商铺买断经营使用权合同（商铺返租的合法性）- 刘大卫律师 - 110法律咨询网
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商铺买断经营使用权合同（商铺返租的合法性）
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刘某某诉某某房地产开发有限公司双城第二分公司商铺买卖合同纠纷一案律师代理词 依据相关法律规定，上海光明律师事务所接受原告刘某某的委托，指派本所刘大卫律师就刘某某诉某某房地产开发有限公司双城第二分公司房屋（商铺）买卖合同纠纷一案的代理人参加诉讼（案号：（2016）黑0113民初5762号）。现综合本案案情，代理人认为因被告的违约行为，导致原告损失，现依法提出解除双方签订的关于曼哈顿新世界购物广场《商铺买断经营使用权合同》（合同编号：0053），法院应予支持。 一、关于本诉部分依法解除双方签订的合同，并赔偿损失，理由如下： 第一，依据合同法第94条第4款的规定，因被告的违约行为致使不能实现合同目的，即被告出售的商铺无法办理产权登记，导致原告购买商铺的目的不能实现。而原告购买本案系争商铺主要实现两个目的：第一是对商铺进行管理经营使用收益的目的；第二是将所购买的商铺的产权登记在原告名下，因商铺系不动产，根据《物权法》关于不动产采取公示原则即物权变动必须以一定的方式向外界公示，这样才有物权变动的效力。通常不动产以登记为公示方式。而本案中，被告出售的商铺是无法办理产权，及无法将商品所有权登记在原告名下。由此，原告购买系争商铺的目的不能实现，应依法解除本合同，并赔偿原告的损失。 同时，根据原告在庭审中提交的证据证明涉案商铺的买卖不是商铺买断经营使用权合同关系，而是商铺所有权的买卖。原告提供的4月30日和5月10日的录音录像视频资料，均证明双方之间签订的合同系商铺产权买卖。而且在该证据中显示，被告公司有关领导明确答复将为原告办理系争商铺产权登记并签订正式合同，特别是日的录音录像明确表明了这一点。关于该节事实被告代理人在法庭上也未否认，只是声称是因为政府不同意改变规划，导致无法办理商铺产证为由，否定了被告之前的承诺，即为原告购买的商铺办理产权并签订书面的合同。关于这点，代理人认为，根据合同的相对性原理，则被告与政府之间的关系不属于本案、原告的考虑范围，和本案无关，被告应依法向原告履行其承诺。虽然后来被告未能与原告签订书面合同，但不能否认双方之间系商铺买卖关系，根据《合同法》的规定，合同可以采取书面形式也可以口头形式表现，由此，原被告之间存在商铺买卖合同关系。 第二，根据原被告签订的《商铺经营使用权合同》第八条第2款约定，商铺余款乙方（原告）有权选择做银行按揭支付。但因被告的原因使得系争商铺的产权证无法办理，无法以商铺产权作为按揭抵押贷款获得批准支付尾款，使得本合同无法继续履行下去，是被告的违约行为造成的，该责任应由被告承担。由此，原告认为，本合同无法继续履行，要求解除合同，是有事实和法律依据的。 虽然被告在法庭上声称，现在可以办理贷款，但要提醒法庭注意，但该贷款获得不是以所购买的商铺的产权作按揭抵押贷款，而是以原告的其他个人财产、资信为条件向银行申请贷款，这不符合双方合同约定的贷款方式，而且被告在法庭上明确表示系争商铺产权无法办理的事实。由此，原告提出解除本合同，应予以支持。 第三，从签订合同至今，原告对购买的商铺没有得到行使任何权利，只有支付商铺价款的义务。该商铺一直由被告控制，又被告出租给他人使用，收取的房租由被告占有。同时，该片区单个商铺（包含系争商铺）已由被告拆除，现形成一个几百平米的大商铺租赁给他人使用。现在原告无法找到其购买的商铺位置，更不用说行使商铺的权利。由此，该合同也无实际履行的可能性，希望法院依法解除。 第四，类似案件案外人徐晶诉某某房地产开发有限公司双城第二分公司商铺买卖合同纠纷案，与本案系同一事实、同一理由。贵院于日作出判决（案号：（2015）双商初字第1730号）支持案外人徐晶的诉请，认定为商品房（商铺）买卖合同纠纷，且经黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于日作出终审（案号：（2016）黑01民终7号）维持了一审判决。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，本案认定的事实已被人民法院发生法律效力的裁判所确认，可以直接作为证据使用而无需举证证明了。由此，本案系商品房（商铺）买卖合同纠纷，法院应依法予以支持原告的诉请。 第五，原告认为被告提供的建设工程竣工验收备案证书（日颁发）及预售许可证（日）是虚构的，缺乏客观性，证据的三性不能满足，不能作为本案的定案依据。同时，该商场至今也未获得消防验收合格，存在严重的消防隐患，且原告的生命财产安全得不到保障。而且本案中被告提交&五证&不全，违反了法律的规定，由此，原告要求解除合同应得到法律的支持。 本代理人于日在本院代理案外人徐晶诉被告出售商铺一案时（案号：（2015）双商初字第1730号），开庭时间为日，被告在庭审中明确表示未取得预售许可证（可核查该案卷宗材料佐证），而本案中被告提供的预售许可证获得时间为日，与前个案件中的陈述相矛盾。 从预售许可证内容来看，代理人认为，被告出售给原告的商铺不包含在预售许可证可预售的22套5230.65平米内，而且被告代理人在法庭上也未能讲清楚关于&套&的确切指向。由此，原告认为被告在本案中提供的预售许可证形式上真实的，但内容上是虚假的，法院应不予采信该证据。同样，对于竣工验收证明，在徐晶案件一审、二审中被告仅有一份建设工程竣工规划核实确认书，并没有取得工程竣工验收证明。由此，原告认为被告提供的两份证据不真实，不能作为本案的定案依据，应予排除。 根据《建设工程质量管理条例》第十六条第三款的规定：&建设工程经验收合格的，方可交付使用&。而本案中，被告将该商场投入使用时并未取得竣工验收许可证，该行为已经违反了法律的强制性规定。在此期间，原告多次找被告及双城区政府有关部门协调解决此事，并要求解除合同退还已支付商铺价款，或者要求办理系争商铺的产权。但被告总以各种理由搪塞原告，虽调解失败。但被告多次在公开场所承认原被告签订的是商铺买卖合同，且承诺办理商铺产权证，同时被告以向政府承诺办理商铺产权。被告从签订合同起至取得竣工验收合格证期间违约行为状态一直持续，即交付给原告的商铺系非法建筑物，不能正常使用，所以，原告要求解除本合同不仅有事实依据，同时也有法律依据。 第六，被告从一开始就以欺骗的手段诱使原告签订本合同，被告在出售该商铺时的口号是一代投资，三代收益，实际上这是虚假宣传，而且宣传购买该系争商铺有六大优势，但现实状况一个都没实现。由此可见，被告在出售该商铺时采取欺诈的方式。同时，也体现了被告严重违背了诚实信用原则。 二，关于反诉部分，原告（反诉被告）认为不承担任何责任。 根据原告被告签订的合同第八条第二款的规定，剩余商铺价款以按揭贷款方式支付，因被告出售的商铺无法办理产证，导致按揭贷款迟迟办理不下来，而现在是根本无法以商铺产权作为抵押进行贷款。由此，原告认为，被告反诉理由不成立，不应得到法院的支持，并驳回其起诉。 综上，以上意见仅法院参考，请求法院依法支持原告诉讼请求，并驳回被告的反诉诉请。 此致 哈尔滨市某区人民法院 委托代理人：刘大卫 上海市光明律事务所律师 日
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相关法律知识买商铺“售后返租”，回报率真的那么美？_扬州时报
第A07版：关 注
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买商铺“售后返租”，回报率真的那么美？
&&&&本报提醒：暗藏五大风险，当心商铺变“伤铺”&&&&记者&金鑫&&&&如果你看中了一套商铺，开发商告诉你，不要担心后期经营压力，统一给你出租并按年给你8%的租金，你是不是很心动？最近，市住房保障和房产管理局在检查中发现，有开发商以售后包租、返本销售等形式销售商品房，并通过一定的渠道进行宣传。为此，房管部门对广大消费者发出提醒：以售后包租等形式购买商品房有风险，投资须慎重。&&&&【马上就访】&&&&“售后返租”成了商铺销售“通行手段”&&&&记者昨日拨打了南区在售的一家超市广场项目，询问购买后能否自己经营。销售员表示，“市民自己经营行不通，而是由开发商统一出租，就是客户买了之后，开发商统一往外租，而给客户的是租金。”&&&&广陵区的一家商业广场项目，销售员也表示，“有商铺可以出售，主要是两种形式，一种是客户自己经营，第二种是由开发商统一管理，客户每年可以拿到最低8%，最高15%的收益。如果商铺是20万，每年最低可以拿到1万6的固定回报。”“事实上，这种形式之前就出现过了。而现在，很多的商铺都在采用售后返租、统一经营、原价回购的销售模式。”业内人士对记者说。&&&&采访中，记者发现也有市民曾经中招。市民薛女士2013年花7万元购买了一商业项目的经营权，每半年可拿一次利息作为投资回报，两年之后可由开发商原价回购拿回本金。不过，拿了一年的回报之后，薛女士就再也拿不到钱了，连本金也拿不回来。&&&&【权威剖析】&&&&A&&&&“售后返租”靠谱不？&&&&开发商想打消你的顾虑尽快卖房&&&&市房管部门有关人士解释说，目前市场上主要有三种销售形式。“售后包租”是指开发商向购房人承诺，对其所购买的商品房，由开发商承租或者代为出租并支付固定年回报的销售方式。“返本销售”是指开发商定期向购房人返还购房款的销售方式。“分割拆零销售”则是指开发商将成套的商品住宅分割为数部分出售给购房人的销售方式。&&&&&据介绍，这些销售行为的实质，是以承诺售后高回报、低风险的方式促销商品房，加快资金回笼速度或者为滚动开发提供资金支持。表现形式通常是，以提供固定年回报、原价（或增值）回购、承诺无（低）风险投资等方式，销售公寓式酒店、分时度假酒店、酒店式公寓、酒店式办公楼、产权式百货商场、产权商铺等。具体宣传形式有：“统一经营、原价回购”、“提供每年**％的物业补贴”、“年均租金**%”、“至高保障下的零风险投资”等。&&&&&B&&&&这样的模式有啥隐患？&&&&涉嫌违法，暗藏五大风险&&&&市房管局相关人士介绍，售后包租等销售形式含有融资或者变相融资的内容以及房地产升值或者投资回报的承诺，涉嫌违反建设部《商品房销售管理办法》第十一条及国家工商总局《房地产广告发布暂行规定》第十六条等有关规定。&&&&&据该人士介绍，售后包租等销售形式存在很大的风险隐患。据介绍，一是可能存在欺诈，开发商在以所开发的商品房屋为担保取得银行贷款的同时，向购房者销售该项目，有的甚至是携款逃匿；二是开发商融资或变相融资后，将资金挪用到别的项目上，一旦项目运作的某一环节出问题，会导致资金链断裂；三是项目建成后经营不善，无法达到预期的收益水平，没有现金流兑付；四是所购商品房屋位置不确定，无法办理房屋所有权证；五是往往涉及复杂的权利关系，易引发债权债务纠纷等。&&&&【购房提醒】&&&&不要盲目瞄准高收益率&&&&市房管局发出提醒，购房者要强化投资风险防范意识，切勿盲目瞄准高收益率，听信一些片面的误导性宣传。盲目跟风以售后包租方式投资于房地产。&&&&“要正确甄别相关的宣传信息，做深入细致的市场调查，对市场变化、所投资项目的收益能力及投资面临的潜在风险，要有客观、理性的判断，建议最好借助房地产、法律等方面的专业咨询机构和专业人士的力量，做出正确的投资选择。”市房管局相关人士说。&&&&同时，市房管局也提醒已经以“售后包租”等方式购房的业主，一旦发现开发商蓄意诈骗、携款逃匿，要及时向当地公安机关报案；当开发商不能按合同要求兑现回购或支付回报承诺时，要及时采取措施，通过协商、仲裁或诉讼等方式解决，切实维护自身的合法权益。
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