标人按报价由低至高顺序排出中标候选人。为防止投标人低价抢标,应以招标文件公布的投标最高限价的85%作为基准值,凡低于基准值中标的,中标人在提交履约担保的同时,必须额外提交中标价净价与基准值之差额的1至数倍(以备案为准)的履约现金担保或部分现金附加保函担保。履约保证金必须通过中标人的基本账户以银行转账方式缴纳或退还。  (五)对开标、评标工作的监督  1、对开标现场的监督。所有国家投资工程建设项目必须进入建设工程交易场所进行资格审查、开标、评标。开标必须在招标文件规定的时间和地点进行,并在有关行政主管部门的监督以及投标人参与下公开进行。参加现场监督人员必须由所在单位指派,开标现场监督人员必须佩带标识牌。严格开标程序,维护开标秩序,做好开标情况记录。  2、对抽取评标专家工作的监督。国家投资工程建设项目所需的经济技术专家,须在有关监督部门的监督下,在全省统一的评标专家库中随机抽取。  政府全额投资或政府投资占控股地位的工程建设项目,业主评标代表从省评标专家库中抽取。其他国家投资工程建设项目业主所派评标代表不得担任评标委员会主任。  项目主管部门和行政主管部门(包括具有行政职能的事业单位)的工作人员不得作为评标专家或业主代表参与评标。  认真做好专家的保密工作,评标专家的抽取原则上在开标当天进行。  3、对评标专家的监督。各行政主管部门依照职责分工按照、《四川省评标专家库专家管理细则》规定,加强对评标专家评标行为和评标活动的监督,并作好记录,将在监督中发现的问题及时报告发展和改革部门,发展和改革部门应及时报四川省评标专家管理委员会。  4、对评标现场的监督。有关行政主管部门的监督人员应切实担负起评标现场的监督职责。评标现场应封闭,原则上评标室与监督室分离,监督人员通过视频监控评标现场。没有音频、视频监控系统的地方,只准监督部门的人员进入评标现场进行监督,监督人员应佩带标识牌,并不得发表任何可能影响评标结果的言论。评标委员会应独立评标,对评审结果负责;评标专家对评审结果持不同意见的应书面说明。所有参与评标的人员通讯工具实行集中管理。现场监督人员要对开标、评标情况形成书面监督意见。有不同意见的,应在监督意见书中说明。  (六)对中标候选人公示及确定中标人的监督  依法必须招标的项目,中标候选人应在指定媒介进行公示,公示内容与评标结果必须一致,公示时间为5个工作日。公示期满,无投诉的,招标人应在规定的时间内依法确定中标人并发出中标通知书。公示期间有投诉的,受理的有关行政主管部门应及时予以调查。经调查,属招标评标无效的,报项目审批部门进行认定。  招标人应在评标委员会推荐的中标候选人中按规定确定中标人。凡无正当理由不按评标委员会推荐的中标候选人排名顺序确定中标人,或擅自在推荐的中标候选人之外确定中标人的,要追究有关责任人的责任。  (七)对合同签订及后续工作的监督  1、对合同签订的监督。严格按招标文件和投标文件订立书面合同,招标人不得以发出中标通知书为条件,向中标人提出报价、增加工作量、缩短工期等背离招标和投标文件实质性内容的要求,不得与中标人订立背离合同实质性内容的其他协议。  招标人与中标人签订的合同及任何补充合同,应报有关行政主管部门备案。行政主管部门应对合同是否按照招标文件及中标的投标文件签订、是否按规定通过中标人的基本账户以银行转账方式缴纳履约保证金等进行审查,财政投资评审中心要对政府投资项目的主要合同条款进行审查。  有关行政主管部门要对合同内容进行认真审查,对合同内容与招标文件和中标人的投标文件有重大实质性改变的,要追究招标人的责任。同时,有关行政主管部门在办理结算、决算时应以招标文件要求和中标人的投标文件承诺为准。  2、对压证施工制度落实情况的监督。实行中标单位项目经理、项目总监、主要技术负责人压证施工制度。中标通知书发出以后,招标人与中标人应在规定的时间内按照招标文件的要求和投标文件承诺的事项订立书面合同。在签订合同时中标人必须将投标文件承诺的上述人员的执业资格证书原件交由行政主管部门或建设单位暂管,至合同标的主体工程完工后才能退还。项目业主或招标代理机构必须将本款内容载入招标文件。  未经行政主管部门批准,项目业主不得同意中标人变更项目经理、项目总监和主要技术负责人。确需更换的,经行政主管部门批准原则上只能在投标文件载明的相应备选人员中进行更换。  凡中标人派驻施工现场的项目经理、项目总监、主要技术负责人与投标文件承诺不符的,按川府发[2007]14号文件规定视同转包处理。项目业主或招标代理机构必须将本款内容载入招标文件。  行政主管部门要监督招标人或招标代理机构将以上内容载入招标文件的。并对建设单位是否落实压证制度、是否按规定变更项目经理、项目总监和主要技术负责人等进行检查。对不按规定落实压证施工制度和变更项目经理、项目总监和主要技术负责人等的应及时责令改正,并追究有关单位的责任。  3、对执行合同的监督。项目主管部门和有关行政主管部门要严格按照相关法律法规和基本建设程序规定,切实加强对合同履行情况的监督检查。严禁转包和违法分包工程。严格执行设计变更管理的有关规定,凡突破原工程可行性研究范围的重大设计变更,必须报原项目审批部门审批(市级政府投资工程建设项目在施工中涉及的设计变更按乐府发[2005]45号文件执行)。因设计单位原因造成低价中标高价结算的,设计单位应该承担由此造成的工程价款的增加额。项目业主或招标代理机构在设计招标时,必须将本款内容载入招标文件。项目业主在与设计单位签订委托设计合同时,必须在合同中载明此款内容。增加工程量必须按施工单位申报、监理签字、业主认可、概算批准部门会同行政主管部门评审的程序办理。增加工程量及价款应在项目实施地建设工程交易场所进行公示。  加强对执行合同单价的监督。建设单位应严格按照合同约定的单价和价格执行,除不可抗力外,合同单价不予调整。除招标文件明确约定原材料调价事项外,原材料价格波动等市场风险和收益由承包人承担。  4、加强资金拨付的监管。建设单位和财政部门要加强对施工单位资金拨付的审查,加强项目建设资金流向的监管。项目建设资金只能拨付给中标人在项目实施地银行开设、留有投标文件承诺的项目经理印鉴的企业法人账户。对擅自变更设计、增加内容、扩大规模、提高标准造成建设资金超过合同价或预算的、或在工程建设中抽逃资金的,应该核减、停止或收回资金。因不可抗力因素,需要突破投资计划的,须报原审批部门批准,未经批准,财政等相关部门不得安排资金。  5、对工程竣工决算的监督。财政部门、审计部门在对国家投资工程建设项目结算评审、决算审计过程中发现的招标投标违法违规问题,应及时移送有关部门处理;对审减数额较大(审减率达20%以上)、疑点较多的项目,应作为嫌疑案件及时移送监察或司法机关核查处理。  三、加强对中介机构的监管   (一)对招标代理机构的监管。招标代理机构的行政主管部门要切实加强对招标代理机构的监管。依法必须招标的项目选择代理机构应通过比选等竞争方式产生。实行招标代理机构从业人员亮证执业制度,凡在我市从事招标代理业务的人员,在备案和开标现场必须向监督人员出示其注册于该代理机构的从业资格证书,凡非该工程招标代理机构或无从业资格证书的人员,不得从事该工程的招标代理业务。规范招标代理机构的从业行为,凡发现招标代理机构在代理业务过程中有违规行为,应及时予以制止并严格按照有关规定进行处理,并将有关情况报送市招监委。  (二)对有形建设市场的监管。有关部门要加强对建设工程交易场所监管。建设工程交易场所提供资格预审、开标、评标场地和服务,维护现场秩序,但不得代行监督职责和干预招标投标活动。要加强对有形建设市场规范化建设,努力使有形建设市场成为监督手段完善、服务设施齐备、技术手段先进的交易平台。要加强对有形建设市场工作人员的监管,提高职业素质,严肃保密纪律。对不认真履职尽责或不严格遵守保密纪律的,要严肃处理。  (三)对监理单位的监督。建设工程监理单位要认真履行监理职责,切实按照监理合同和有关规定从事监理活动。项目业主单位和有关行政主管部门要加强对监理单位履行监理合同、监理人员到位和履行职责的情况进行监督。因监理责任造成损失的,建设单位要依法追偿监理单位应承担的赔偿责任。有关行政主管部门要对监理单位在监理活动中存在的不良行为及时进行纠正并做好记录,并及时将有关情况报送市招监委。  (四)对工程造价咨询、审计中介机构的监督。受委托进行工程造价咨询、竣工结算审计的中介机构要认真依法履职,规划和建设、审计、财政部门及相关主管部门要加强对工程造价咨询、审计中介机构及从业人员履行职责情况的监督检查,对工程造价咨询、审计中介机构单位在工程造价咨询、审计活动中存在的不良行为及时进行纠正处理并做好记录,并及时将有关情况报送市招监委。  四、加强对招标投标投诉的处理及责任追究   (一)规范招标投标投诉的受理程序。建立招标投标投诉处理制度。凡是收到投诉,应登记收到时间,根据投诉情况依法作出是否受理或其它处理意见,不得隐瞒不报或不依法受理;建立投诉信息通报制度。收到招标投标投诉的单位应向招监办和有关监督部门通报情况,畅通投诉信息;建立招标投标投诉协调受理和查处制度。招监办要牵头协调和督促有关部门对招标投标投诉进行调查和处理,对有关问题召开协调会议进行研究并提出处理意见,由有关职能部门依法作出处理决定。  (二)加大招标投标监督工作责任追究力度。对不认真履行监督职责或在招标投标工作中违纪违法的,除追究当事人的纪律、法律责任或作出组织处理外,还要追究领导责任。
  ……  (此处省略若干字,欲需查看全文请成为或购买)
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北京市公安局海淀分局备案编号:《招标投标法实施条例》的理解与适用及对制定《政府采购法实施条例》的影响与思考
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上海市财政局&王周欢
  在《中华人民共和国招标投标法》颁布实施十二年之后,《招标投标法实施条例》(以下简称“招标法实施条例”)经历了长时间的酝酿与起草,于日经国务院第183次常务会议通过并公布,于日起施行。亦可谓“千呼万唤始出来”。《招标法实施条例》共七章八十五条,对《招标投标法》进行了较为完整的细化与补充。如何正确理解并适用,以及《招标法实施条例》的颁布实施对政府采购实施条例的制定将产生什么影响,需要我们进行探讨。
  一、关于建设工程项目范围的界定
  《招标投标法》第三条规定了工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标。应该说,《招标投标法》对工程建设项目的规定,应该是明确,不应产生歧义。《招标法实施条例》第二条又进一步界定了工程以及与工程建设有关的货物范围,所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
  立法者的意图在于明确工程建设项目的范围,强化招标投标法对强制招标项目的监督管理。更主要的目的还在于明确政府采购工程项目适用《招标投标法》的范围。
  对工程的界定应该是不存歧义的,而对与工程有关的货物和服务的范围颇难界定,因为涉及与政府采购货物与服务范围的交叉。如何理解“与构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料”,显然,与工程建设的材料自不待言,因为没有材料也就无从建设。但与工程有关设备的范围如何确定,需要从以下两方面来理解:一是哪些是与构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备;二是仅限于与工程同步施工安装的设备还是包括设备的更新。诸如中央空调、电梯、照明、弱电项目等是否属于与构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备?现代建筑上述设备的已经是与构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的了,但空调、电梯等通用设备大多已经纳入政府集中采购目录,并实施政府采购。由此,这些货物是适用《招标投标法》还是《政府采购法》又成了新的争议焦点。笔者以为,在工程施工过程中同时安装的,且设备的采购已包含在工程项目的总包当中,则应统一适用《招标投标法》,而后续的设备更新采购应纳入政府采购,适用《政府采购法》。
  而与工程建设项目有关的服务,即为完成工程所需的勘察、设计、监理等,确与工程建设有密切的关系,且有较强的专业性,作为工程建设项目的一部分,应更为适合。
  《政府采购法》第二条规定,所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。亦即,《政府采购法》所界定的工程并未包括与工程建设有关的货物、服务。那么,《政府采购法》第四条规定政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。应是指狭义的工程。但《招标法实施条例》已经明确了工程的范围,《政府采购法实施条例》(以下简称“采购法实施条例”)是否还需对工程进行界定?根据上述对《招标法实施条例》的理解,笔者认为,工程设备的更新采购应适用《政府采购法》。除外,工程进行招标投标的适用招标投标法,而工程项目不适用招标投标的,则应适用《政府采购法》。 
  二、招投标活动的行政监督管理部门
  《招标投标法》第七条规定,对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分,由国务院规定。国务院办公厅于日以国办发[2000]34号文发出《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》。《招标法实施条例》吸收了上述通知的规定,《招标法实施条例》第四条规定,国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作,对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。
  为了与《政府采购法》的衔接,《招标法实施条例》还规定,财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。这为《采购法实施条例》预留了立法的空间,政府采购工程采购项目适用招标投标法,但在预算执行和政府采购政策执行,应执行《政府采购法》,所以,在制定《采购法实施条例》时,对财政部门如何实施监督予以明确的规定。
  为进一步加强招标投标活的监督,《招标法实施条例》还规定,监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。
  三、关于招标投标交易中心的作用与性质
  《招标投标法》实施以来,各地纷纷建立各种形式的有形市场,包括招标投标交易中心、资源配置中心等,有些中心还行使招标投标监督管理职能。有鉴于此,《招标法实施条例》对交易中心的作用与性质,予以明确的界定。《招标法实施条例》第五条规定,设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要,建立统一规范的招标投标交易场所,为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系,不得以营利为目的。明确交易中心的作用是为招标投标活动提供服务,交易中心是非营利机构。
  政府采购中心是政府集中采购机构,《政府采购法》第十六条规定,集中采购机构为采购代理机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。集中采购机构是非营利事业法人,根据采购人的委托办理采购事宜。采购中心与交易中心在性质上均为非营利机构,但交易中心是为招标投标活动提供服务,而采购中心是根据采购人的委托办理采购事宜的采购代理机构,其作用不同。当把采购中心并入交易中心,或资源配置中心,采购中心的作用将发生变化,如果赋予交易中心,或配置中心以管理职能,则又改变交易中心的法律地位和性质。《采购法实施条例》应对集中采购机构的设置作进一步的规定,包括集中采购机构设置的条件和作用。  
  四、关于邀请招标的法定情形
  《招标法实施条例》规定了必须招标项目邀请招标的两种情形:一是技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;二是采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。这与《政府采购法》第二十九条的规定一样。缺乏可操作性。一是只有通过公开招标或资格预审才能知道潜在投标人的多少;二是邀请招标的费用是否就一定占项目合同金额的比例低,这要确定公开招标的费用包括哪些,一般邀请招标应经过资格预审确定被邀请的投标人,就时限而言并不节省。所以,以费用比例多少确定招标方式并无实际意义。在实务中不具有可操作性。
  五、关于不进行招标的情形
  《招标投标法》第六十六条规定,涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。《招标法实施条例》对可以不进行招标的情形作了进一步的规定,包括:(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;(五)国家规定的其他特殊情形。《招标法实施条例》扩大了法律规定可以不招标的范围。上述(一)、(四)项情形应属于单一来源采购。因《招标投标法》仅规定公开招标和邀请招标两种方式,所以,上述可以不进行招标的项目采取什么方式采购,也就难以进行规范。
  《政府采购法》第八十五条规定,对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购,不适用本法。这一除外规定,使得紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购无法可依,而实际上上述采购已纳入政府采购管理范围,2008年5月,财政部《关于加强汶川地震救灾采购管理紧急通知》规定,在汶川地震灾害应急救援和灾后恢复重建工作中,涉及灾民紧急救治、安置、防疫和临时性救助的采购活动可以作为紧急采购项目,在保证采购货物、工程和服务质量的前提下,由采购单位自行以合理的价格向一个或多个供应商直接购买。紧急采购活动完成后,其采购项目的品种、数量、单价等结果应当在财政部门指定的政府采购信息披露媒体或其他媒体上公布,接受社会监督。有些地方还制定紧急采购管理办法,将紧急采购纳入政府采购管理。而涉及国家安全和秘密的采购不适用公开招标,应可适用邀请招标,或其他采购方式,各地也大多纳入政府采购管理。所以《政府采购法》第八十五条规定上述项目不适用本法,与实际采购管理不相适应,《招标投标法》规定,可以不进行招标是符合实际情况的。那么,《采购法实施条例》如果就紧急采购和涉及国家安全和秘密采购进行规范,显然是缺乏上位法依据,但根据采购管理的实际情况又应当作出规范,实可谓两难。
  六、招标职业资格制度
  《招标法实施条例》第十二条规定,招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。取得招标职业资格的具体办法由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展改革部门制定。2007年4月人事部与国家发展和改革委员会就颁布了《招标采购专业技术人员职业水平评价暂行规定》和《招标师职业水平考试实施办法》,实施招标师职业考试。
  《政府采购法实施条例(送审稿)》也规定了采购职业资格制度。显然招标仅是采购的一种方式,采购师职业资格应可包含招标师职业资格,国务院人力资源社会保障部门应统一两种职业资格的认定。
  七、建立投标人资格预审制度
  《招标投标法》第十八条规定,招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查。《招标法实施条例》第十五条至第二十三条就资格预审的公告、资格预审文件的编制、资格预审发售期间、资格预审的标准和方法、资格预审委员会、资格预审结果的通知、资格预审文件的澄清与修改、资格预审文件的异议作了详细的规定。建立了规范的资格预审制度。
  在公开招标中,如果投标供应商人数众多,将造成评标的困难,增加招标的费用。也因中标人数有限,众多投标人的参加,也造成社会资源的浪费。在邀请招标中,需要通过资格预审选择被邀请的投标人。由于《招标投标法》未对资格预审的文件程序作出明确的规定,在《招标法实施条例》出台前,资格预审环节缺乏规范,影响了招标程序的规范性。《招标法实施条例》关于资格预审文件及程序的规定,确立了完整的资格预审制度。
  《招标法实施条例》规定,资格预审首先应当发布资格预审公告,公告应在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布,资格预审文件应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。资格预审文件的发售时间不得少于5日。对资格预审文件进行澄清或者修改的应当在提交资格预审文件截止时间至少3日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件的申请人。对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出。资格预审应当按照招标投标法和实施条例有关评标委员会及其成员的规定组建资格审查委员会,依资格预审文件载明的标准和方法进行。资格预审结束后,向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。
  八、关于编制招标文件的有关规定
  《招标法实施条例》有关招标方法和编制招标文件要求的规定有较大的突破。
  (一)关于两阶段招标
  《招标法实施条例》第三十条规定了两阶段招标,这是对《招标投标法》的较大突破,是对实际招标经验的总结和借鉴国际招标的做法。使得招标程序更为灵活和切合实际。《招标法实施条例》规定,对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目,招标人可以分两阶段进行招标。第一阶段,投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议,招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求,编制招标文件。第二阶段,招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件,投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。
  (二)关于投标有效期的规定
  《招标法实施条例》第二十五条规定,招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。《招标投标法》未规定投标有效期,但在实际招标过程中,招标文件均规定投标有效期,投标文件应响应招标文件有关投标有效期的规定。显然,投标有效期是招标文件的实质性要件。但在实务中,很多人对投标有效期实际的作用并未有充分的认识。
  投标有效期就其法律性质而言属于要约的有效期限,根据合同订立的一般原理,招标文件属于要约邀请,而投标文件属于要约,中标通知属于承诺。根据《合同法》第十九条规定,要约人确定了承诺期限要约不得撤销,第二十条规定,承诺期限届满,受要约人未作出承诺,要约失效。依此原理,投标人应在其投标文件中承诺招标文件规定的投标有效期,且在投标有效期内受投标文件的约束,不得撤销投标文件,如其撤销投标文件则招标人不退还其投标保证金。投标有效期对招标人同样具有约束力,招标人应在投标有效期内发出中标通知。而在实际工作中常见招标人已过投标有效期仍发出中标通知,实则为无效的中标通知。《招标法实施条例》第二十五条虽规定了投标有效期,但对投标有效期的作用和适用并未明确规定,在适用上仍有欠缺。那么,招标人应在招标文件中,根据项目的实际情况确定投标有效期的期限,且告知投标人在投标有效期撤销投标文件的将承担的法律后果。
  同时还应规定,有关顺延投标有效期的方法。一般而言,投标有效期限即将届满,而投标人难以决标的,投标人可以书面征询投标人延长投标有效期,投标人同意延长投标有效期的,则其投标文件在延长的有效期内仍为有效,且其投标保证金相应顺延;如投标人拒绝延长投标有效期的,则其投标文件在投标有效期届满时失效,招标人应将投标保证金退还。
  (三)关于投标保证金制度
  《招标法实施条例》规定了投标保证金的收取与退还,具体确立了投标保证金制度。投标保证金就其性质而言为担保的一种形式,属于订约定金。招标人为约束投标人在投标有效期不得撤销投标文件,并在中标后签订合同,可在招标文件中要求投标人提交投标保证金。《招标法实施条例》规定,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。财政部《政府采购货物与服务招标投标暂行办法》第三十六条规定,投标保证金数额不得超过采购项目概算的百分之一。
  投标保证金是对投标人的约束,一般招标文件规定,提交投标保证金为投标文件之实质性商务条款,投标人未提交有效投标保证金的,招标人不接受其投标文件。如投标人在投标有效期内撤销投标,或中标之后不与招标人签订合同的,则投标保证金不予返还。
  关于投标保证金的退还,《招标法实施条例》第五十七条规定,招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。中标人在退还投标保证金的同时还要退还银行同期存款利息,这对维护投标人的利益是完全必要的,实务中,由于没有退还银行同期存款利息的要求,招标人占有投标保证金所产生的利息不予退还,其收益并无法律依据,损害了投标人的利益,实际上已构成不当得利。所以,要求银行同期存款利息,对招标人是个强有力的制约,促使招标人及时退还投标保证金,维护投标人的合法权益。
  招标人未按规定收取和退还投标保证金的,《招标法实施条例》第六十六条规定追究招标人的法律责任。招标人超过《招标法实施条例》规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的,由有关行政监督部门责令改正,可以处5万元以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。这无疑是规范投标保证金的一剂猛药。
  (四)关于招标文件标底的编制
  《招标法实施条例》第二十七条,招标人可以自行决定是否编制标底。一个招标项目只能有一个标底。标底必须保密。同时又规定,招标人设有最高投标限价的,应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。
  何谓标底,实际而言,标底是由招标人为准备的招标项目编制一个合理的基本价格。它不等于项目的概(预)算,也不等于合同价格,一个招标项目只能有一个标底,标底必须保密。在以往的实务中,均以标底上下的一个幅度为判断投标是否合格的条件,是评标的重要依据。但《招标法实施条例》第五十条规定,招标项目设有标底的,招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考,不得以投标报价是否接近标底作为中标条件,也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。这一规定颠覆了原先实际的做法,实际上已不再将编制标底作为招标必备程序,减少人为对价格控制,而更注重市场价格的变动。
  在实务中常见,招标人规定最高投标限价或者最低投标限价,而又缺乏法律、法规依据。《招标法实施条例》规定招标人可以在招标文件中设定最高投标限价或者最高投标限价的计算方法,但不得规定最低投标限价,允许招标人在招标文件中设定最高投标价目的在于对投标价格的控制,避免投标报价高于项目预算或估算价,招标人不能支付而废标。如《政府采购法》第三十六条规定,投标人的报价均超过了采购预算,采购人不能支付的,予以废标。但招标人规定了最低投标限价,一是限制了投标人之间的竞争;二是损害了招标人自身的利益。但禁止招标人设定最低投标限价,并不意味对于投标人低价竞标不予限制,《招标投标法》第三十三条规定,投标人不得以低于成本的报价竞标。所以,投标人报价应在市场价格的基础上充分竞争,但不得进行不正当竞争。
  (五)关于招标文件限制性、排斥性条款的具体表现形式
  《招标投标法》第十八条规定,招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。第二十条规定,招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。但未规定具体的情形。在实务中,招标文件存在的限制性、倾向性和排斥性不乏其例,也是投标人异议的主要内容。
  《招标法实施条例》第三十二条对招标人以不合理条件限制、排斥潜在投标人的行为做出明确的规定:(一)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;(二)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;(三)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;(四)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;(五)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;(六)依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式;(七)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。上述第一项行为已构成招标人与投标人之间串通行为,第四项是违反资格审查和评审程序,而非限制、排斥行为。第二项是以设置不合理条件限制特定投标人,实务中比较典型的案例是设置不合理的注册资本来限制中小企业。第三项和第六项是以行政区域、行业业绩和企业组织形式限制投标人,实务中以行政区域和行业业绩作为限制条款较为常见。第五项是指定品牌、供应商等行为,属于招标人的倾向性,在招标文件中指定品牌、供应商等过于明显的行为,中标人也知所顾忌,在实务中最常见的是以某种品牌的特有技术和功能作为技术需求,以排斥其他供应商。显然,《招标法实施条例》的规定难以穷尽所有限制和排斥行为,所以,第七条规定了兜底条款,为具体适用留有空间。
  九、关于投标行为的禁止性规定
  《招标法实施条例》在投标一章中,对于投标人与招标人存在利害关系,以及投标人之间存在关联关系的如何处理作了规定。对串通投标行为规定了具体的情形。上述行为在实务中较为普遍存在,但其行为又较难认定,严重影响招标公正。《招标法实施条例》的规定具有一定的可操作性。
  关于投标人与招标人存在利害关系,是否可以投标法律尚无明确的规定,《招标法实施条例》第三十四条规定,与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标,违反规定的,相关投标均无效。但《招标法实施条例》未对利害关系情形做出规定。一般而言,应包括投资关系、人员关系或直接管理关系。在机构改革过程中,尚有部分企业与机关保持一定的关系,特别是事业单位,有可能存在一定的利害关系。还是就是招标人与投标人之间存在项目的咨询、设计等关系,投标人就其接受咨询或者设计的项目与招标人存在利害关系,投标人不得参与该项目的投标。
  关于投标人之间存在何种的关联关系不得参加同一项目的投标,《招标法实施条例》第三十四条规定,单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标,违反规定的,相关投标均无效。上述关系如在同一项目投标可能形成串通投标,影响招标的公正性。
  《招标法实施条例》在投标一章中,详细规定了串通投标的情形,包括投标人之间,以及投标人与招标人之间的串通行为。
  《招标法实施条例》第三十九条规定属于投标人相互串通投标的行为包括:投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;约定中标人;约定部分投标人放弃投标或者中标;为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动,以及属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标。
  上述串通投标的行为以投标人之间相互约定和共同行动为要件,在招标审查和取证上相当困难,需要充分的调查取证才能认定投标人之间是否存在串通投标,而难以遽下结论。
  《招标法实施条例》第四十条规定的情形,应该说是投标人之间串通投标的具体表现。投标文件由同一单位或者个人编制,或者委托同一单位或者个人办理投标事宜,由此,不同投标人可能其意思表示一致。项目管理成员为同一人、投标文件相互混装、标保证金从同一单位或者个人的账户转出,可证明投标人之间存在的关联关系。投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异,说明投标人之间在投标前可能存在串通的协议。
  《招标法实施条例》第四十一条规定了招标人与投标人之间的串通情形:具体表现是,招标人向特定头标人泄漏其他投标人投标书、标底、评标委员会成员等信息;明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;授意投标人撤换、修改投标文件;明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便等;上述串通情形的认定需要调查取证,证明招标人确实存在上述行为。
  《招标法实施条例》并未规定串通投标的认定程序。实务中常见招标人或评标委员会发现投标人或投标文件有串通投标的嫌疑,就直接认定其串标而将其废标。笔者认为这种做法是存在巨大的法律风险的,认定投标人有串通投标行为的主体只能是行政机关,认定串通投标是行政行为,对于串通投标的行为要追究行政责任,情节严重应由司法机关追究刑事责任。所以,不论是投标人还是评标委员会均无权认定,招标人在组织招标过程中,或评标委员会在评审过程发现投标人有串通投标嫌疑的,应当中止招标活动,向有关行政监督管理部门报告,由行政监督管理部门依法认定并处理。
  串通行为通常被认为是在招投标过程发生,故而称之为串标或围标。《反不正当竞争法》将其列为不正当竞争行为之一。但在政府采购活动中,串通行为在竞争性谈判和询价中也同样会发生,所以,《采购法实施条例》应就竞争性谈判和询价方式可能发生的串通行为进行规制。
  十、关于投标文件的撤回与撤销
  关于投标文件的撤回与撤销,《招标法实施条例》第三十五条过了规定。撤回与撤销是两个不同的概念,投标截止前,投标人书面通知招标人可以撤回已提交的投标文件,撤回投标文件,投标人可不承担法律责任,招标人已收取投标保证金的则应退回投标人,因为再开标前投标文件尚未生效。但在投标截止后,投标文件已经产生法律约束力,则投标人不得撤回,如投标人撤销已生效的投标文件,则应承担法律责任,即招标人不退还其提交的投标保证金。
  十一、关于投标人弄虚作假行为的认定
  《招标法实施条例》第四十二条对《招标投标法》第三十三条关于弄虚作假的行为明确界定了几种情形:使用伪造、变造的许可证件;提供虚假的财务状况或者业绩;提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;提供虚假的信用状况等。上述情形属于投标人提供虚假的投标资料以谋取中标的行为。伪造、变造是虚假材料的表现形式,除上述情形外,投标人在投标文件中提供的材料是伪造、变造的都属于提供虚假材料。
  十二、关于评标委员会的组建与评审工作
  《招标法实施条例》第四十五条至第五十三条规定了有关评标委员会的组建与评审工作事项。国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法,省级以上人民政府组建综合评标专家库。依法必须招标的项目,其评标委员会的专家成员应当从评标专家库中随机抽取,非因法定事由不得更换依法确定的评标委员会成员,评标委员会成员因回避事由、擅离职守或者健康原因等的应当及时更换,被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,由接替的评标委员会成员重新进行评审。评标委员会成员对评标结果有不同意见的应当以书面形式说明其不同意见和理由,拒绝在评标报告签字又不书面说明不同意见和理由的视为同意评标结果。
  十三、关于废标情形的规定
  《招标法实施条例》第五十一条规定了七种废标情形:1、投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字;2、投标联合体没有提交共同投标协议;3、投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件;4、同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外;5、投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价;6、投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应;7、投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。废标有法定情形和约定情形,上述情形属于法定废标情形,评标委员会应当否决其投标,但有关投标人资格条件、实质性要求和条件投标人应在招标文件中明确规定,作为招标文件的废标情形。存在串通投标、弄虚作假、行贿等属于违法行为,不仅应认定投标无效,还应依法追究法律责任。
  十四、关于中标候选人的公示与中标人的确认
  《招标法实施条例》第五十四条规定,依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日。投标人或者其他利害关系人对评标结果有异议的,应当在公示期间提出。确立了评标结果的公示制度。
  第五十五条规定了中标人确定的方法,招标人应依评标委员会推荐的中标候选人顺序确定中标人,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。但排名第一的中标候选人存在下述情形的,招标人可以依次顺序确定其他中标人候选人为中标人。一是放弃中标;二是因不可抗力不能履行合同;三是不按照招标文件要求提交履约保证金;四是被查实存在影响中标结果的违法行为。
  关于被查实存在影响中标结果的违法行为的情形,《招标法实施条例》第五十六条规定了确认的程序,中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为,招标人认为可能影响其履约能力的,应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。存在上述情形,《招标法实施条例》赋予原评标委员会的审查确认的权利,但必须在中标通知发出前。如果招标通知已经发出,产生法律约束力了,如何确定中标结果无效,《招标法实施条例》未有明确的规定。
  十五、关于招标投标的救济制度
  《招标法实施条例》对《招标投标法》第六十五条关于投标人和其他利害关系人提出异议或者投诉事项,设置专章作出详细的规定,确立了招标投标的救济制度。
  《招标法实施条例》规定的异议相当于《政府采购法》规定的质疑,即由投标人向招标人提出,招标人在规定的时间予以答复。《招标投标法》规定的异议或者投诉是并列的,由投标人选择异议还是投诉。《招标法实施条例》第六十条规定,对资格预审文件和招标文件的异议、对开标的异议和对中标候选人公示的投诉,应当先向招标人提出异议。《招标法实施条例》规定的异议制度颇有特色。
  《招标法实施条例》第二十二条规定,潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出;对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。第四十四条规定,投标人对开标有异议的,应当在开标现场提出,招标人应当当场作出答复,并制作记录。第五十四条规定,投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。
  上述有关异议的规定,明确提出异议的具体时间,比起“在知道或者应知其道权益受到损害之日起七个工作日内”更具有可操作性。对资格预审文件或招标文件的异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前或在投标截止时间10日前提出。开标是在现场提出。对中标候选人的异议是在公示期间提出。对开标的异议,招标人当场作出答复。对资格预审文件、招标文件和中标候选人的异议,招标人应当在收到异议之日起3日内作出答复,在答复期间,暂停招标投标活动。异议提出和答复具有较强的时效性强,既保证维护投标人的合法权益。同时又保证投标活动的正常进行。
  除上述需先行异议的三种情形外,《招标法实施条例》第六十条规定,投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。《招标投标法》规定的投诉主体除投标人外,还包括其他利害关系人,其他利害关系人包括哪些人《招标法实施条例》并没有具体明确,一般而言,与招标项目和投标人有利害关系,且能够提出独立请求的,应可视为有利害关系人。
  关于投诉的范围,《招标法实施条例》除规定先行异议的三种情形外,投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的均可提出投诉。显然投诉的范围过于宽泛。受理投诉的部门是有关行政监督管理部门,也就是《招标法实施条例》第四条规定有关监督管理部门。投诉人根据项目的审批权限向有关部门提起投诉。投诉的期间是自知道或者应当知道之日起10日内提出投诉。行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉,并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定,必要时,行政监督部门可以责令暂停招标投标活动。
  《政府采购法》确立了政府采购供应商救济制度,但有关质疑与投诉的规定较为原则,缺乏可操作性,财政部于2004年颁布实施了《政府采购供应商投诉处理办法》,但对质疑的处理程序未制定相关的办法,所以,采购人或采购代理机构在处理质疑时产生许多的困惑。质疑处理是争议处理重要的环节,所以,在制定《采购法实施条例》时,应就质疑和投诉程序做较明确的规定,如关于质疑的时间起算,可借鉴《招标法条例》作出具体的规定。还有质疑如何处理,是否可以重新评审等问题应做出明确的规定。
  十六、细化了招标人和评标委员会成员的法律责任
  评标委员会在招标过程中具有举足轻重的作用,《招标投标法》第五十六条规定了评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,追究法律责任。但在评审过程中,评标委员会成员存在其他的违规违纪的行为难以追究其法律责任,《招标法实施条例》第七十一条的规定弥补上述缺陷。评标委员会成员在评标过程中存在应当回避而不回避;擅离职守;不按照招标文件规定的评标标准和方法评标;私下接触投标人;向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求;对依法应当否决的投标不提出否决意见;暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明等行为的,由有关行政监督部门责令改正;情节严重的,禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标;情节特别严重的,取消其担任评标委员会成员的资格。
  《招标法实施条例》第七十三条对依法必须招标的项目招标人存在下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:1、无正当理由不发出中标通知书;2、不按照规定确定中标人;3、中标通知书发出后无正当理由改变中标结果;4、无正当理由不与中标人订立合同;5、在订立合同时向中标人提出附加条件的。上述行为在招标过程中较为常见,如果不对招标人追究法律责任,将使招标制度受到损害。《招标法实施条例》弥补这一缺陷,健全了招标制度。
  十七、关于政府采购货物、服务招标投标的法律适用问题
  《招标实施条例》第八十四条规定,政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的,从其规定。这就为《采购法实施条例》就规范货物、服务招标投标留有立法空间。这里有两个问题值得研讨,一是政府采购货物、服务的招标投标另有规定的,从其规定。换言之,政府采购关于货物、服务的招标投标未有规定,是否应适用招标投标法及其实施条例。《招标投标法》第二条规定,在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。所以,不论是工程,还是货物、服务招标投标均应适用《招标投标法》及其实施条例。根据《招标法实施条例》的规定,如果《采购法实施条例》关于货物、服务招标投标有不同规定,从其规定,应当是毫无疑义的。如果《招标投标法》及其实施条例有明确规定的,《采购法实施条例》是否还要重复规定,这应从法律、法规的一致性做立法上的思考。二是《采购法实施条例》还应在哪些方面作出不同于《招标投标法》及其实施条例的规定。就上述对《招标法实施条例》的适用上的理解,货物与服务招标投标基本制度与程序,应结合《政府采购法》的规定和货物、服务采购的特殊需求角度考虑。货物、服务招标投标与工程的招标投标较为明显的差异有以下两个方面:一是货物、服务的供应商与工程建设的承包商不同,政府采购供应商的范围非常广泛,资质要求不一。而工程承包商相对较单一,且实施资质管理。所以对政府采购供应商的资格要求和资格审查应有别于工程承包商。二是货物、服务的价格变化大,且难以控制,而工程量清单的计价相对较容易控制。所以在评审方法上应有所不同。
  财政部早在2004年就颁布实施了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》,对货物和服务的招标投标有较详细的规定,经过了七年多的实践,应总结经验,行之有效的则当固化,上升为法规,缺失的应予补漏。《招标法实施条例》也为《采购法实施条例》的制定提供经验,两法的协调与衔接是国家法律一致性的当然要求。
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