首都公证行业应尽快突破小额遗产继承的困境和尴尬
首都公证行业应尽快突破小额遗产继承的困境和尴尬
——对“领取和保管资格”证明模式的补充论证
小额遗产继承冲突不断，公证、银行、法院首当其冲
众所周知，被继承人死亡后在银行遗留有存款的，按照相关规定
，继承人须持有继承权公证书到银行领取；如因继承权发生争执应由人民法院判处，持人民法院生效的判决书、裁定书或调解书到银行领取。目前，当事人前往公证机构申办继承权公证的程序
对于小额遗产的继承显得尤为繁琐，加之，公证机构依收费标准
需收取一定比例的服务费用，致使当事人因费时、费力、费钱而不得不放弃领取遗产。老百姓办证难、取款难，不满情绪极大，现实冲突不断，相信每个前台接待的公证人员都有切身体会，这些“鸡肋”存款成了公证业内的“牛皮癣”业务。
当然，不可否认的是，公证机构、银行、法院在小额遗产继承的问题上都会面临着不同程度的冲击，负面报道频频见诸报端，例如，深圳商报的“继承800元先掏200，公证费太高使得低收入家庭继承小额遗产陷两难”；石家庄日报的“男子往返银行6趟才取回去世父亲遗留的150元钱”；南都网的“万元遗产取不出三继承人告上法庭”
现如今，《继承法》修改在即，而继承公证又非法定必须公证，一方面提倡取消继承公证的声音不绝于耳，另一方面业界某些人仍旧沉浸在“国家证明机关”、“证据之王”的幻想中无法自拔。然而，遗憾的是，在法律和市场的视域里，公证绝不是不可替代的，任何一个不思进取的服务行业，都将面临着淘汰出局的下场。你知道吗？就在公证法刚刚颁布实施不久的2006年两会期间，邵峰晶等31位人大代表就曾提出过关于废止《公证法》的议案，代表们认为，公证活动被冠以“国家公证”名不符实，废止公证法，有助于提高人民法官司法和律师执业的社会地位、执业水平和执业能力；房屋买卖、土地开发、婚姻、继承中的公证行为，加重了公民的负担；有关枉法公证的事件屡屡发生，对国家的形象和司法公正造成很大影响。再来，2013年初《民事诉讼法》重新修订实施，新增的小额简易诉讼制度，便利的诉讼通道必将进一步削弱继承公证的业务。另悉，最高人民法院业已着手研究“非诉事件法”，试想此法一旦颁布，对继承公证甚至整个公证业务而言，会不会是可怕的灭顶之灾呢？
暂撇开金融业和法院系统的困境与对策不谈。喜见的是，各地公证业也已逐渐认识到了这一问题的严重性，并且在一定程度上作出了有益的探索和突破，比如云南、山东、山西、上海、重庆等地公协业已出台了相应的小额遗产继承公证的简易程序或特别（定）程序，深圳目前也正在进行着多方商讨、充分调研，力图年内出台相应指导意见。然而，首都公证同仁对待此问题却长期反应迟缓、避而不谈、搁置不理，态度消极，致使民怨积聚、问题长期得不到解决。在这种长期对抗的局面下，当事人、公证机构、金融机构甚至是法院，没有任何一方获利，这种“负和博弈”的局面是各种结局中最为失败的一种。
民事诉讼简易程序(包括小额简易诉讼程序)的立法理念及程序设计值得借鉴
小额遗产继承的公证特别程序与民事诉讼简易程序(包括小额简易诉讼程序)在立法理念上具有高度的相似性，在制度理念和流程设计上完全可以借鉴民事诉讼简易程序的成功立法经验。
民事诉讼简易程序是指人民法院审理简单民事案件所适用的简便易行的诉讼程序。民事诉讼简易程序是伴随着民事案件诉讼需求的扩张性与司法资源的有限性之间形成的矛盾而生的。随着我国社会经济结构的转型加速，各类矛盾纠纷易发多发，人民法院受理的案件数量高位运行，但基于诉讼成本高昂、诉讼程序复杂等诸多原因，人民群众却不愿或不能将小额标的纠纷提交法院解决，至此，简易程序以其独特的设计及对效率价值的追求，成为解决该问题的首选。
2011年<span STYLE="font-size:12.0line-height:150%;mso-bidi-font-family:T color:#月<span STYLE="font-size:12.0line-height:150%;mso-bidi-font-family:T color:#日，最高人民法院印发《关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作的指导意见》，开始在十多个省市推行小额诉讼的试点，意见中指出：“在现实生活中，广大民众更常接触的是一些小额案件，为了不使一般民众被繁琐程序与巨额费用排斥在司法之外，设立民众可以轻易接近的、使用的、合算的、人性化的温暖的程序制度非常必要。在实现正义的道路上，让社会主体不因‘事小而不为’，更让社会主体不因‘程序之烦而不为’”。
2013年1月1日，《民事诉讼法》重新修订实施，在简易程序中新增小额简易诉讼制度。第一百五十七条及第一百六十二条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用一人独任审理、原告可以口头起诉、可以当即审理、可以简便传唤、三个月内审结等的简易程序。其中，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。
其实，根据案件金额对诉争纠纷做出分类，分别适用繁简不同的程序安排，以保持案件重要性与诉讼耗费基本相当的“费用相当性原则”已普遍运用于各国民事诉讼制度的设计当中。小额简易诉讼程序实质是简易程序的再简化。小额简易诉讼程序的最大价值即在于进一步地简化程序、提高效率、节省司法资源。适用的前提和特点是：1、案件性质：事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件；2、“小额”标准的限定：各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的；3、程序简易随意：可以口头诉、当即审、传唤、调查、送达等均不受普通程序的限制；4、缩短审限：三个月内；5、限定审级：一审终审；6、如发现不适用小额简易审可转至普通审。
各地公证机构开展小额遗产继承的程序探索和突破
自2012年初始，云南省公证协会在全国率先开展小额遗产继承的程序研究，
下发《〈通过特定公证程序解决小额财产领取难题〉的办证参考》，隆重推出通过证明“继承资格和保管资格”来解决小额财产领取难题的特定程序。随后，山东、山西、上海、重庆等地也相继出台指导意见。解决方案主要有以下两种：
（一）云南模式：证明“继承和保管资格”的特定程序
证明“继承和保管资格”是对继承公证的程序创新，在现有的程序框架下走的较远，对办证指导意见的突破较大。
同时，云南省公证协会巧妙地将此冠以“特定程序”而非“简易程序”的指称，意在强调：不能因为是小额财产的继承，公证程序就可以简化，不能任意降低程序标准，不能随意损害程序严谨性，创新必须遵守公证的底线原则。既然不能因小额而简化公证程序，那么，只能通过转换证明对象的方式来实现程序的便民。执笔人称：“继承公证的核心是通过证明最终继承人来确定谁有权领取并归属于谁，是以最终结果为导向的，但这只是证明谁有权领取的一个传统方案。而当事人有权领取的法律依据，除了最终继承人外，还有基于委托、保管、共有、家事代理等法律事由。换句话说，在领取存款的时候，并不需要所有继承人对存款已经分割，只需要证明谁有权领取即可。”
在程序设计上，申请领取被继承人的银行存款、证券资金和股票等小额财产的
，可以根据下列特定程序办理：1、法定继承人中一人或一人以上向公证机构提出申请即可；
2、提供申请人与被继承人的亲属关系证明即可。3、申请人应书面承诺，其领取上述财产后，负保管责任并有义务分配给其他合法继承人。4、公证证明申请人在该继承中具有继承资格和保管资格。
（二）上海模式：证明“领取资格和最终归属”的简易程序
2013年底，上海市公证协会印发了关于《办理小额遗产继承公证适用简易程序的操作指南》，在现有的公证程序规则框架下，对相关条款进行较小程度的变通处理，步伐较小、方案略显保守。
申请继承的小额遗产范围为价值不超过人民币贰万元的存款、养老金、公积金、股票账户内的资金等动产，多次申请继承同一被继承人的遗产价值累计不超过人民币伍万元的，可以适用下列简易程序：1、（1）所有法定继承人作为公证申请人一般应当亲自到公证机构申请办理小额遗产继承公证，并提交身份证件、被继承人的死亡证明、遗产凭证和被继承人与其法定继承人关系的证明材料；（2）申请人确有特殊困难无法提供相关证明材料的，在具备可核实的前提下，可以委托公证机构调取相关证明材料。2、共同申请继承的当事人可以委托其中一名申请人办理，并提供委托书和身份证件。3、（1）放弃继承遗产的继承人因在异地不能亲自到公证机构的，该当事人应当提供其签署的放弃继承声明书以及身份证件复印件，声明书上应当加盖其所在单位公章或者居住地居（村）委公章以证明其签字或者盖章属实，声明书以及该当事人的身份证件复印件直接邮寄至公证机构。（2）放弃继承遗产的继承人如在境外（包括港澳台地区）的，其提供的放弃继承声明书只需要本人签名，声明书以及该当事人的身份证件复印件直接邮寄至公证机构。
为“继承和保管资格”证明方案辩驳及补充论证
问题摆在我们面前，社会压力汹涌而来，严重的形势所迫，首都公证行业不
能再继续做鸵鸟把头埋在沙子里想当然地粉饰太平，对事态和局势应有清醒地自知，并积极寻求出路。无外乎三种：1、死扛：保持现状不变、严格依照办证程序办事；2、微调：小修小补打补丁，对原有公证程序作适当、简单、易行的调整；3、绕道走：对小额遗产继承的风险和责任进行全面评估，结合地方实际，创设特别程序弥补缺失，积累经验，形成共识，以期在日后修正《关于办理继承权公证的指导意见》时予以规定。
云南公证同仁率先迈开腿、走出去，在应对小额遗产继承问题之时独辟蹊径发明了“继承和保管资格”证明模式，笔者认为思路大胆、超前、独具创造性，个人比较推崇。窃以为，首都公证行业协会在程序设计上应予以参考借鉴。在办证参考中，执笔人从四个法理层面进行重点阐释：1、继承法上的遗产未分割前法定继承人对遗产的共管权利及义务；2、物权法上的遗产分割前各共有人的共管权利和义务；3、作为亲属为避免造成家人的财产损失而主动管理家人的相关事务符合民法上的无因管理构成要件；4、基于婚姻关系（夫妻）及家庭关系（亲权）中的家事代理权利。然而，上述论述中，在理论上尚不能全面答疑释惑，在程序设计上也有考虑不周之处，以下一并补足。
（一）对公证定义、公证事项和公证程序的突破和挑战？
早在2007年中国公证协会业务规则委员会起草的《关于办理继承权公证的指导意见（草稿）》就有关于小额简易程序的规定
，并且，作为主要的争议问题在草稿后所附的说明中提出“对于继承数额较少，法律关系简单明确的继承权公证申请，有无必要设计一个简易程序？本规定第二十条比照民事诉讼简易程序理念做出设计，理由是对于继承额较少，法律关系明确的继承权公证申请，这样做可以节约社会成本，减少公证机构及当事人负担。”然而，就因有观点认为，此制度设计没有依据：另外多少数额为少，各地区的看法也可能有不同。在定稿发布时，该条款被否决了。
时隔多年，问题还是那些个问题，理由却再不能够站得住脚。一个原因是对程序正义的捍卫，不因小额而简化程序，并且认为制度设计上没有依据。对此，上文中已经提到过，各国民事诉讼制度设计中普遍采用了“费用相当性原则”，我国新修订的民事诉讼法中新增“小额简易诉讼程序”即是此原则的再次适用和印证，可见，在公证程序中增设“简易程序”（包含“小额简易程序”）并非查无实据。另一个原因是小额遗产多少数额即为少，各地的看法不同。对此，笔者认为，因我国地区经济差异较大，对小额标准的认定各有看法是正常的，这是程序如何精密设计的问题，不能成为抵制“小额简易程序”出台的正当理由，现阶段要解决的是有和无的问题。假设在设立“简易程序”的问题上其实是有共识的，那么，笔者亦认同，因当正视地区差异性，不宜“一刀切”划分小额标准线，而因交由地方公协结合地方经济情况（如职工年平均工资）来确定。
现如今，各地的简易程序（或特定程序）出台之后，又有不同声音出现。有人说，公证法明确列举了公证机构依申请可以办理的十一类公证事项
。其中，继承公证事项占据民事类公证事项的半壁江山，昆明模式是对传统意义上继承公证的公然挑战，没有依照法定程序办理，不符合公证法对于“公证”的定义。对此，回归元概念，公证究竟是什么？公证法第二条规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依据法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。定义中含有四个要素：1、依申请；2、按照法定程序；3、证明对象：民事法律行为、有法律意义的事实和文书；4、证明结论：真实性、合法性。其实，从人类试图用语言和词汇来描述出一个事物的本质特征的初始时（什么叫定义）就伴随有对定义局限性和准确性的不断探讨。对公证的定义更是如此！从公证法起草、颁布至今，上述四要素就不断遭受着不同程度的非议和挑战。
公证法属于非诉讼程序法，程序正义是公证法最重要的价值考量，有章可循，按章办事是公证人的本职本分。办理继承公证的法定程序
有什么？1、第十届全国人大常委会2005年8月28日通过的《中华人民共和国公证法》、司法部2002年6月18日发布的《公证程序规则
》；2、中国公证协会2009年10月22日通过的《办理继承公证的指导意见》，该指导意见中确立了继承公证的结果导向方式：证明法定继承人全部或某个对被继承人所遗留财产享有继承权资格、领取资格并确定该笔遗产的最终归属人（通常只有遗产归属人才有遗产的领取资格）。3、地方公证协会依照公证法和章程开展活动，根据本区域的具体情况和实际需要，在不同上位规范相抵触或者上位规范缺失的情况下，可以制定本区域的规范指导性文件，例如，云南省公证协会下发《〈通过特定公证程序解决小额财产领取难题〉的办证参考》；上海市公证协会印发的关于《办理小额遗产继承公证适用简易程序的操作指南》；山西省公证协会下发《关于办理小额继承公证的指导意见（试行）》。
（二）责任承担及风险保障才是问题的实质和核心
刑事司法政策中有一种理念被称为“有效率的正义”，越来越得到推崇。法学理论派系中，作为交叉学科的经济分析法学，其理论对我国法律实践产生了深远的影响。作为法律实践者，我们在坚持公平、正义的同时，还应当吸收经济学的效率价值，有效利用社会资源，以最小的成本达到既定的目标。而我们通篇谈到的普通简易程序或是小额简易程序，正是在效率价值主导下追求最大正义的一种尝试和体验。不管是“简易程序”还是“简化程序”、“特定程序”还是“特别程序”，何种称谓都不重要，重要的是成本和效率、效率和错率、错率和赔率、赔率和追责、追责和主观过错等问题之间的博弈与权衡。
目前，关于继承公证的程序规定要么过于笼统，要么过于僵化、教条，对事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件未留有裁量余地，公证人员的主观能动性较小，过错责任不明晰、执业保障又不足，必然导致推诿、拒办、不敢越雷池半步。因而，无论是，日后中国公证协会修订《关于办理继承公证的指导意见》时增设简易程序专章，还是地方公证协会试点出台简易（特定）办证规范，首先必须申明的一点是：“按照本意见出具的小额继承公证书，公证员无过错的，其个人不因公证书被撤销或索赔而承担责任。”其次，在程序设计细节上，还要特别注意以下几点：
如何确保不重复申领？
证明“遗产继承和保管资格”可以最大限度地方便公证当事人，法定继承人中的任何人均有资格提交有限的关键材料前往提取遗产，公证机构在快速受理、即时出证的同时，极易导致遗产被重复申领。因而，为防止多个公证机构或公证员重复办理，应对被继承人的小额财产进行统一备案管理。公证员在受理小额继承公证申请之前，应向报备机关查询该被继承人的该笔遗产是否按小额继承公证程序处理的历史记录。为保障查询结果的实现，公证员在办理常规继承公证之时，应在公证办证或管理系统中录入可供查询的“被继承人”信息。
2、如何确定申领顺序？
法定继承人中一人或一人以上向公证机构提出申请即可，是否意味着申办小额财产继承公证没有申领顺序？答案是否定的。我们都知道，由于被继承人婚姻关系的存续及夫妻共有财产的确定问题，很多情况下，存在于被继承人帐户下的存款、股票、有价债券等财产，并非全部归属于死者本人个人所有而全部作为其遗产处理，而很有可能尚属于夫妻共同财产，没有刨除归属于健在配偶的财产。因而，在办理小额财产继承公证时，要特别突出强调并保障配偶的重要地位（仅指至被继承人死亡之日婚姻关系一直存续的原配）。除此之外，申领顺序依次为：被继承人的子女、父母等其它近亲属。
特别强调的是，由于婚姻关系的复杂性，再婚家庭中财产的取得及各自的财产的归属多有约定，至被继承人死亡之日的再婚配偶或继子女前来申领之时，要特别审查该笔财产取得时间及婚姻成立时间，再婚前是否有过协议等内容，最好提交其他继承人同意由其领取和保管遗产的声明书并附声明人的身份证件复印件及其他继承人的电话号码及联系方式。否则，可随时转为普通程序办理。
3、如何划定小额标准？
我国地域广大，地区经济差异悬殊、社会发展不平衡决定了各地群众收入不同、消费不同、生存发展成本也不同，不宜“一把尺子量到底”。考虑到不动产的特殊性，不动产不应列入小额遗产继承的范围内，小额遗产的范围仅包括存款、养老金、公积金、有价证券等资金。数额上，中国公证协会的指导意见中宜实行弹性标准，授权各省级公证协会参考各省按地区生活水平和工资水平划定的地区类别(一类地区、二类地区、三类地区)分别制定小额继承公证简易程序的数额标准，再报请中国公证协会备案。另再规定，随着经济社会的发展，当现行数额标准不适应实际需要时，各省级公证协会可报请中国公证协会作相应调整。例如：新修订的民事诉讼法即对“小额”限定为“各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的”；云南公协的办证参考中指出“对于1万元以下的财产领取都可以参照本方案进行。在个案中如按照继承审查确实繁琐的，数额在2万元以下的，也可按照此方案进行”；上海公协的简易程序操作指南中指出“价值不超过人民币贰万元的存款、养老金、公积金、股票账户内的资金等动产，多次申请继承同一被继承人的遗产价值累计不超过人民币伍万元”。
4、如何防范公证书被滥用
为保障公证文书不被滥用，对于适用简易程序或特定程序办理的小额遗产继承公证书应严格限制公证文书的使用范围，须标明：（1）“本公证书系申请人领取和保管上述存款的有效法律文书，但也仅用于领取和保管上述存款，用于其他事由无效”；（2）“本公证书不证明申请人为上述存款的最终所有人。而且，出证前申领人须签署相关专项承诺书，如：（1）继承人之间不存在纠纷；（2）其他继承人同意由其领取、保管相应存款遗产；（3）领取后会妥善保管并向其他继承人交付相应存款遗产，否则，可能因“故意隐匿、侵吞或争抢遗产”而减少其应继承的遗产。有必要的话，上述专项承诺书可附于公证书后。
综上，如此严峻的形势下，我们应当倍加珍惜自1980年《联合通知》形成的提款需提交继承权公证书的局面，一旦金融机构迫于形势压力改变领取规则就追悔莫及了。在此之前，公证机构不能主动让利、不能坐以待毙，必须要以积极的心态来及早回应社会的需求，对传统办证模式进行有效改造，结合小额财产的特点进行风险评估，建立特定公证程序以解决小额财产继承难题，这既是公证机构，特别是作为首善之都的首都公证行业，应当责无旁贷地履行社会责任的体现，也是公证创新源动力之所在。
注：此项规定源自于1980年11月22日中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发的《关于查询、停止支付和没收个人在银行的存款以及存款人死亡后的存款过户或支付手续的联合通知》
第二条 关于存款人死亡后的存款过户或支付手续 第（一）款
存款人死亡后，合法继承人为证明自己的身份和有权提取该项存款，应向当地公证处（尚未设立公证处的地方向县、市人民法院，下同）申请办理继承权证明书，银行凭以办理过户或支付手续。如该项存款的继承权发生争执时，应由人民法院判处。银行凭人民法院的判决书、裁定书或调解书办理过户或支付手续。
注：目前公证机构办理继承权公证的程序依据是2009年10月22日中国公证协会第五届常务理事会第九次会议通过的《办理继承公证的指导意见》。
注：北京市物价局、北京市司法局文件《北京市公证服务收费标准》（京价(收)字[1999]第039号）；
国家发展改革委、财政部《关于降低部分行政事业性收费标准的通知》（发改价格[号）。
注：云南公印发的办证参考中指出，小额财产的标准一般来说应结合案件的实际情况来确定。对于1万元以下的财产领取都可以参照本方案进行。在个案中如按照继承审查确实繁琐的，数额在2万元以下的，也可按照此方案进行。
注：《关于办理继承权公证的指导意见（草稿）》第二十条
对继承数额不超过5000元的存款、有价证券的公证申请，如公证机构认为继承法律关系简单明确，可以在申请人签署保证书后，仅对继承人提交的被继承人的死亡证明、财产凭证和全体法定继承人与被继承人的关系证明做形式审查后出具公证书。
公证法第十一条
根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：（一）合同；（二）继承；（三）委托、声明、赠与、遗嘱；（四）财产分割；（五）招标投标、拍卖；（六）婚姻状况、亲属关系、收养关系；（七）出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录；（八）公司章程；（九）保全证据；（十）文书上的签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符；（十一）自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。
注：这里的“法定程序”应作宽泛理解，包括全国人大、司法行政主管机关、行业协会（全国性的、地方性的）依据其职能和职责，在不同上位法相抵制的情况下，可以制定规定性文件对公证机构、公证员的执业活动进行监督、指导。
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忠诚和隐私，公证处侵权了吗？——保全公证的界限
http://www.chinanotary.org/cn/news/3//2448.html2014年3月10日& 中国公证网
上海公证沙龙文字实录
时间：2014年3月1日下午13:30
地点：上海市普陀公证处“法律人之家”
主题：“忠诚和隐私，公证处侵权了吗？—保全公证的界限”
主办方：上海公证协会（青年公证人沙龙）
主持人（李辰阳）：大家好，上海公证沙龙活动开始了。我自我介绍一下，我叫李辰阳，是上海公证协会青年公证人沙龙的协调人。那么在沙龙举办之前呢，我们有几个注意事项。老话常谈，首先，大家把手机改到震动档，大家要发微信没关系。第二，因为我们本次沙龙讨论的内容会涉及到一些隐私性的问题，那么希望大家讨论的时候用原告、被告、男方、女方、第三人或者公证处这样的称谓，以防我们本次活动举办之后又成为被告。今天参加活动的人数比较多，还有几位在路上，特别有来自全国各地的一些公证同仁们，当然也有我们的律师，还有一些新闻媒体。我们的公证沙龙就是一个开放的平台，是一个思想分享的平台。那么首先呢，按我们这个沙龙的传统，先来一个自我介绍，简短的，相互大家认识一下。大家就从我这边开始，互相递一下话筒，自己介绍一下什么单位的。
陈鑫磊：我叫陈鑫磊，来自安徽省六安市皋翔公证处
周圣峻：大家好，我叫周圣峻，我也来自安徽省六安市皋翔公证处，谢谢大家。
赵越：大家好，我叫赵越，来自宁波市永欣公证处。
马保峰：大家好，我是马保峰，来自宁波市天一公证处。
李静：大家好，我叫李静，来自北京市长安公证处。
主：介绍一下，这个长安公证处就是原来我们的国家公证处。
方丹丹：大家好，我是来自六安皋翔公证处的方丹丹，谢谢。
主：这个六（lu）安是六，一二三四五六的六，实际上就是（lu）六安。
彭程：大家好，我叫彭程，我也是来自六安市皋翔公证处的。
贾建锋：大家好，我是来自成都市律政公证处的贾建锋。
主：成都律政公证处是原来四川省公证处，后来改名了，改成律政公证处。
刁姝：你好，我也是来自成都市律政公证处的公证员，刁姝。
主：大家可以叫她叫刁妹。
孙怡：大家好，我是律政公证处的孙怡。
陈希：大家好，我是来自四川律政公证处的陈希，谢谢大家。
陆晓东：长安公证处，陆晓东。
丁文：上海市东方公证处，丁文。
何治力：北京市长安公证处，何治力。
柏建中：大家好，我是来自南京，南京市公证处柏建中。
徐进：大家好，我是南京市，南京公证处徐进。
杜辰：大家好，南京市，南京公证处杜辰。
陈海麟：南京市，南京公证处陈海麟。
主：这个，我们公证处的起名啊都比较拗口，南京市南京公证处，等会儿还有哈尔滨市哈尔滨公证处。
史振军：江苏省镇江市镇江公证处史振军。
张晓婷：我也是镇江公证处的，张晓婷。
杜道平：镇江公证处，杜道平。
李萱萱：上海市东方公证处李萱萱。
赵峥亮：上海市新黄浦公证处，赵峥亮。
丁烨：上海老年报，丁烨。
周寒梅：上海法制报，周寒梅。
蔡炎：上海市松江公证处，蔡炎。
柴扬鑫：上海市松江公证处，柴扬鑫。
庞天硕：大家好，我是哈尔滨公证处的庞天硕。
丁龙：大家好，我是哈尔滨公证处的丁龙。
主：这个丁龙是公证界的网络红人。
崔英：上海市闵行公证处崔英，谢谢。
徐志佳：杭州市之江公证处徐志佳。
阮啸：大家好，我是杭州市钱塘公证处的阮啸。
主：阮啸兄呢在论坛上、QQ群上非常的活跃，也是我们公证界的理论专家。
郝伟胜：上海东方公证处郝伟胜。
主：这位是上海东方公证处业务指导委员会的主任。
陈伟东：大家下午好，上海市宝山公证处陈伟东。
主：宝山公证处曾经开办过一个网络论坛，是五七八门各种公证思想交换地，后来可惜被关掉了。
李嘉健：大家好，长安公证处，李嘉健。感谢辰阳邀请我们来参加这次活动。
主：不是我邀请，是上海公证协会的一个开放活动。
杨涤非：大家好，我就是这个案子的承办公证员，杨涤非，欢迎大家。
主：孙律师是第三人的代理律师。
孙：我是第三人的代理律师，孙健明。
主：孙律师是博和律师事务所的律师，孙律师也是华东政法大学的老师。
孙：我是华东政法大学的老师，律师是兼职。
樊顒：我是本方的代理人，被告的代理人，我叫樊顒，上海新惟律师事务所的律师，等一下我有一些体会要和大家探讨。
主：樊律师以前也是老师？
樊：对，我现在也是老师。
主：哦，现在也是老师。
沈宗仁：普陀公证处沈宗仁。
主：沈老师是上海公证协会业务指导委员会的付主任，上海公证行业的指导意见都出自我们沈老师之手。
那么，我还介绍一下，这是我们上海普陀公证处的高剑虹主任，本次场地的提供方。那么，还有两位默默的工作人员，一位是周贤春，办公室主任。这位是我们年轻的公证员助理，王晓。后来的这位姚大师，姚良鸿，是徐汇公证处的骨干。
好，那么大家都交换过了姓名和信息，那么我们的沙龙就可以开始了。本次的沙龙，忠诚与隐私——公证处侵权了吗？公证处当被告不稀奇，但是本次当被告比较荣幸，但是承办的这个公证员压力很大，因为她做这个公证的时候就很不容易，那做完公证之后本案的原告像江姐般地进行抗争，所有的法律的救济的途径她基本全都使用过了。比如说公证协会的复议，上海市司法局的投诉、信访，秘密录音等等，最后走到了法院起诉公证处，对承办的公证员压力比较大。那么在我们承办公证员介绍办证心得之前，我们先放一段视频，给大家看一下，也让我们了解一下案情。
主：那这个案子电视台也进行了一审的庭审录制，最后是在庭审纪实当中经过编辑，对外也公布了。这个案子经过了一审和二审，是去年2013年1月份普陀法院受理的，到去年2013年12月份上海市第二中级人民法院有了终审的判决，维持了普陀法院的一审的判决，就是驳回原告所有的诉讼请求。我们承办的公证员是杨涤非，那么首先请她来谈一下当初做这个案子的经过和她的一个体会，大家欢迎。
杨涤非：坐着吧，坐着我比较不紧张一点，这么多人突然有点紧张…我觉得。咳，首先非常荣幸能有这样一个机会，也感谢各方面对我们的支持，因为我们之所以能够坐到这里，我觉得很大的因素是因为这个案子一审二审我们都赢了，如果是输了的话可能会是另外一个情况。还有一个就是感谢大家不远千里、万里，走那么远的地方，尤其是还有哈尔滨公证处的，我觉得这是好远的一个距离。能够在这样一个周末，然后赶到上海来分享这样一个案子。然后，我个人觉得这个案子当时受理的情况，实际上它这个案情它并不复杂，只是在它这个邮箱的特点上，当时是有一点特点，也让很多公证员不太敢接这个案子。我记得当时这个当事人来的时候应该是下午一点钟左右，这个案子我们是做到了晚上七、八点钟。因为很长一段时间我们一直在纠结这个案子到底能不能受理，有几位公证员觉得不能受理，后来我们还是考虑了一下，现在我就让大家跟我一起来回忆一下，回忆一下这个案子当时它是一个什么样的情况。
首先我们讲这个案件的由来，就是当事人她来了以后陈述了哪些内容。第一个，这个第三人，他说他持有一个电子邮箱，这个邮箱是他太太主邮箱的关联邮箱，以后在这个案件的审判当中，包括公证书当中也用了这个说法，都简称叫关联邮箱，他持有这个邮箱的用户名和密码，他可以自由地进出，可以展示给我们看其中的内容，但是里面大部分的......因为好多好多封，我们也没有一封一封仔细看，他就指出了其中有一些他比较感兴趣的邮件，这个邮件的内容就是他称是他的妻子和他其他的人通信的内容。那么，很明显我们看的这个信件不是写给他的。这是我们当时第一个纠结的点，他持有用户名和密码，但是里面的内容不是写给他的。第二，我们问他，你这个关联邮箱为什么会有这么多奇怪的东西，我们平常做的保全证据当中，邮箱嘛，要么就是我的，要么就是你的，这个东西好像就像联名账户一样，我们也是第一次遇到，就是，到底这个邮箱是谁的，为什么要设这个邮箱，我们想听听他是怎么说的。他说这个关联邮箱是我设置的，是我太太要求我设置的，为什么要设这个邮箱呢，这个男方他就说他当时和他太太结婚以后他们有好几家公司在经营，主邮箱是个工作邮箱，当时设立这个邮箱的目的是说，因为主邮箱里面有很多商业往来的邮件，他们怕丢失或者误删除，这个都是有可能的。然后就说我们就设一个备用邮箱，然后主邮箱的邮件收到以后全部会自己转发到备用邮箱，作为一个备份，好像是备份这样一个意思。然后男方就说主邮箱再自动转发给关联邮箱以后，主邮箱的邮件的页眉上会有一个粉红色的显示条，有七天的显示期，就是告诉你你这个邮箱的邮件转到了你的备用邮箱。然后问他你这个密码是怎么个情况。他说这个邮箱是我设置的，这个密码实际上也是我设置的，他说你看我们这个电脑里面，他就给我看他的电脑里面，他们家所有的水电煤气，包括他岳母家的水电煤气，交钱的账号呀，还有那些网络密码呀全部都是他设置的。到这里以后，我觉得他其实是能够自圆其说的，就是为什么设置这个邮箱，派什么用处，为什么知道密码，我觉得到这里为止他的陈述我看瑕疵是不大的。他能够说出他的主张和他的理由，紧接着，我们问他保全邮箱是什么目的，是未来向第三者示威还是赔偿，还是怎么样，他说不是的，他说实际上是他老婆要起诉离婚，他是被告，他在离婚案件中是被告，他是在无意当中发现他电脑里面有这么一包东西，打开一看邮箱里有这些内容，然后已经立案，是在诉讼过程当中了，他来要求来保全这个邮箱，仅用于离婚这个目的，来证明他的太太可能是在婚姻当中有过错。
基于以上他陈述的这四点，我们根据我们公证法，还有中公协的两个意见还有我们上公协，以及我们公证处也有自己的保全证据的指导意见，我们初步研究下来认为他这个保全证据的申请是成立的，只不过是在邮件的内容不是写给他这点我们是比较纠结的，就是我们到底可不可以把他有权利进入的这个邮箱的邮件保全下来，我们会承担什么样的法律后果，然后下面就是说完了申请人的陈述就是公证方的判断，我们认为申请人持有用户名和邮箱在这个非实名注册的现有的电子邮件的使用规则下面，他是有权利合法地进入这个邮箱的，就是后来庭审当中对方的律师也在这点上说我们到底有没有权利进去，我们认为在这个通行规则下面他只要有符合这个非实名注册有用户名有密码，他可以进去，至于里面的内容能不能看我们就认为是下面一点应该解决的问题，就是说关联邮箱的内容有可能侵犯到他人的隐私，我们翻阅了所有的指导意见，还有一些相关的法律规定，对隐私权的法律规定实际上是非常模糊的，实际上只有在侵权行为法里面有比较少得陈述，就基于这个有可能侵犯到他人的隐私我们的中公协的指导意见第四条里面有谈到，它认为这是我们的告知义务，那么我们当时就想到，既然是告知的义务，那我们就告知他，你这个保全行为是有可能侵犯到他人的隐私的，因此引发的所有法律后果你要承担，这是我们尽到了对他的告知义务，然后退后一步我们在想，就是告知他了，他如果侵犯了对方的隐私权，那我们有没有可能会侵犯到，就因为他侵权，我们会不会也跟着侵权。走到这里的时候，实际上我们觉得快走不下去了，我们觉得，因为我们自己论不圆了。那么我们就开始倒过来想，如果我们侵权，我们要具备四个特征，就是行为、后果、因果关系和过错。大家手上都已经拿到了判决书，然后法官在一审二审当中都详尽地进行了论述，大概是在多少页…我觉得大家可以看一下，它详尽地论述了我们公证处是不可能成为侵犯隐私权的主体，那么我在这里就不多说了，因为我看一下。。。大家应该都已经看到了，第五页，好像是。。。对，它说应该符合一般侵权责任的构成要件，即行为损害事实因果关系和过错，那么就针对这四点，就公证处在告知的第二条有一个是公证人员可以对当事人提出的提取固定证据的方法、操作程序、以及使用的设备提出建议，这个建议权隐藏在第四条告知里面，我们把建议权提了出来，把它扩大了，就是我们对当事人取证以后取得这个公证书的方法，或者说是途径进行了自我保护，是对我们当事人的一种保护，更多的是侧向了我们公证处对自己的保护，就是我们不管这个男方他有没有权利，先不去管它他是怎么进去，怎么拿到密码的，反正这个东西拿到了以后他是有权利进去的，我们也见证了这个过程，那么这个隐私起码我们不要造成后果吧，对不对，然后我们就帮他设计了一个方案，就是说这个公证书我们可以帮你做，但是它是有条件的，就是做好了以后，你自己拿着电脑、信箱，你怎么对待隐私问题，我们不管，但是经过我们公证，放在公证书里面的所有被截屏下来的内容你本人都不能再看，你当场截屏下来交给我们以后你就不能再看，然后是要由律师来调取这个证据的，甚至我们当时对孙律师也没有开放这个证据，这个证据实际上是律师拿走的，也是法官亲启的，我们是要交给法官的，当时我们领导，我们高主任设计的方案是让我和我的协办助理两个人送到法院去还要更严谨一些，后来我们还是，综合下来，还是男方的，就是本案第三人的两位代理律师同时到达公证处，带着法院的调取法令，然后取走了这个密封的公证书，并且向我们公证处出具了保证书，大概就是这样一个过程。刚才李老师说的当事人为了维护自己的权益所做的所有的努力我觉得我们都可以理解，当时也对我个人进行了一些隐蔽的探索，还把我的话录了音，作为当庭的证据作为了提取，我觉得我当时在整个诉讼过程中实际上我的内心是一直肯定、否定、自我否定、一直在否定，然后这个案子出来以后大家也是没有什么诉讼经验，我们班子也是非常重视，局里也非常重视，曾经想过就是由我代表公证处去出庭，我当时就吓晕过去了我觉得，这个案子我是以什么样的身份出庭，我是代表公证处呢还是代表公证员呢，我觉得我个人当时是表示出一种恐惧，就拒绝了这个意见。
谈几点感想，第一点就是这个题目，隐私权与忠诚权的博弈，我把它稍微扩大一点，就是隐私权和知情权的博弈当中，我们认为法官做了一个非常详尽的论述，他把隐私权套上了各种各样的枷锁，它不是一个可以无限扩大的权利，它是。。。我看他的论述当中看了以后让我非常的感动，他进行了整篇的论述，这个作为我们公证员来说，谦逊一点讲，实际上我们当时根本没有考虑了这么多，因为时间也比较紧迫，当事人也比较着急，我们当时就想即便是当事人侵犯了对方的隐私权，反正我们也没有向第三人公布，反正没有后果，没有后果我们承担责任的可能性就比较小一点，或者说比较少一点，我觉得这个案子我个人感觉是比较有开创性的，我觉得我们普陀法院的法官就是经常开这种风气之先，很多新型的案例他们审理的结果比一中院、二中院的观点还要先进一些，因为隐私权与知情权，隐私是保护我自己的，知情权是保护对方的，两权相遇，它总是会有一个博弈的过程，我觉得本案给了我们一个审判实践，虽然我们不是一个判例法国家，但是它对我们的工作是有指导意义的，在工作当中我们更多遇到的是劳动纠纷中用人单位的知情权和职工的隐私权，我们公证。。。我平常的工作主要不是抓小三的，主要是劳动保护方面比较多一点，所以等一下我们也可以请教一下樊律师，我们在这方面可以进行一下深入的讨论，我记得我们上海公证沙龙微信群里面那个丁闻对这方面比较感兴趣，我自己也蛮感兴趣的。
第二一点就是保全证据也好，公证的职能和作用在这个法院的判决当中得到了最全面的论述，对公证工作给予了高度的评价，我从业时间不是特别长，但是我可能看的比较少，我看到的法院判决书里面对我们保全证据的公证书都是蜻蜓点水一样过去了，要么就用了，要么就不用，但是没有一个法官会给这样进行大篇幅的就是给我们非常非常正面的评价，认为我们不但是。。。忘了在哪里了。。。好像是提高了审判效率。。。又固定了什么什么。。。好像是很多很多正面的评价，一审二审都有的。我觉得我们所有的年轻公证员，在这里也是。。我不知道你们看到过吗，反正我是从来没有看到过法院对我们公证的职能，对我们公证行为的性质，以及我们那些比较以前我们公证行业觉得我们比较赖皮的告知，比方说我们这些证据仅证明这个保全过程的真实性，不保证证据被法院采信，不保证对申请方造成有利的后果，不保证被告不能利用这个证据。法院全部都给我们确定了，他说我们性质本身就是这样的，我们不增加证据的效力，只起了固定的作用，这个判决书我觉得大家可以好好看一看。
第三点就是刚才我提到的第四条里面的建议权，我觉得真的是体现我们公证智慧的一个点，我希望大家能够在办证的时候也多一点思考，多一点勇敢，就是保险的业务，传统的业务，谁都能办，大家知道我们行业现在面临的一个整个的近况，我觉得可以尝试可以把自己的自我保护做到最大限度以后，有点尝试，当然这需要领导的支持，就是当这种负面的消息来临的时候大家一起挺住，我非常感谢我的领导，能够把这次诉讼的代理人的位置给了我们有名的东方大律师，樊律师，让我从恐惧当中解放出来，樊律师以他非常非常专业的精神和他专业的知识帮我们打这个官司，不是我把案子做的好，我觉得是樊律师的理论知识还有我们孙律师的专业知识把法官震过来了，法官等于是按照两位律师的意见写了这个判决书，我呼吁一下这个我觉得就是把诉讼这种专业的工作交给专业的诉讼人，回去大家可以给领导建议一下，这样我们只要做案子就可以了，实际上我们做保全证据我们以前在我最初的时候那种肆无忌惮的时候就是觉得我做了这个证据，你好用就用，不好用就不用，反正我应该没有什么责任的，但事实证明这个责任还是蛮大的。
最后一点就是我觉得我们这个行业的指导意见还是比较保守的，等一下樊律师可能会重点批评一下我们这个指导意见。
有一点就是我觉得这个可能有点俗，这个公证的收费是不是行业也可以给我们一个意见，虽然樊律师等于是友情赞助出场了，但是樊律师的代理费如果按照正常的话应该是比较可观的，但是樊律师给了我们一个非常非常低的友情价，就这样，樊律师的代理费也是我们公证费的几十倍，所以我们这个保全证据要想发展下去，我觉得我们成为被告既不可耻也不可怕，希望行业能有这样一个意见就是对办证的规则有个很好的梳理，对这个头疼和棘手的收费问题有一个明确的意见，因为这个东西收费多少大家都确实是不知道，还有就是我觉得大家买好职业保险，以免当事人对你穷追猛打的时候让你觉得无处可逃。就这些，谢谢大家。
主：从我们杨涤非公证员的发言当中，过去的一年，她遭受的压力是非常非常之大的，这个案子二审判决之后，一雪她的冤情。当时我们讨论如何应诉这个案情的时候，我们的代理律师包括我们处并不怕这个案子一审二审，甚至说能够打成一个最经典的案件，能够打到最高人民法院形成一个经典的案例，形成一个全国性的示范。那么在请被告的代理律师樊律师精彩的发言之前，我想我们公证行业也要感谢我们第三人的代理律师，孙律师。
主：先请孙律师…当初你怎么想到这个婚姻案件中到公证处来取证，有没有想到这个证据不一定对你的代理案件有利，先欢迎我们孙律师谈谈他的看法。
孙：这个案子呢原本实际上没找我来代理，最早呢是请你们刚才看到的一位女律师，王琳律师，因为我呢主要是学校的老师，虽然我教的课和这个案子还有点关系，我在学校一个是诉讼法还有一个就是诉讼证据法，还有一个就是公证律师制度这门课，我教这么三门课，正因为这样有教学任务在身上，所以一般性离婚案件呢我们通常想象当中收费又收不多的，烦么烦得要命，老是要开庭的，所以通常来案件我就跟王琳律师说好有这类案件就你来办，哪怕找到我的也由你来办，所以找到我以后我就很自然把这个案件交给她我说由你来办，但她接触以后她就感觉，哎呦，孙老师，这个案子蛮烦得，她说，最好你还是一起来，我说怎么烦，她就说涉及到一个证据的固定问题，然后呢就和当事人做了一次交流，在这次交流以后我感觉这个案子确实涉及到一个比较复杂的一个证据收集的合法性问题，这倒是我感觉...所以今天我很感谢公证处、高主任、包括是你们能给我提供一个学习交流的这么一个机会，对我来说，课堂毕竟是理论，我需要收集案例，所以这会儿对我在上公证律师制度上公证制度的时候我想这是一个很好的案例，非常好的案例，所以平时你说要到教材上去找，找不到这样的案例，但这会儿这个案例我甚至可以把那个电视台的庭审录像放给大家看，很生动的教材，所以我今天因为王琳律师说她家里有事来不了，说孙老师你去一下，所以我也很愿意借这么一个机会来交流一下，我代理这个案件过程当中对公证制度的一些体会。
这个案件刚才讲了一个证据收集的合法性，王琳律师为什么觉得头大，她说孙老师，这个它是邮箱里面。。。因为离婚案件大家知道的，一旦受讼，一个最基本的问题就是在考虑如果感情是否彻底破裂这个问题上接下来一个问题就是权益的分配问题，离婚案件这个最大的问题就是这个问题，比如说财产的分割，还有子女抚养权，那么这个案件当中男女双方争议最大的问题就是孩子的抚养权，双方都要争夺儿子的抚养权。通常情况下我作为律师大家知道原告是女方，我们是被告，男方，在孩子监护权这个问题上，现行的法律天然就让女方拥有了优先权，很简单，要获得孩子的。。。咋们这么说，膝下要有个孩子，女方的付出要远远大于男方，女方要十月怀胎，经过一个很痛苦的生产的过程然后再能有一个孩子，所以法律对女方在监护权的优势规则决定了我们如果男方要取得监护权的话，要出现其他情况，就是女方不适宜带孩子的情况。那么作为代理律师我们就讲，你认为她不能带（孩子）的情况是什么？那么男方就提出来，女方对家庭不照顾，她有过错，她有外遇，那么我说这不是凭空讲的，我说你在法庭上讲，我们法官有一句话说法官不要听故事，法官你在讲，你讲的事情如果没有证据印证的，法官就要判它误，法官现在，我们俗话把它定义为叫讲故事，讲故事没用，要有证据，我说你有什么证据，他说我有证据，那么就涉及到一个网络的证据，他说他在一个邮箱里面发现大量女方和第三者有不正常交往的，可以证明存在婚外情的事实，那么这里就涉及到一个问题，邮箱，我们作为诉讼，我要呈递法庭的话，我必需要把这个证据用一定形式固定下来，那么固定通常我们作为网络证据的话，第一时间马上就想到公证处，公证处作为固定证据最直接也是最有效的固定手段，但最初可能在公证处做这个公证是不是会涉及到侵犯隐私这个问题上，说实在的，我最初在考虑的时候我也没想到这么多，我就跟王琳讲，我说这个事情要找公证处，你要把这个公证下来，她说她来想办法，所以说接下来跟公证处的联系都是她来联系的，联系以后呢公证处也很谨慎，我记得当初这个公证做好以后，在诉讼过程当中，我们说有这个证据，但是公证处讲了，我们不能直接给你们律师，你们要凭法院的调查令来收集这个证据，然后我们向法院申请了调查令，然后到公证处来了之后我记得公证处都是火漆封好的公证，不能拆开，讲清楚了只能交给法院，所以虽然我们也很想看，但是律师的职业道德，职业纪律决定了我们必须原封不动地交给法院。所以我记得离婚案件开庭那天蛮有意思的，当我们准备向法庭。。。就我们提交以后准备考虑质证的时候，因为提交以后法官已经看过了，法官也提示了双方当事人是不是就这个问题不要再争了，双方呢你们现在就协商，提醒他们，实际上这个提醒更多的实在提醒女方，因为法官已经看过了这个证据拿出来对女方会造成不利的后果，提示，但女方她在没看到这个证据之前坚决认为我们不可能有证据去证明，问题出在什么地方，就刚才前面介绍的实际上女方当初对电脑不懂，最初邮箱设置的时候也是叫男方帮她设置的，以为最初设置的时候并不是为了考虑，这点我相信她不是为了考虑和第三者进行地下情的交流，这个肯定的，之后，可能她认为在安全的情况下她开始做这个交流，但是呢，女方对电脑知识的缺乏表现在什么地方呢，可能就是说当初她跟我们这个当事人提出如果最初是用于工作邮件，如果一个很重要的工作邮件丢了怎么办，男方说这很简单，搞一个备用邮箱，女方实际上都没有搞懂什么叫备用邮箱，但男方就设置了一个备用邮箱，但密码双方都知道，但问题出在什么地方呢，女方之后过了一段时间她把主邮箱另外还有一个备用邮箱的事情忘得一干二净，所以当事情出现以后她把主邮箱删掉以后她认为安全了，所有的证据都已经销毁了，但她不知道所有的邮件已经全部原封不动地进入了备用邮箱，所以当邮件我们要呈递法院的时候，我们是从诉讼证明的目的考虑，这个证据如何合法的在庭审过程当中作为一个程堂的证据，那么这里当时因为这个问题出来了，我就开始思考这个问题了，思考这个问题当中有一点我首先肯定，就是这是女方的隐私，这没问题，所谓隐私简单的解释也就是我不想让人知道的，字面上就可以解释，我不想让人知道的，但不想让人知道的事情是隐私这没错，那么隐私是不是都应当纳入法律所保护的范畴，也就是说隐私是不是都可以上升为隐私权，这是我当时考虑的第一个问题。所以我记得我当时第一次到公证处讨论的时候就我提出了这个想法，我认为是隐私，但隐私不能都简单地上升为隐私权，所以对隐私，作为一个事实进行固定，只要有一个合理的目的，合法的目的，那么它可以成为律师在工作当中的一个收集的对象，就是说，法律没有规定律师收集证据只能收集经对方同意，可以收集的事实，因为证据的合法性问题实际上大家争论最多的，大家也知道，最初倒不是从我们公证证据中出现的，可能在座各位学法律的都知道，最早的这个问题是当试听资料作为证据以后出现的最多的问题。
就是1995年的时候最高人民法院曾经下发过一个司法解释，就是针对一个案件就有一个人私自电话录音然后作为证据提交了，最高人民法院一个司法解释就是说该录音未经对方被录音人的同意，所以证据无效，属于非法取证，把这个证据给否定了，之后呢对这个证据的合法性的收集就特别关注，相当长的时间内这样一个司法解释就直接限制了视听资料的作为证据的使用。之后在上海也有一个案例也引起了很大的争议，也是一个离婚案件，是男方起诉离婚，女方认为男方有外遇，但男方不承认。有一次也蛮巧的，女方做出要离开家出差的样子，结果她杀了一个回马枪，问她的一个同事借了一个一把抓的摄像机，借好他回来躲在楼底下的绿化从中，这时外面突然刮风了，刮风以后她期待的一幕出现了，男方先穿着睡袍从房间里走到阳台上收衣服，一会儿这个女的也出来了。她（女方当事人）想，哼哼，你迫不及待，我一走你就来了，然后呢，她把整个过程拍下来，拍下来以后就拍到了他们在阳台上的过程，然后在法庭上她就作为证据提交了，提交了以后法庭就按照最高法院的司法解释认为这个录像未经对方同意所以侵犯对方的隐私，就直接不让这个证据质证了，不合法就没有证据资格，没有证据资格就不让你质证了，它的客观性和关联性就没意义了，考虑都不考虑了，当时这个女方当事人就气得不得了，当时就找到新民晚报，新民晚报就登了一整版讨论这个事情，我要怎么才能合法的收集这个证据。（比如）一个小偷在收东西，我准备拍，我拍的时候是不是要拍到他的肩膀，他在偷啊，（问小偷）我准备拍了你同意吗？那么这样的证据能是合法收集吗，不可能的，所以在这种情况下当时这个问题就引发了很大的争论，那么之后呢大家知道就是从2002年4月1日开始实施的最高人民法院一个民事诉讼证据的若干规定颁布以后，大家注意到，对证据的，视听资料的收集的合法性它提出了这么一个原则，也就是说你收集的这个证据，这个手段有没有违反法律的禁止性规则，以此来判断这个证据是合法还是非法，如果你收集这个证据的手段是以违反法律的禁止性规则为前提，那么你收集证据就是非法证据，也就是说，很简单，从价值的角度来考虑，如果我允许这样的证据可以成为一个合法的证据在诉讼中起到证明作用以后，那么它就会产生一个导向作用，人们今后就会为了一个合法的证明目的而采用一个不择手段的方法去获取证据，那么这不仅在民事领域是违背诉讼文明原则，在刑事诉讼领域它同样也违背了诉讼文明原则，就像刑讯逼供，刑讯逼供它不一定都获得虚假证据，它也有可能获得一个真实证据，但是我们新的刑诉法规定非法证据要排除，哪怕它是真实的，也要排除。
所以在这一点上，我想，当时作为我就这个个案我在考虑的就是我们当事人进入这个邮箱并让这个邮箱的内容让公证处对这个内容进行固定，这个本身是不是违反法律的禁止性规则，这是我首先考虑的问题。为此，我记得当时在我们律所我还专门召开了一个研讨会，当初，我们的高主任，杨公证员也一起过来，包括樊律师也一起参加，那么当时讨论到最后得出一个最最基本的结论就是首先这个隐私跟隐私权是两个概念，这是第一个问题，第二个问题就是公民你有保护自己隐私的权利，但是在特定的法律关系当中你也要遵守特定的义务，比如在家庭关系当中你有履行忠诚义务的法律规定，也就是说夫妻之间要保持忠诚，忠诚是一项义务，所以在这个权利跟这个义务之间，我们认为，忠诚的法律位阶应该高于…我们不能说普遍，在这个的法律关系当中，忠诚这个义务它的位阶高于隐私，所以我们认为，出于不论是从我们维护忠诚义务这个角度还是从这个维护当事人和律师正常的取证权利还是维护诉讼的合法目的，证明案件是这个目的这个角度，我们认为我们这个行为没有违反法律的禁止性规则，也没有违反公序良俗，所以我们认为我们这个行为合法。当然了，对方那个律师也非常厉害，在上海打婚姻家庭这类案件当中也是一个知名律师，他们专门有个网站，这个网站名字说一下不要紧吧？他有专门一个网站，这个律师他不容易，在这个领域他能够成为这个领域的佼佼者，也不容易。所以，应该说在这个方面功底也比较扎实。他认为就是说，你擅自进入邮箱的行为是侵犯了我的隐私，你不要管我这个邮箱里面。。。就好比我这个抽屉里面放了什么，你没有经过我同意打开这个抽屉这个行为本身就是违法，那么我们注意到这个问题之后，我们关注的第二个问题就是，我们当事人进入这个邮箱到底是不是侵犯她（女方当事人）的权利，当时我们的关注度就是这个邮箱究竟是原告个人特定使用的邮箱还是作为一个家庭共同使用的邮箱，只不过可能里面涉及到原告的一个拼音的名字，我们认为呢邮箱的设立不能简单的看成事谁的，而是应该看出最初设立邮箱的目的是什么，根据这个目的来确定这个邮箱的功能和作用，所以我们在分析。。。我们根据当事人的陈述，再根据一些情况，因为从民事诉讼（的角度）。。。我们来推断，分析下来，这个邮箱应该是双方共同使用的邮箱，否则我们当事人不应该知道这个邮箱的秘密。当然对方认为这个邮箱的设置是她不知道，我们也预判到这个问题，她可能会这样说。你设置的备用邮箱我不知道。所以我们在诉讼证明过程中我们也收集了一些证据从这个邮箱当中一些邮件的往来的内容来证实就是原告实际上是知道有一个备用邮箱的，那么一个就是设置了备用邮箱以后在主邮箱里面会有提示，而且这个提示非常明显而且是打亮并标注专门的颜色，甚至持续告知一段时间，只要你用这个邮箱你就能看到，那么我们就看这个提示的一段时间内，原告有没有使用过这个邮箱。另外我们再根据一些邮件来证实她知道有这个备用邮箱，到这里我们认为就是如果对方做这样一个抗辩，我们能够（对应的）做一个有效的抗辩。
这个案件就我本人的体会来讲，公证处对这项公证业务，就像刚才小杨也讲到了，主要是一个。。。法院判决。。。也就是说一个固定。。。但是我有这样一个体会，就是律师和公证实际上都是一个法律服务的范畴，我们现在都把它纳入了法律的中介服务的领域，那么作为法律服务，我想我们在提供服务的过程当中如果说要代理。。。法律上要实施一种代理行为的话，作为我的律师来说我要考虑我的当事人他有没有这个权利。也就是说如果说当事人他在法律上没有这个权利的话，那么我在想，作为我律师，我是不能代理。即当事人在法律上没有的权利我律师是不能代理的。如果我代理了，一方面我超越代理权限，另一方面也可能触犯法律，所以我想从律师的角度来说代理的话，你要有一个前提，就是当事人有这个相关的权利。那么从公证的角度，这个问题也值得探讨，比如说作为我公证审查一项业务的时候，作为公证机构它要不要考虑这个当事人他前来要求办理的这项公证业务他有没有权利，我想一些基本的公证业务当中实际上公证机关是有审查的，比如对一些有关的权利证书的公证的话，公证机构在审查的时候就会考虑你是不是这个权利范围内的，如果你毫无关联的话，你就不能成为公证申请人，所以我想这项争议实际上作为公证机构来讲在审查当中虽然这个审查是比较困难的一个审查，尤其在证据固定上，但是我觉得因为公证从他的内容来看一个是真实性一个是合法性，从审查的内容来看有它的形式公证和实质公证，但是从审查的角度，从避免纠纷的角度，从保护公证机构自身利益的角度，我觉得在今后的审查当中增加一个当事人权益的审查，我想这个可能是今后在公证业务当中避免这个公证纠纷或者避免公证处成为被告的一个重要的。。。（方法），我就简单讲到这里，因为时间的关系，谢谢大家！
主：谢谢孙律师，孙律师作为第三方的代理人，当初公证处作为被告的时候，我们跟他们联络，说，希望你们出庭，能够有利于公证处，孙律师说我们义不容辞，所以说在庭审当中他也提供了大量的证据，因此这个案件的最后胜诉孙律师作为第三方代表来说也起了非常非常大的作用。那么我们下一位就请我们公证处的代理律师，看他在本案中的攻守之策，有请樊顒律师。
樊顒：第三人代理律师说了这么多，本方代理律师也说不多了，只能说一点点，都被他说掉了，孙律师我们是很好的朋友，而且关系也很好，这个案子我们沙龙切入主题，今天各位年轻的未来的公证专家们，我实际上是很想跟你们沟通，跟你们交友，跟你们长期保持联络，实际上我有一个想法，通过这个沙龙活动，你们大老远赶来，内心世界都想探求一个忠诚、隐私、这个案件到底是怎么回事，如何在以后你们工作当中碰到类似这样的业务到底是接还是不接，怎么接怎么做怎么来应对，这个案子是非常值得人们去深思的，实际这个案子已经结束了，结束以后我们实际上没有把它结束掉，我们一直在沙盘演练，而且我们把战斗的位置不断地从本方转移到对方，也转移到第三方，我们始终在转移各个位置，然后在各个位置当中找出对方如果我们是代理人如何攻击对方，所以今天我来以前我就再三问，原告律师来吗，原告方有人来吗，如果来的话我今天有很多话是不能讲得，但是今天对你们公证员来讲，我们范围只限于此，这是沙盘演练的真实的变化。
这个案子，我先跟各位报告一下，它有很多的可圈可点的地方，第一个可圈可点的地方就是当初杨老师，就是我们刚才的公证员杨老师在这个案子中她是审慎受理，这个各位，未来的专家们，在以后碰到的案子当中这种新生的事物，应当要审慎受理，而且在第一时间当中高主任就已经介入了，主任级的人已经介入了，而且是我们公证处最高领导，在介入过程当中接下来第二个问题，审慎受理以后，做还是不做，如何做，这当中做的非常好，我的感受是严格按照操作规范在做，而且，有过之无不及，宁左勿右，而且走过了头，但是这个走过了头我认为是对公证处利益的保障，对不知结果的未来可能产生的严重后果做最保守的防范，这个动作都做了。要求他们做书面的声明，要求他们。。。就是说把所有的责任都回避掉，但是即便是这样，也非常审慎地再看这下面的工作怎么弄，下面的一个动作大概是。。。就是最后作出的公证文书，人家花钱人家委托，你不把报告给委托人，情何以堪嘛。最后是逼着他，一定要到法院去，开出法院调查令来持令调查，是拿着调查令来的，也就是讲这个文件我们明知道它会涉及到产生重大后果，那这个后果是怎么产生的，是真的后果来了，那么我是讲这一块，第二个，这个案子的后果也是导致了最大的严重的后果，原告方是个女方，恐怕在生活当中发现了男方种种不是，毅然决然发起进攻决定离婚，通常情况下，女方要求离婚总是抓住男方一些把柄，第二个，这个孩子好像是未满十周岁，一般情况下，是好像十岁以下几岁，判给母亲的可能很大，第三个原因是这个女的是不能在再育的，是大概生这个孩子的时候就无法再生了，她这次离婚是个幌子，抢这个孩子是最终目的，而且这个孩子拿到与拿不到是她一生的赌注，洋洋洒洒离婚案开始打，打打打打我估计男方也守不住，把我们孙老师抓去了，那么偶然当中发现了一个破绽，异军突起，绝地反击，那么绝地反击的时候呢，因为电子大家都知道这个电子文档，要作为呈堂供词有一定困难，那法院现在又有放宽了一点，就是说这个在法院指导下也可以操作了，那么在当时的背景当中是一定要经过这个程序的，那如果不去证明这个事情的话，男方败诉将成必然，那如果抓住女方的把柄拿到这个公证文书的话，因为这个文书是只能做公证，你即便拿到法庭，法庭按照形式要件审的话，你电子文档他也不确认，所以必须走公证，那所以呢，对男方来讲走公证是唯一的一条路，华山一条路，不能再有选择了，如果公证此时不受理，杨老师那个不受理，今天这个案子是倒过来的，是女方开开心心的把孩子带走了，男方呢也就如此了，可能又生了一个，但是最后我们的报告出来了，这个报告的潜台词是什么，女方行为不端，女方违背公序良俗，女方违反夫妻忠诚义务，最后孩子判给男方，那这个女的要跳楼了，急死了，所以她要上诉，上诉完了以后，所以她请的这个律师是非常儒雅的一个律师，是在婚姻关系法当中上海的律师法律界当中是佼佼者，我估计女方也是真的是花尽了钱财，那么女方的律师在这个诉讼当中，离婚案当中，他很快就发现，这个案子是涉及到隐私的，但是他要打隐私呢打男方没有意义，因为谁做了这个公证，电子文档你不给他做公证，你就不能成为证据，不能成为证据，女方就必定会赢，所以他后来发现在上诉期间出现了一丝曙光，如果把公证文书的合法性打掉，自然而然把一审法院采信的证据也打掉了，对伐，二审他就翻盘了，然后呢，他就“悍然启动”把公证处告上法院，把男方列为第三人，打的时候呢，那么下面就要说了，这个又是讲高主任和杨老师在这个当中，不是说公证处打案子不多嘛，我们是久经沙场，天天在法庭上，我们这个事多么也不痒，天天也见怪也不怪，公证处杨老师是非常紧张，这个体现了杨老师对职业的一种使命感，我是非常崇敬这一点的，我们回去一再的评价就是说这个很好，高主任在这个当中包括我们李老师，以纯粹的理性判断，这点非常不容易，我跟各位这个大家同行么，就是说大多数在第一次或者偶尔碰到重大案件当中，感性的情绪要远超过理性的判断，气呀、急呀、恨呐、焦虑啊、骂呀，这都无济于事，但是，我就在这栋楼的十一楼的大会议室，我们在那边理性的对这个事态做了研判，这个非常重要，第二个，我们有错么，这是杨老师。。。所以我们这个讨论也是以后给各位，哦，如果碰到此类案件也要模仿这个动作，就杨老师这边呢始终扮演的是知己的一块，我们做错了什么，同时，我们也在做沙盘演练，对方做错了什么，然后知己知彼，把各方面的信息捕捉过来，把各方的信息加以分析，加以叠加，甲乙取舍，这当中是经过了几次三番的研讨，每一次回去都做法律研究报告，就每一个数据做一个比对。
跟各位报告一下，像我们所已经发生到了就是说所有的事件是一个个放上来做天平秤的，这个事件和那个事件会不会对应，是不是核算，要取舍不取舍，我们不抹杀事实，但我们可以技术性回答一些问题，这当中呢，我们设定了。那么我的个性呢，我的个性是一种一往无前型的、冲杀型，高主任和杨老师就一再踩我刹车，严防死守，不以攻为目标，只要守住，公证处只要合法有效，你就赢了，那我几次呢就想军事冒险，想冲杀想拼杀，想跟女方的律师过招，那这个心态是我的性格使然，但是我们确实也履行了代理人的义务，就是说完全按照公证处的要求，严防死守，然后呢，我在高主任要求下，就这个案子要做成一个案例，那个时候在诉讼的时候他就再三讲这个案子要做成案例，做成一个榜样，做成一个示范效应，那么我们是非常认真去做了这个事情，我把这个背景讲了一下。
第二个部分我要讲一下，就是讲到这个女方律师，女方律师在打这个案子的时候，他有两个路径，这个两个路径呢，就从隐私开始。
我先放段电视台就本案的视频节选，这个片子是做好的。
放影像。。。
（背景是视频中的话）“樊（庭审过程中）：如果里面做非法勾当的话，那么就不能举报咯？举报都是窥视来的，都是侵犯隐私来的，都犯侵犯隐私权，那么举报人是不是都要承担民事赔偿以后再去领功受奖啊？有这种逻辑吗？这是一种偷梁换柱。。。”
樊（采访中）：男方看到了以后，愤怒是伴随的各个情绪，然后呢，怨恨也自然而然产生，但是这个时候他多了一点点动作，他认为我这个东西对他的诉讼，对他来争夺孩子的抚养权似乎有利，他在征询了律师以后，那么很快就把这个视频、这个邮件的内容，他把它全部固定下来，然后呢就到了公证处做了一个公证，
旁白：樊律师表示当时邮箱中有3056封电子邮件，其中公证处对小磊指定的28封邮件进行了公证，而这些公证的邮件涉及婚外恋情，
樊（采访中）：这个公证因为现在我们法律有规定，在电子邮件当中，不是说你拿到法庭上演示给法庭看，或者你把它打印下来就作为证据，因为这个当中有很多的内容，不一定就是可以作为证据的形态，一定要把这种电子文档，电子的这种邮件，是要通过公证的形态，把它在法律上作为一种证据形态，把它固定下来。
樊（庭审过程中）：中华人民共和国土地上有一条是要确定的，合法的行为受法律保护，非法勾当不仅不保护，严厉还要打击，违背公序良俗的，一定要打击，还有一个，如果是破坏了夫妻之间的忠诚义务的话，婚姻法明确写好啦，在这种情况下，如果还有非法勾当的话，那么这样下去不就让一个男的戴绿帽子一直戴下去吗？难道戴下去的话咋们还要保护她吗？
旁白：针对原告提出的暧昧、婚外情邮件属于侵犯隐私，公证处认为丈夫小磊是通过正常手段进入邮箱，同时，妻子小琳所谓的婚外情邮件只是隐私，但是由于涉嫌违背婚姻忠诚义务，因此不属于法律规定的隐私权范畴。
樊（庭审过程中）：侵权责任法第二条就规定了民事权益当中有隐私权一说，在民法通则当中就有明确规定，合法的民事权益受法律保护，如果链接起来，我们等量代换一下，也就是说，合法的民事的隐私权当然受到法律保护，如果学法律的一眼就看出不是涉及到隐私，隐私是一个大得概念，隐私权是里面小得概念，这当中有一个蕴含的逻辑关系。
旁白：公证处表示，在接受这起公证时他们就特别谨慎，为此还特地在公证前和申请人小磊做了一个谈话笔录，而在公证结束后也及时将公证书封存，交由法官亲启，最大可能的保护了当事人的权益。
樊（采访中）：我们接受了委托，办理了公证，但是办理了公证以后的公证文书即便第三人的代理人都没有看到过，而且一定要跟他注明的是要法院开出调查令来密封地交给闵行法院，所以最后即便第三人代理人持令调查，最后被告方面还是以密封的口袋，上面写清，必须要法官亲启。”
（注：视频结束。）
樊：大家注意到哦，我在（影片中）说话的时候肢体语言很多是伐，刚才女方律师的肢体语言也很多是伐，他是焦虑，我是恐惧。大家要仔细看出来哦，这两天我在做这个笔录的时候哦，我恐惧什么呢，女律师出道的时候我已经有名了，我不是怕他，我对这个案子肯定有防范的地方，这个防范我等一下就告诉你们，有担忧的地方。这里面我要讲一个简单的…就是说在法律上我们以前听到过，以事实为根据，以法律为准绳。现在法院的判决都是以证据为依据，而证据里面又分为五大类，一个是合法性，一个是真实性，一个是关联性，第三个、第四个呢就是证明力大小、有无证明力，这后面两个不谈，现在我们一般讲证据要有三性，各位你们来，昨天哈尔滨在下雪，哈尔滨什么二道岗这里下雪，你怎么证明，有意义吗？有，对于客观事物的证明，如果今天我来请你们，你们大家都是公证员，我进来，我跟你们讲，我现在要做一个公证，今天上午在你们公证处附近是阴雨天，有时有雨，有时不下雨，请你做一个公证，按照我们公证条例上讲，要有法律意义的事实对伐，对我来说有法律意义啊，我不告诉你啊，我只要证明这是事实伐，我气象资料都给你，照片资料，录像资料，包括人的假定哦，还有证人证言，我都给了你，你给我公证吗？我花钱。你说，我不受理，这给我们另外一个反思，我们到底在想什么，就这个案子来讲，事实和证据，我就要问一句话，公证公证，你在公什么证呢，你在干什么，你是干什么的。就如同很多人问律师律师，律师是干什么的？我最近在我们的微信上我发了一个观点，这是大概我讲律师是对公平的程序进行辩论，对正义的法则进行保护，所以辩只能辩公平程序与否，不能辩正义准则，不能辩论，只能护，不能辩论，所以辩护人是只能辩这一部分，要护一部分，所以我们现在律师上了法庭都是胡诌了、胡扯了，反正眼睛一抹黑，反正当事人都对你都不会说不对，这个正义的价值在律师身上一旦没有的时候，律师就是一个乱党贼子，所以现在律师没有体现出这个正义的价值，同样的道理我来问，那公证公证，你只要以第三方的姿态对这个事实的，我讲清楚哦，是事实部分，客观性，你只要证实就可以了。至于你怎么用，我是开刀店的，卖的是菜刀，大家普遍认为都是回去烧菜用的，那你要拿回去杀人我也没办法啊，现在就奇怪了，要规定我们公证处卖出的刀要保证对方不杀人，这个强人所难，把它的公正的含义定位移位了，指导意见当中有三句话，都叫个人隐私、个人隐私、个人隐私，唯独漏了一个字，叫个人隐私权，如果这个指导意见今天还在用的话，同样的案例再出现的时候，假定这个当地的法官不具有灵活性，不具有一个社会观念，不具有一个辩证唯物主义的动态的、全面的、系统的观点的话，很可能判公证处输，你确实没有严格审查嘛，你应当审查个人隐私嘛。老婆在外偷情，跟情人有不雅照片，你说说看这个算不算隐私，是不是个人隐私。显而易见，是隐私，是不是隐私，是不是隐私权，显而易见不是隐私权，那么是什么，连隐私权都不是的话，那么夫妻之间有没有知情权。那当然有知情权，那知情权，你让我戴绿帽子还是红帽子，那我要知道我绿到什么程度了总是可以吧，这个思路你们听下来，也就是今天这个判决都对了，从这个脉络走都对了。这个还有一个脉络就令人非常恐怖，等一下我还要讲到，大家还是要听的哦，先把这个关系搞清楚。
我还就着这个事情讲，隐私权只是隐私的大范围当中的一点点，法律只保护这一点点，我对夫妻的忠诚权这部分我有很大的保留，我本人也是搞犯罪心理学的，就是说夫妻之间哦，千万不要都说老实话，“老公哦，结婚那天我告诉你哦，我以前谈过三个男朋友，后来流产了两次，现在是不是生孩子、嫁给你，我还不知道，今天结婚了我都告诉你了，老公说，哎呀，老婆我爱死你了，你真诚实啊”，你们说会吗，这个是乌托邦的天方夜谭，事实情况是真实的谎言，该欺骗要欺骗，所以忠诚义务只是理论探讨，不具有实战意义，哪一位我们未来的公证专家们，这次沙龙完了以后回去跟老公老婆讲，我坦白了，我恋爱事迹，我怎么怎么，我昨天还偷看人家女朋友，还想到给人家打个电话，你试试看喏，回去他/她会不会原谅。
隐私每个人都有，而隐私权是必须受到法律的保护，是法律来保护的，这个概念也就是我们这个案子打赢的所有的基础条件，就是以这个逻辑条件赢的。
简单说一下，那个女方诉讼请求。第一个停止侵害，看她的诉求哦，消除影响，以书面形式道歉，赔钱三十万，诉讼费用由我们承担。案由是公证损害赔偿纠纷案，此案由是法院立案四百多个案由当中的第359个。各位哦，我们大概有四百多个案由，这是第359号案子。她的理由是什么呢，请大家看，被告在处理第三人公证申请的时候理应知道第三人申请的公证的关联邮箱非第三人所有，邮箱里的内容也与第三人毫无关系，现公证处未尽到审查义务，这就用了指导意见的话了，对邮箱中绝大部分涉及到个人隐私的电子数据进行了公证，严重侵害了原告的通讯秘密权、隐私权等合法权利。
这个合法权利和隐私呢，你看哦，诉求理由当中说明什么，原告准备是不充分的，她把隐私和隐私权搞混了，也就是这句话我们死咬住不放，最后她败下阵来，但是你们注意要看到，等一下再说，她在这当中，她有这个歧义的，脑子里有这个意图的，估计律师是让助手去写的，又走偏了，所以她攻进来的时候我估计她有两个线路打进来，从南到北打进来，有人讲从西到东打过来，他有两路大军过来，我主攻设防在一路大军，这一路就是隐私和隐私权，我重兵把守，防范这一条，但是你们刚才看到我的动作是那么的多，你们发现现在我讲的时候动作反而又不多了，但是我在法庭上的表现应该讲我的肢体语言应该是比较多。我是这方面一直在上面滚打的，所以我会很注意，但是我掩饰不住自己的内心当中的恐惧。是什么，另一路大军哦，我几乎在唱空城计，如果长驱直入，女方此时调整兵力，审时度势，当场改弦易张，从另外一条线打进来，情况将非常严峻。
这是我作为一个律师，今天来告诉大家，不要大家看到赢了就昏昏欲睡了，不是的哦，赢了的时候要保持一个高度警惕，这个案子还会在全国重演，这个案子还会有不断地故事产生，所以能不能抓住这个案子作为一个契机，大家把它做防范工作做得更牢，他的诉请依据当中就有一个公证指导意见，这个指导意见，作为女方当初的主攻。我们主攻，个人隐私是否为法律所保护的个人民事的隐私权。刚才我就讲了，就死咬住他，这就是我们主攻的方向，我们佯攻的是，她里面还讲我们捏造的事实，是我们捏造的事实，你偷情呢，还是你真的在那边寻欢作乐被人逮到了，这是两个性质，这是佯攻的。说老实话人家偷不偷情管我们什么事，但是佯攻这块打了，打痛处上面，但目的不在于此，我们主攻是在隐私和隐私权，严防是在这一块，死活要防住。没有想到的是呢，实际上不是我们防住了，而是他们最后那一路没有打，我们白白在这路当中做了充分的准备。我们的应对策略是什么，先讲防，刚才也讲了，严防死守一定要想办法回避所谓的通讯秘密。第二个合法的隐私才是法律所保护的隐私权的范畴，刚才你们看视频里面我一再重复的这个观点，大概后来我是讲的已经习惯了，把这个话已经说的很随意了，第三个就刚才我们讲的可圈可点的这个，杨老师啊高主任啊我们李老师这边的，在公证程序方面她做得非常好，整个操作合法化。第四，讲了夫妻之间的隐私权和知情权的接线问题，各位哦，我刚才跟你们讲，刚才那道题目就是保全证据的这个界限到底在哪里，你没有界限，就没有界限，一旦我们自设界限，我们就搞不清界限在哪里了。所以今天的公证，我认为是由于这个自缚手脚，把公证的含义、本意，给转移了。比如讲对公证文书，公证内容的合法性进行审查，这不要人命嘛。我怎么知道这合法呢，再说合法性的证据是法院来认定的，又不是我认定，我说合法未必合法，我只是对真实发生的客观事实做一个描述，你不要多讲，你不要少讲。昨天下了雨，明明下了毛毛雨，你就说下毛毛雨，你不要说下的是雷阵雨；你昨天确实打了人三拳，那我就说三拳，你打成轻伤，就是轻伤。我只是对现有的客观资料进行公证，我没有这个义务来夸大或带有任何主观性。我等一下就讲这个概念哦。我们主攻在哪里，但佯攻在先，程序上是设置障碍，这都是我们具体打法，最后我们的应对的技巧，我们实体上有些拿捏和一些把握，形式上的意见和观点程序上的准备和应对，这些动作我们应该讲，做得还可以。高主任、李老师包括杨老师这边确实是对这要求很高，我们最后也做了大量的准备，实际上我告诉你们，就拿到有这个隐私内容的这个公证文书，开始也是像我们本方代理人保密的，我们也没有拿到，跟杨老师要了好多次，经过高主任他们好多次商量，最后高主任打的电话给我，这个给你是可以的，我们信任你哦，无论如何不能泄密。说老实话后来我回去以后，他越说我越想看，然后一看，哦，就是这些，我还以为其它有照片，没有照片都是文字。这个第一没劲，第二这个文字里面就是你情我爱咯，就是偷情咯，两页以后不看了。大家去看那么厚厚一大本，但是有一点可以说哦，就是我们两个关注点是不一样的。公证处对保密性的关注，我是探秘型，这个探秘现在马路边买的小说比它更刺激得多了，哎呀，不看了。但我们也做了准备，实际上我们有一个团队，整个我在上面讲的话是整个今天言律师、姚律师、还有杨律师、张律师、还有一个龚律师，连我六个人，我有五个助手，整个轮番的从各个侧面来攻打。我跟各位报告，攻打我的所有的五路人马我都不怕，唯独怕的就是那一支，那一支没有发生的那路，从一开始就非常可怕，指导意见当中有一个问题，就是我刚才讲的三个词“个人隐私”，少了一个字叫“权”，如果有一个哦，“个人隐私权”应受法律保护，这个就没错了，完全符合民事类的，或者是侵权责任法当中的相关规定，但是指导意见当中搞了一个个人隐私，这个就很多了。比如说我昨天偷东西，人家要来证明，那怎么办，我证明的是我东西少了，而这个时间点当中这栋大楼里面只有你一个人进出了这栋大楼，我拿这个视频来做公证，你是被怀疑的犯罪嫌疑人一，可以这么说吧？我不跟你讲是什么，我就跟你讲我现在从一点钟到四点钟本栋楼里面进出只有这一个人，你现在给我公证。第二个，我跟你公证是我向警察报案，遗失了手表五个，现在，呐，多少，我让你公证，而且东西、照片，假定我家里还有摄像头，有一只黑手进去把东西全都摸走了，那我现在是都没有了。就给我证明这个东西好吗，那你证明下来的结果会是什么呢，这个人很可能就变成犯罪嫌疑人了，那你两个分离的时候你搞不清楚了，但是合在一起的时候会得出这样一个另外的结论，此时此刻怎么办？所以，隐私是隐私，权是权，隐私权和隐私是完全两个概念，隐私权是法律要保护的，隐私法律不一定保护，因为隐私里面还含着隐私权，大家听懂了啊。什么权是人身权，是隐私权，那么隐私权又是什么，隐私权对隐私，刚才讲了，不相等的。隐私权和隐私的相关法律规定大家看一下啊，有这么多，《侵权责任法》62条，《民法通则》第140条，《最高人民法院确定民事侵害精神损害赔偿责任的若干问题的解释》当中呢，第一条，大家注意一下，前面的部分都涉及到了隐私权，这一部分都涉及到隐私，法律也有隐私，法律也有隐私权。告诉各位，我们的立法届当初对个人隐私的保护是简单认为是人权，这个概念是错的，但是，个人隐私权是不是属于人权的范畴，答案又是对的，滥用隐私权这是太过于突出人权，忽视于隐私权无异于否定人权。怎么掌握这个度中呢，现在争论还在进行当中，归纳下来，《民法通则》第五条、第六条、第七条、《侵权责任法》第一条这当中就有我刚才电视里讲的有个代换关系，叫合法的民事权益中的隐私权是受法律保护的，这句的答案就是从这个法条里面给它等量代换出来的，结论应该是隐私权不等于隐私。悖论就产生了，如果隐私权等于隐私的话，那么举报就不可能存在了，侦查也不能存在了，检举揭发，这都是检举人家隐私，我贪污受贿一百万，你想想看这个贪污受贿他会告诉别人吗？我天天告诉你我贪污了、我受贿了，不会的呀。你要知道了，什么小情人举报，说哎哟我这个男朋友现在呢受贿了一百万，我要举报他，那首先什么啊，侵犯隐私权咯？那不对的，这不能这么讲，因为如果太过于强调了这个所谓的隐私权，看是保障了所谓的人权，实际又把整个社会的法律基础给搞紊乱了。这个当中一个度，怎么度，现在还在争吵当中。判决文书是这样，大家都看到了，因为大家手上有了，一审最后是驳回了原告的全部诉求，二中院最后驳回上诉，维持原判。这个当中的两个判决结果不稀罕，判决文书当中的法院认定这一块写的非常出色，这个我是刚才杨老师这么讲，我是非常赞同的，这个不仅出色，而且法官基本采信了我们的观点，但是我们有很多的意见和说辞他大体和我们是一样，但是另辟蹊径、另起炉灶来描绘整个这个过程，他想讲一句话就是，公证处在这个当中你也不可能侵权，也不会侵权，你本来就做着应该的。麻烦的事情来了，如果这个判决形成一个判例给全国各地公证处参照使用的话，公协的指导意见里面就有问题了。刚才你们看到指导意见里面写的是什么，应当审查个人隐私，那如果我们采取了这么好的防范措施以后，又有这个判决在这个边上，现在是生效判决了，至少这个判决对指导意见形成了挑战，要么协会作变更，要么以后一诉讼，大家就拿这个判决拿出去，演示了，你看，上海，你去查喏，网上都有了，你去查，一定有的。所以公证处以后保护自己的引用的法条恰巧不能用指导意见的内容而会用到现有的判决文书，这样对我们的公证处的协会啊，它的权威性是一种挑战，所以面临着一个，我认为哦，面临着一个修改指导意见条款，修改多少，加三个“权”字就可以了，对伐，我看了一下在三个地方各加一个字就可以了，是不是会怎么样哦。当然，我只是提个意见。
下面就是再思考，第一路打完了，大家听到了，好像我们应该开庆功宴了，喝庆功酒了。我们接下来看一下辞海当中对公证的本意是什么，“法院或被授予权利的机关对于民事上权利义务关系所作的证明"。请大家知道，法院也是可以做公证的，还有被授予权利的机关，公证处就是被授予权利的，如果在公证这一块,把见证放进来，把认证放进来，后来发现领事馆也可以认证的，而律师也可以见证的，其效果也是对真实性的客观存在做一个认定对伐。但是公证的效力要比他们高很多，这是法律明文规定，大家先搞清楚在辞海当中的本意是这个本意。好，变异了，法律上的概念，我们现在法律上是这么定义的，公证是公证机构即公证处，根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序，法定程序大家操作过都有了。对，好，你看好，民事法律行为、有法律意义的事实，你怎么知道有法律意义的事实呢，在法律上就是有事实又分几种，一种是客观的，昨天出太阳，今天晚上有月亮，管你屁事啊，这个有法律意义伐，空气，我生活在有空气的当中，我来公证，管你什么事啊，诶？我就要证明可以伐？我愿意花钱可以伐？哎，人家捧着钱来，你说这个案子我不接，因为这个不是法律意义的事实诶。阳光、空气和水对生命是有决定性作用的，我就来公证这件事可以伐，你说没有意义我就有意义可以伐，我要干什么你不知道诶，你到底做还是不做呢？诶，我们来一个就是有法律意义的事实，和文书的来了，麻烦还不在这里，麻烦在后面，真实性没有异议，合法性，谁赋予我们公证处对合法性进行证明的啊？如果合法性的证明就衍生出指导意见了，偷情是合法吗？偷情如果是隐私，是偷情，是不合法的话，那我还可以证明吗？行为的不合法性我就可以不证明了吗？诶，这奇怪了，那鉴定干什么用的呢，那公证是不是都对合法事情进行见证呢，认证呢，或者确认呢，或者证明呢，这当中就是个变异，因为时间关系我不多讲哦。我的概念，我的体会，公证就应当依照法定程序对真实客观的事实和文书的真实性予以证明的活动，没有合法性。合法性是法官的事情，我给你只告诉你，你给我看的我就看到了。你们知道我们律师见证是怎么见证呢，我们按照民法通则第五十五条的规定，你是成年人，在我这里你不是傻瓜，不是神经病，你叫我签字了，好了，就是这样，你写的东西我不看的，至于里面内容合法与否和我无关的，我只认为你在我面前签了这个字，内容不确定的，这个行为就是真实地嘛。合法性与否，本人利用合法不合法是他的事，法院认定合法不合法也是法院的事情，我不管，我只认一个动作。证据的五大性里我只认定一个真实性，这是我公证的事情，公证到底干什么，又回归这个概念，比如讲我今天那本日记，拿了我老婆的日记跟你们说要公证，合理伐？合适伐？做还是不做？那我只能这么讲，你今天拿了一本按照照片上所看到的一本所谓的日记，你拿来公证，好了，公证的内容我不看的，这个事情是真的，你拿一本东西来是真的，至于你偷来的抢来的你的合法性我不管的，你拿了一个东西过来了，这个文书我不看的，你这个东西是什么东西呢？一共29页，满满的字，然后呢