(2017)【校园招聘】 2016年12月全国十省市硕士、博士研究生及博士、中高级人才巡回招聘会（北京站）
发布时间： 10:55:09&&阅读次数：667次我国互联网金融的法律风险法律规范及立法浅见
作者：《互联网金融法律集》主编白洁
　　从年初到现在，有关众筹、P2P网贷监管细则出台的传闻就一直没断过，“一行三会”、司法部门、业界学界围绕监管和立法的探讨此起彼伏，却总是慎而又慎。
　　日至25日，2014中国安全大会(ISC 2014）在北京国家会议中心召开。在该大会的法律分论坛上，最高人民法院研究室副主任、中国应用法学研究所所长孙佑海介绍，近两年网络案件逐步增多，主要包括三类：一是网络民事案件，主要涉互联网金融和电子商务；二是网络侵权案件，主要涉知识产权；三是网络刑事案件。由此可见，互联网金融的风险，已从潜在隐患走向了司法实践。
　　一、互联网金融监管和立法动态备受关注
　　今年以来，监管部门一直在推动众筹、P2P网贷监管政策的出台，其中两位管理层的重要表态，在业界引起了广泛关注。8月22日，新闻发言人在例行发布会上表示，《投资基金监督管理暂行办法》发布，意味着我国私募基金行业有了可操作性的管理规则。该办法主要明确了五项制度安排：一是全口径登记备案制度，二是确立合格投资者制度，三是明确私募基金的募资规则，四是提出了规范投资运作行为的有关规则，五是确立了对不同类别私募基金进行差异化行业自律和监管的制度安排。
　　9月27日，在“2014中国互联网金融创新与发展论坛”上，中国创新监管部主任岫首次明确了P2P十大监管原则：一是监管要遵循P2P业务本质，项目要一一对应；二是落实实名制原则，资金流向要清楚；三是要明确P2P机构业务边界，P2P机构是信息中介，不是信用中介，也不是交易平台，应与其他法定特许金融服务进行区别；四是P2P要有行业门槛；五是投资人的资金应该进行第三方托管，不能以存款代替托管；六是P2P机构不得自身为投资人提供担保；七是走可持续发展道路，不要盲目追求高利率融资项目；八是应该充分信息披露，既要向市场披露自身的管理和运营信息，也要向投资者做好风险提示；九是要加强行业自律；十是坚持小额化，支持个人和小微企业的发展。
　　随着互联网巨头阿里巴巴在纳斯达克上市，互联网金融的潜力进一步彰显，互联网金融的热潮也越来越引起地方政府的关注，全国各地方政府纷纷出台相关政策，北京、上海、深圳、天津、南京、贵阳等地均已有方案出台。近日，广州、武汉也相继出台了互联网金融支持意见（征求意见稿），高调支持互联网金融的发展。
　　与此同时，各地对互联网金融的非法行为也加大了打击力度，例如，河北省邯郸市于8月27日发布了“十一自首令”，即《邯郸市中级人民法院邯郸市人民检察院邯郸市公安局关于非法集资案件中收取代理费好处费返点费佣金提成等费用人员处理意见的通告》。通告要求凡为他人向社会公众非法吸收资金或者变相吸收公众资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用的客户经理或其他人员，达到《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一、二、三款追诉标准的，均为非法集资共同犯罪。上述人员凡能够在日前主动到司法机关投案自首，积极配合司法机关开展案件调查，并退回代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。邯郸公检法联合通告的依据是《中国人民共和国刑法》第一百七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条、第五条。
　　二、互联网金融应合规管理，并非“无法可依”
　　王岩岫主任认为，互联网金融本质还是金融。作为金融企业，在世界各国都要受到法律法规的严格监管，这是金融的特色。同时，金融创新应遵循合规管理的原则，必须在我们的法律法规框架下，有法律法规的要遵守，暂时没有要遵守国家现有的基本金融法规。
　　对此，国家二级大法官、最高人民法院审判委员会专职委员杜万华大法官也曾表达过类似的观点。他提出，互联网金融并未超出传统金融的功能范围，因此，规制传统金融的法治规范同样适用于互联网金融。目前，国内首部互联网金融法律汇编――《互联网金融法律集》已出版发行，该书对现有法律法规中适用互联网金融的内容进行了全面梳理，包括第三方支付、P2P网贷、众筹、互联网金融理财、大数据金融及信息网络安全、产业发展及互联网金融法律风险防控等近两百项法律、、、政策文件等，尽可能让现阶段的互联网金融做到“有法可依”。
　　三、互联网金融的法律风险及现有法律规范
　　互联网金融发展迅猛，法律风险也随之而来。本文将以P2P网贷为代表，重点梳理目前我国互联网金融领域突出的法律风险，以及与之相关的现有法律规范。
　　1、非法集资的法律边界。《中国互联网金融报告（2014）》显示，上半年P2P网贷平台累计成交金额近1000亿元，接近2013全年成交金额。预计到2014年底，行业月成交额会超过300亿元，全年累计成交额将达3000亿元。截至2014年7月，P2P网贷投资的数量约为29万人，行业存量资金为337.6亿元，比2013年增长近一倍，发展势头迅猛。来自第三方平台网贷天眼的数据显示，截至今年11月底，P2P平台约有1500家，较为活跃的200-300家；跑路或倒闭的平台近300家，相当一部分存在恶意欺诈情况，总涉案金额几十亿元。
　　近日，《经济观察报》报道了榆林市出现了大量非法集资案件，达110多件，涉案金额119亿元，涉及群众2万多人，市长亲自挂帅“打非”领导小组专门处置非法集资问题。可以说，网贷行业是距离非法集资最近的行业之一。
　　事实上，非法集资并非一个独立的罪名。根据《中华人民共和国刑法（2011修正）》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》等法律规定，非法集资类犯罪主要包括四种犯罪形式：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪，集资诈骗罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪及非法经营罪。其中，集资诈骗是金融犯罪行为，带有主观意图的诈骗性质，暂不在此讨论。目前来看，P2P平台主要面临的法律风险是非法吸收公众存款的问题。
　　《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：一是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；四是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
　　按照此规定，如果投资人与借款人实际上并没有直接接触，P2P平台跨越中介的定位，先以平台名义从投资人处获得资金（即使只是存放在中间账户），再直接决定投资行为和进行资金支配，则有非法集资的嫌疑。值得注意的是，按照法律规定，参与非法集资案件的主犯会被制裁，而其他参与人员也可能会被当作共犯处理，情节显著轻微的不作为犯罪处理。
　　2、债权转让与庞氏骗局。P2P平台的债权转让，通常是指借贷双方不直接签订债权债务合同，而采用第三方个人先行放款给资金需求者，再由该第三方个人将债权转让给投资者（P2P平台为该交易过程提供服务），即专业放贷人与债权转让结合的模式。而庞氏骗局是一种最古老和最常见的投资诈骗，具体是指投资人的回报并非来自于还款人的还款收益，而是来自于虚假债权和债权重复转让形成的现金流时，便确定为庞氏骗局。其核心问题是，不存在真实资产或交易，或者刻意隐瞒债权的风险信息循环转让，而不是出现坏账。有人担忧债权转让的模式容易导致庞氏骗局，并把平台的坏账率绑在一起，事实上三者并无必然联系。
　　3、担保与风险资金池。今年以来，监管层多次明确P2P平台本身不得提供担保，不得建资金池。王岩岫主任提出的P2P十大监管原则中，有三条与此相关。担保是传统金融非常重要的风险管理手段，通常有两种方式：一是用自身的风险控制能力担保，例如银行，储户把钱存到银行，银行全额全息担保；二是引入外部机构担保。在中国为什么P2P和担保产生联系？因为中国不具备像欧美那样具备开展P2P的前期条件，没有征信系统，不可能通过大数据分析开展业务，不得不跑到线下。而到了线下成本就上来了，为此与担保公司合作，从他们手上获取客户，把平台作为渠道帮助担保公司、小贷公司进行融资。对于一些自担保机构，通过自己的资金池给自己做担保，则碰触了非法集资的红线。武汉市出台的互联网金融产业发展意见中特别指出，P2P平台要去担保化、政府兜底，“去担保化”一度成为行业的热点话题。由此可见，平台自身的去担保化是行业发展和政府监管的必然趋势。
　　4、网络信息安全已上升为国家战略。2014年2月，中央网络安全和信息化领导小组第一次会议召开，习近平同志作为领导小组组长出席会议并讲话，网络安全和信息化工作已上升为国家战略。
　　2014中国互联网安全大会吸引了数百位国内外顶级信息安全专家出席。大会的核心议题之一，就是聚焦云计算、大数据的安全挑战，日趋严重的网络信息安全威胁和隐患已不容忽视。最高人民法院孙佑海副主任在会上提出我国网络安全面临的十大问题和十大立法对策引起了与会者的广泛关注。他指出，随着大数据时代的到来，丰富和集中的网络数据更加容易被滥用或窃取。因此，我国的网络安全立法应建立网络数据信息安全保护制度，着重解决网络数据信息安全保障问题。
　　8月2日，在2014中国互联网金融发展圆桌会议上，互联网金融信息安全成为了会议的重点议题。会议公布，2013年国内有近70家网贷平台因为黑客事件宣布关门。随着P2P网贷行业高速发展，黑客入侵平台事件频频上演，黑客入侵平台系统后，将投资人相关信息修改为黑客本人信息，导致投资人盈利流入黑客账户。除此之外，因为平台管理机制的缺陷，用户隐私泄露的事件也常有发生。
　　对此，国家互联网信息办公室副主任彭波表示，“安全”是互联网发展的底线。促进互联网金融健康发展必须善于双向思维，做到双轮驱动，既遵循互联网的运行规律，又遵守金融监管规则，调动互联网和金融两个方面的积极性和创造性，使互联网企业和金融机构相互合作，互联网技术和金融产品相互融合，互联网思维和金融创新相互促进。电信管理局局长韩夏表示，互联网金融面临的信息安全风险更是不容忽视，和“一行三会”密切配合，不断加强在互联网金融方面的联合审查和协同管理，从而保障广大用户的切身利益，推动互联网金融行业健康有序发展。
　　我国现有法律法规中，《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》、《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》等法律都对维护互联网安全和个人信息保护有相应的规定。
　　5、个人隐私保护。近日，有媒体报道涉嫌窃取国内证券金融行业用户隐私导致某证券公司大户用户名和密码外泄。此事不仅在金融行业用户中掀起轩然大波，更让普通用户感到惶恐，连安全等级极高的金融证券系统都能突破，那入侵普通用户的电脑岂非如入无人之境？屡屡外泄的隐私信息敲响了国内互联网安全的警钟，隐私泄露上升为网民最担心的焦点之一。360公司董事长兼CEO在2014中国互联网安全大会上发表了IoT时代的大数据安全演讲。他认为，下一个五到十年，IoT――万物互联的时代要来了，至少有六个安全的挑战，最重要的就是用户隐私受到挑战。针对这个问题，他提出了保护用户隐私三原则：一是储存在不同服务器上信息拥有权属于用户资产；二是收集用户数据，必须要先有安全可靠的传输存储的基础；三是使用用户信息，一定要让用户有知情权，平等交换、授权使用。
　　我国现有法律法规中，对个人隐私保护的规定不在少数，而且越来越明晰。例如，《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第一条就规定：国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息。《电信和互联网用户个人信息保护规定》规定：电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其在提供服务过程中收集、使用的用户个人信息的安全负责；国家鼓励电信和互联网行业开展用户个人信息保护自律工作；电信业务经营者、互联网信息服务提供者及其工作人员对在提供服务过程中收集、使用的用户个人信息应当严格保密，不得泄露、篡改或者毁损，不得出售或者非法向他人提供。《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》规定：未经用户同意，互联网信息服务提供者不得手机与用户相关、能够单独或者与其他信息结合识别用户的信息，不得将用户个人信息提供给他人，但是法律、行政法规另有规定的除外；互联网信息服务提供者应当妥善保管用户个人信息。
　　10月9日，最高法院发布《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，明确了相关责任的承担问题。司法解释规定，网络用户或者网络服务提供者利用网络公开自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息，造成他人损害，被侵权人请求其承担侵权责任的，人民法院应予支持。此外，新修改的消费者权益保护法中也有明确规定。
　　四、我国互联网金融的立法浅见
　　即便如此，《互联网金融法律集》中梳理的适用于互联网金融领域的现有法律法规，仍远远不能满足互联网金融的快速发展和技术创新所带来的全方位变革，推进互联网金融专业领域的立法进程已成业界共识。在此，笔者对互联网金融的立法提出以下几点浅见。
　　1、坚持底线原则，立法可先“软着陆”。作为实体家，法律往往是滞后的，互联网与法律的冲突也是与生俱来的。中国政法大学教授、博士生导师张楚认为，这种冲突主要表现在时间上、地域上和需求上的冲突。
　　时间上的冲突，主要基于互联网技术的快速发展和创新迭代。在互联网金融领域，这种创新甚至是以月、以周为周期的，传统的立法程序根本无法满足网络现实需求。因此，建议用行业规范和司法判例来填补空白。也就是通过行业自律和行业自治等方式，形成互联网金融各领域的行业标准，在一定范围内实现平台企业自我管理、自我约束。
　　地域上的冲突，主要基于互联网无地域、无国界，互联互通等特性。建议在不涉及国家秘密和国家主权等根本原则的前提下，推动跨国的互联网金融安全技术规范向国际公约迈进，进一步提高立法的国际化视野和多维度。
　　需求上的冲突，不同国际之间、统一国家的不同主体之间在互联网上的需求是不同的、多样的，建议坚持底线思维，在各种需求之间寻找平衡点。
　　2、坚持国际视野，立法可与国际“接轨”。互联网金融监管方面，美国、、法国等国家都是在促进科技创新保证互联网金融充分发展的前提下，普遍重视将互联网金融纳入现有的法律框架下，强化法律规范，强调行业自律。同时，针对本国互联网金融发展的不同情况，采取强度不等的外部监管措施，目前主要有美国和欧洲两种模式。我国互联网金融具有非常明显的中国特色，但对于这个有很多“舶来品”的领域，我们还是有很多可以借鉴的内容和理由。
　　3、坚持市场导向，立法可要“接地气”。互联网对金融业的改造，就是在消除信息不匹配，就是在消灭那个价值很低、成本很高的供应链。互联网金融立法要注重以消费者为中心，以市场经济为基础。如，建立完善的社会征信系统。可以选择和第三方机构进行合作，可以帮助企业在运营过程中实现客户的实名信息认证，并查询相应的征信记录、不良记录、财产情况等，以便更准确的分析客户、决策客户。
　　4、坚持技术并重，立法要有“硬基础”。阿里巴巴集团副总裁高红冰在多次演讲中提到，互联网思想的核心要点是TCP/IP协议。所谓的TCP是指媒体控制协议，是主机（服务器）之间要进行通讯的时候，如何定义这些接口标准。IP协议是指电脑网络之间实现远程联网要有一个通讯协议。这两个协议，自上世纪80年代出现到今天为止没有发生任何变化，可以运用到任何一个使用场景上，包括网、云计算、大数据、物联网等。这是互联网的国际通用规则。当互联网使用的规则体系，通过技术、服务器、软件，扩散到金融领域，这个行业能不改变吗?因此，互联网金融领域的立法也要考虑到互联网的技术规则，要考虑技术硬条件，要有前瞻性。例如，有关大数据的立法工作，重庆大学博士生导师齐爱民就提出了四个原则，即数据主权原则、数据保护原则、数据自由流通原则和数据安全原则，并构建数据主权和数据权的法律制度。
　　总而言之，探索互联网金融的监管路径，构建包括行业自律、法律规范、行政监管、社会监督和国际规则在内的多层次监管体系，切实维护金融体系稳健运行，将是监管部门、司法界、乃至互联网金融业界共同助力的重大课题。
（责任编辑：HF009）
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