&目次　　一、引言：情谊行为与民事法律行为的区分意义　　二、情谊行为与民事法律行为的本质区别　　三、情谊行为与民事法律行为的具体区分标准　　四、余论：情谊行为理论的一般与特殊一、引言：情谊行为与民事法律行为的区分意义　　作为一个礼仪之邦，情谊行为在我国有深厚的存在基础。“中国社会是一个讲人情面子的社会”，[1]友情、爱情和亲情是人际关系中非常重要的情感纽带。一个人的力量也的确很难应付生活中无边的苦难，人们需要别人的帮助，也要帮助别人。纷繁的生活中每时每刻都在发生大量的情谊行为，如请客喝酒吃饭、搭乘他人便车、答应叫醒同乘旅客、相约共同外出钓鱼等。我国有关情谊行为的民事司法实务案例丰富，但对情谊行为的理论研究却极为薄弱。实际上，情谊行为（Gefalligkeit）在民法学上也不是一个有确定含义的概念，[2]它产生于德国判例，是一种发生在法律层面之外的行为，不能依法产生相应法律后果，因此有学者将其称为“社会层面上的行为”，[3]也有学者称其为“好意施惠关系”或者“施惠关系”。[4]笔者认为，民法学视野中的情谊行为是指行为人以建立、维持或者增进与他人的相互关切、爱护的感情为目的，不具有受法律拘束意思的，后果直接无偿利他的行为。情谊行为的当事人分别为“施惠者”与“受惠者”。[5]单纯情谊行为本身不属于民事法律行为，而是处于法律调整范围之外的纯粹生活事实，法律不应当过度介入，否则将使得社会生活规则被破坏殆尽。　　作为一个民法价值判断问题，情谊行为能够向我们展示在法律发现、特别是在法律发展问题上以利益衡量为中心的价值判断问题讨论方法的具体操作过程。通行学说认为价值判断问题是对涉案行为（如民事法律事实）进行合法性的判断，[6]但是对某一生活事实能否构成民事法律事实这一前提性问题却少有讨论。笔者将情谊行为能否进入民法调整的范围以及进入的程度作为一个价值判断问题进行系统讨论，以拓宽民法价值判断问题的讨论范围，并努力展现民法学以利益动态衡量为代表的理性讨论方法。　　研究情谊行为的意义主要在于厘清情谊行为与民事法律行为的边界，深化对民事法律行为本质的认识。目前我国民法学界通常将民事法律行为定位于民事法律事实的具体种类，并将之作为最常见、最重要的民事法律事实，[7]情谊行为实际上是处于纯粹生活事实与法律事实、民事法律行为与事实行为之间，其有助于深化拓展对民事法律事实的认识。情谊行为性质的动态性给我们提供了一个以民事法律行为为中心系统观察民事法律事实的很好视角。情谊行为生存在法律背影之下，即使是完全否认情谊关系具有法律关系属性的学者也不得不承认法律实际上以多方面的形式与情谊行为相关联。[8]　　具体到民事法律行为部分，大陆法系学者以德国法学者为代表特别注重区分民事法律行为和情谊行为及准民事行为，[9]民事法律行为理论的很多方面都与情谊行为有交叉混淆的可能。通过讨论情谊行为和民事法律行为的区别，以厘清民事法律行为的具体规则在情谊行为相关问题上能否适用及若能适用其适用的程度有多大，这是最核心的问题。[10]理论及实务上就这种对比区分至少存在以下误区或者不足：第一，混同了情谊行为和民事法律行为中的无偿合同，如混同好意同乘这种情谊行为和无偿客运合同。[11]第二，学界通说认为民事法律行为规则主要适用在以有偿交易行为为典型的财产法领域，对身份法领域则要谨慎适用。然而婚姻家庭法上的很多行为如婚约中财产的赠与等却往往与财产有关联，此时财产法上对民事法律行为的规则设定是否一定不能适用，这仍然值得认真思考。第三，平等主体之间达成的协议只要没有《民法通则》第55条的无效情形，法院经常会当然判定其有效，这已经成为一种似乎是尊重私法主体意思自治的普遍做法，对夫妻之间的忠诚协议问题就是如此，[12]这种法律适用的方法将是否构成民事法律行为忽略了，致使很多本该属于情谊行为的纯粹生活事实不适当地被认定为民事法律行为，这也是法律中心主义的表现。　　总之，研究情谊行为有利于我们对比区分民事法律行为，丰富对民事法律行为的判断标准，并能拓宽对民事法律事实的研究。相关研究还能促使我们反思无偿民事法律行为的一般规则及民事法律行为规则在有关情谊行为领域的适用可能。明确这些问题，对法院适用法律也会产生有益的指导。　　二、情谊行为与民事法律行为的本质区别　　情谊行为和民事法律行为都存在纯粹生活事实意义上的“意思表示”一致（合意），但在对德国法院第一个情谊行为案例即1903年德国帝国法院所判马车翻车案[13]的评论中，大多数学者都认为当事人之间存在生活事实意义上的双方意思表示一致，然而却必须拒绝承认这类案件中存在一个合同。[14]这就提示我们意思表示乃至民事法律行为的法律构成要素之重要性，区分情谊行为和民事法律行为也须首先从民事法律行为的内部构成要素角度入手，展现二者在构成要素上的本质区别。　　（一）民事法律行为的构成要素分析　　意思表示的构成要素也是民事法律行为构成要素的核心，大陆法系民法理论坚持意思表示是民事法律行为的核心构成要素，德国立法例甚至对其未做根本的区分，而往往跳跃式地混用意思表示和法律行为两个概念，“说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微”。[15]对民事法律行为构成要素的分析一定程度上可以说就是对其核心构成要素意思表示的分析。　　笔者认为，意思表示的构成要素本身是一个纯粹民法学问题，其与生活事实意义上的“意思表示”则既相关联，又有区别。关联之处在于，它是一项将生活事实表述为民法概念从而使其上升抽象为民事法律事实、进入民法调整世界的法律技术，是一个民法概念的解释选择问题，从这一角度看，概念的简洁适用和约定俗成是重要考量因素。区别之处在于，意思表示的构成要素又非对生活事实的简单抽象转化，它实际上是对生活事实中法律评价上重要之点的撷取，经其抽象概括者就会进人法律的调整范围，被其舍弃者就被遗留在了纯粹生活事实领域了，从这个角度看，其又是一个价值判断问题，是对生活事实进行的一场“圈地运动”。　　民事法律行为是实现私法自治的工具，其主要通过意思表示的主观构成要素来实现，研究意思表示的主观构成要素就成为关键。德国学界通说主张意思表示中的主观要素包括行为意思（Handlungswille）、表示意思（Erklarungswille或称表示意识 Erklarungsbewuβtsein）、效果意思（ Geschaftswille）三个部分。[16]目的意思、效果意思、表示行为的意思表示三要素说为我国学界有力说。[17]我国学者三要素有力说观点中的“目的意思”相当于德国学说中的“效果意思”，均指向特定表示行为的具体内容；其所谓的“效果意思”相当于德国学说中的“表示意识”，其均指向引起抽象的法律上意思的意图；其“表示行为”则是德国学说中的“行为意思”与“表示行为”结合的产物。笔者认为，研究意思表示的构成要素很大程度上须从对德国民法相关学说进行整理借鉴的基础上开始，出于准确介绍、正本清源、便于交流的考虑，应当恢复对行为意思、表示意识、效果意思、表示行为四要素的概念选择。至于能否用表示行为吸收行为意思，笔者认为，行为意思不仅有理论上存在的必要，而且也有实定法上的存在表现，在无意识、受欺诈、被胁迫、精神错乱或无民事行为的未成年人行为等场合，行为意思仍为不可替代的有解释力的学说，凭此也有助于指导相应法律规则的清晰配置，理应保留。　　综上，我国民法学界在对意思表示构成要素进行学说继受的过程中，除非有足够充分且正当的理由，否则对相关概念应该准确译介，保持原样，不宜任加改造，这理应是讨论该民法学上概念解释选择问题时应遵循的最重要的讨论规则。下文笔者将以意思表示构成要素为核心，分析情谊行为和民事法律行为的本质区别。　　（二）情谊行为中没有受法律拘束的意思　　表示意识（Erklarungsbewusstsein）是意思表示的构成要素，与表示意识相近似或者说同义的概念是受法律拘束的意思（Rechtsbindungswille）。受法律拘束意思是行为人欲使自己的表示行为具有法律上的约束力，从而不同于纯粹生活事实意义上的行为。德国通说观念认为受法律拘束意思属于表示意识的范畴。[18]实际上二者略有不同的是受法律拘束的意思并非意思表示的主观构成要素，而是每个意思表示的客观构成标志，通过法律解释方法可以将其查明。也就是说这两个概念是同一内涵在不同理论体系位置下的不同表达方式，形异实同。实际上德国民法判例学说中对这两个词语也经常交叉使用。　　笔者主张保留表示意识作为意思表示的主观构成要素，而鉴于受法律拘束意思与表示意识是同一含义，笔者进一步主张用受法律拘束意思来代替表示意识的概念。即意思表示的构成要素最终包括：行为意思、受法律拘束意思、具体效果意思（konkrete Rechtsfolgewille）、表示行为。原因如下：一方面，德国民法学通说将表示意识界定为表意人有意抽象地使其表示产生某种法律上的意义， [19]而这指的就是表意人有受法律拘束的意思。直接采取受法律拘束的意思之表述更直接，相较表示意识也更易理解，而且其与具体效果意思的对比也更明显。另一方面，受法律拘束意思的概念也容易与我国实定法的用语相衔接，方便理解，如《合同法》第8条前段规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，第14条第（二）项就规定要约的意思表示应该“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。显而易见，这些表述就是对受法律拘束意思的规定。　　民事法律行为会产生当事人期望的法律后果，主要是法秩序对当事人自主意思特别是当事人具有受法律拘束意思的尊重和认可。对比来看，情谊行为当事人则无可识别的受法律拘束的意思，[20]这直接导致其处于法律调整范围之外，并不能产生法律上的后果。还有学者会更具体一点举例说明：甲邀请乙前来晚餐，并不存在任何的表示意识（法律拘束意思），因为这样一个表示是处于法律之外的社交领域之中的。[21]费肯切尔也适切地指出，一个人出于情谊为他的朋友割草坪或者陪同朋友散步，其缺少合同上受拘束的意思。某人承诺叫醒另一位同行者，邻居承诺每晚照看对方的孩子，答应帮一个朋友投寄一封信，这些案件中都缺少承担义务的意思，也就是受法律拘束的意思。[22]实际上，一项情谊行为的给付人具有法律上受拘束的意思时，就转化为法律行为的性质。情谊行为中没有受法律拘束的意思，这也是情谊行为和民事法律行为的核心区别。　　晚近德国民法学通说都采用表示意识或者受法律拘束意思的说法，在分析情谊行为和民事法律行为的区别时更多采用受法律拘束意思的标准。受法律拘束意思的标准不仅在德国民法学理上获得公认，在实务判决中也是通行认识。对比来看，学说上间或还有坚持使用表示意识概念的，而在判例中则几乎一致地使用受法律拘束的意思，这由1956年“指派司机帮忙案”开启，并为此后的众多判例延用。[23]　　我国学者大多沿袭德国民法学界通说理论，也主张情谊行为和民事法律行为的核心区别是前者不具有受法律拘束的意思。[24]最难能可贵的是，我国已有判决正面确定：“只有行为人在从事行为时具有受法律拘束的意思，并且根据行为人的意思该行为会依法产生法律上权利义务时，才是民事法律行为。否则行为人的行为即为法律层面之外的行为，又可称为情谊行为或好意施惠。如当事人共同饮酒行为，邀约朋友或客户参加社交宴会，免费搭乘路人等”。[25]　　以上所论限于纯粹情谊行为和民事法律行为的区别，至于纯粹情谊行为之外的其他广义情谊行为如民法上规定的情谊合同（无偿合同），其与纯粹情谊行为不同的是前者具有受法律拘束的意思；其与其他有偿合同的区别则主要在于情谊合同的义务人通常或者所受法律拘束力程度比较低，或者可能担负的法律责任比较低，或者二者兼具。　　（三）情谊行为中没有缔结法律关系的意图　　英美合同法理论在要约和承诺之外，通常会涉及合同的形式、缔结法律关系的意图、约因等问题，其所讨论的缔结法律关系意图（intention to create legal relations）同样可以作为情谊行为和民事法律行为的本质区别。　　在对合同成立要件的讨论上，英美法学者通常认为单有要约承诺及其一致还不足够，还需要有约因、满足法定形式以及具备缔结法律关系的意图（对合同成立来讲，也可称作缔结合同的意图）。至于大陆法系民法上对要约意思表示具体确定的要求，即具体效果意思，在英美法上则同样放在对要约本身构成要素的讨论之中。 [26]通说并强调将表明愿意受法律拘束的意愿单独进行讨论，这就是缔结法律关系的意图，[27]可见缔结法律关系的意图成为英美合同法上合同成立的相对独立的必要条件，并认为此种意图“对于合同的构成是非常重要的”。[28]实际上，英美法学者对该要件在理论体系上的位置也颇有争论，代表性的反对观点有二：第一，若陈述或者许诺模糊不清时，缔结合同的意图会被否定，可见，该观点将对要约明确性的要求归纳到了缔结法律关系的意图之下。[29]第二，缔结法律关系的意图是要约承诺规则的一个组成部分，并非独立的附加要件，若一个提议没有缔结法律关系的意图，则其本身就不能作为要约存在，独立要件的设置是不必要的。[30]　　上述第一种反对观点的实质是用缔结法律关系的意图来吸收要约内容具体确定的要求，此实属概念选用上的解释选择问题，通说主张二者分离，此种反对说并未提出足够充分且正当的论证理由，笔者对该问题仍从通说观点。第二种反对观点的实质是将缔结法律关系的意图放在要约和承诺之下讨论，此仍属于概念体系位置安排上的解释选择问题，笔者对此反驳策略同上。总之，笔者对此仍坚持通说分离说的观点。　　学说上通常会以纯粹情谊行为的事例来具体说明缔结法律关系意图之欠缺，比如甲答应邀请自己的朋友乙前来参加自己的生日聚会，若乙届时被拒之门外，则乙并不能据甲先前的承诺提起一项诉讼，因为甲并无缔结法律关系的意图。[31]缔结法律关系的意图最早为判例确认，就是在1919年的巴尔弗诉巴尔弗一案中，法官阿特金认为被告巴尔弗丈夫定期向妻子巴尔弗支付生活费用的承诺并无缔结法律关系的意图，不应被强制执行。[32]英美法上还有很多其他的情谊行为案例对缔结法律关系的意图做出了否定性的认定，笔者在下文第三部分中会再做论及。　　（四）小结　　情谊行为与民事法律行为的本质区别是前者不具有受法律拘束的意思，不具有缔结法律关系的意图。由此，情谊行为的施惠人对自己的承诺并不承担法律上的给付义务。　　笔者认为大陆法系民法理论上受法律拘束的意思和英美法系理论上缔结法律关系的意图，概念不同但解释的问题相同，可谓名异实同、殊途同归，此种研究的方法和结论再次提示我们，功能比较方法在比较法研究中至为重要，它是对单纯规范比较的一种突破，尤其是在对情谊行为这种立法上规范配置稀少问题进行研究时尤然。正所谓“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则，由此产生所有其他方法学的规则—选择应该比较的法律、探讨的范围和比较体系的构成等。人们不能够对不可能比较的事物作出有意义的比较，而在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的”。[33]笔者认为法系之间的案例比较是对功能比较方法最好的检验手段，受法律拘束的意思和缔结法律关系的意图在司法判决上功能的等同也为不同法系的经典判例各自确定。[34]　　三、情谊行为与民事法律行为的具体区分标准　　情谊行为和民事法律行为的本质区别是前者没有受法律拘束的意思或者说缔结法律关系的意图，仅此尚有不足，如何判断受法律拘束意思或者缔结法律关系意图之存否，这是更重要的问题，是力图对本质区别这一价值判断结论进行客观化的努力。[35]　　情谊行为和民事法律行为的具体区分标准实际上是对行为当事人是否具有受法律拘束的意思或者缔结法律关系的意图进行查明，对此笔者提出当事人是否明示的主观标准、具体利益衡量的客观标准等考量因素。需要特别说明的是这些大都是相对独立的判断是否存在受法律拘束意思的标准。通过这些具体区分标准以期确定纯粹生活事实意义上的“意思表示”或者协议是否具有相应的法律拘束力，能否产生相应的给付义务等。　　（一）主观标准：当事人明示　　当事人可以通过自己的意思，来决定其是否接受法律上的拘束，这符合私法自治对当事人行为原则上采取意定主义调整方式的立场，私法自治不仅局限于认可当事人合法自主安排的法律效力，也应该包括认可当事人自主决定从事法律调整范围之外的情谊行为。然而当事人明确表示是否受法律拘束的意思在情谊行为中是比较少见的，有学者就指出：“在通常情况下，当事人一般不会对法律约束作实际的思考。只有出现了麻烦，特别是一方当事人不自愿履行义务，或者一方当事人受到了损害时，法律约束的问题才具有重要性。不过当事人一般是不会想到今后会出现这些麻烦的。如果他们想到了这一点，那么他们就不会去做这种情谊行为了”。 [36]比如请吃饭的主人并未表达受法律拘束的意图，同样的情况也发生在如下这些情谊行为施惠者身上：同意免费搭乘顺路乘客的车主、答应顺路帮助投寄信件的承诺人、向费力地从狭窄的泊位中驶出的驾车人以招手方式提供帮助的人、[37]答应陪同跳一支舞曲的朋友等。对见义勇为行为人，见义勇为行为不能作为表明其具有受法律拘束意思的证据，因为此仅属为他人谋利益的管理意思，并非受法律拘束的意思，民法对其采取法定主义的调整方式。[38]　　对比来看，民法上的法律行为，特别是合同中的要约承诺须行为人通过语言或者行为表明受法律拘束的意思。值得注意的是，民法上规定的情谊合同之情形，对此可能存在施惠者表明受法律拘束的意思。以赠与合同为例，根据我国《合同法》第186条第一款的规定，赠与合同的赠与人在赠与财产的权利转移之前具有随时撤销权，所以通常看来单纯表达赠与财产的意思并不能表明赠与人具有受法律拘束的意思；然而若赠与合同经过公证则根据《合同法》第186条第二款的规定，赠与人就不再具有此种任意撤销权，通过公证，赠与人就表明其具有了受法律拘束的意思。
第一页1&&&
我有话要说……
欢迎，&&&已有0条评论协议签订中的民事行为和意思表示分析
案例:2009年11月，方某（男）与金某（女）经婚姻介绍所介绍相识，很快发展为恋人关系，并准备结婚。2010年底方某为讨金某欢心，与金某签订了一份协议，约定将自己名下的一辆价值30万元的轿车赠于金某，供金某婚后使用。此后，方某多次提出办理结婚手续，但金某一直以各种理由推脱，最终决定分手。因双方对该车辆的处理意见不一，金某向法院起诉，要求方某所赠车辆归自己所有。接到诉状后，方某辩称赠与车辆是基于双方会登记结婚,现在双方不可能再结婚，那么赠与协议未生效。
问:方某与金某的关系怎么定位?或者说他们两个人存在什么样的关系？
答：首先，在方某和金某认识之前，他们不存在任何的普通关系或者民事法律关系；双方经介绍认识后，发展为恋人关系；双方签订协议后，就产生了民事关系，彼此在不违背法律规定的情况下需要遵守协议；双方分手后，由于金某的起诉，双方存在原告与被告的法律关系。方某和金某的普通关系或者民事关系有多种，关键看在什么阶段。
问：方某与金某签订的那份协议的是否合法或者是否具有效力？
答：方某与金某签订协议的行为应该属于一般的民事行为，这毋庸置疑。那么这种民事行为是属于民事法律行为、无效民事行为还是可变更或可撤销的民事行为呢？
《民法通则》第五十九条规定，下列民事行为一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。通过分析方某和金某的心理特征和外部表现，可以说，他们完全是在正常而且理智的情况下签订协议，因而不存在对协议内容有重大误解，又由于协议是基于双方的各自目的而自愿签订的，不存在显失公平。因而我们可以得出结论，方某与金某签订协议的行为不属于可变更或可撤销的民事行为。
《民法通则》第五十八条规定，下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（2009年8月27日删除）（七）以合法形式掩盖非法目的的。我们来具体分析一下方某和金某签订协议的行为是否符合上面提到的规定。首先，方某和金某都是正常而且有民事行为能力的人，不符合第一条；其次，方某和金某也不是限制民事行为能力的人，他们完全是可以凭借自己的自由意志签订协议的，所以二者也不符合第二条；双方在签订协议时不存在欺诈或者乘人之危的意图，协议是基于双方自愿的前提下签订的，因而也不符合第三条；方某和金某签订的协议只涉及到双方利益，没有关系到其他第三人利益，不符合第四条；方某与金某签订协议的行为是在法律允许的情况下进行的，并不违反相关法律规定，也没有涉及到社会的公共利益，也不属于第五条的情况；那么，金某或者方某签订该协议带有非法目的呢？方某签订这份协议的目的是为了能够和金某结婚而讨金某欢心，而金某的目的一方面是想得到轿车，另一方面也有和方某进一步发展关系的意图。双方都是基于自己的目的达成了共识而签订了协议，是双方意思表示真实的表现，完全不存在非法的行为，因而也不符合第七条。从这些可以看出，方某与金某签定协议的行为并不是无效的民事行为。
《民法通则》第五十四条规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。通过上面的分析，方某和金某的协议行为显然是基于双方自愿的合法行为。但是，民事法律行为还应具备其他条件。实质要件，《民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。通过之前的分析，方某和金某的行为是完全符合这三点实质要件的。我所认为的意思表示真实就是，双方在建立某种权利或义务关系时的意志必须清醒，不受外界干扰，同时彼此双方真实地有主动建立关系的目的，这样他们所达成的某种关系就是他们真实意思的体现。他们签订协议是基于自己的清醒意志的，完全没有受到第三方干扰，或者某一方胁迫对方，再或者存在重大误解，是完全的意思表示真实和意思表示自由，同时他们的协议也不存在任何的违法性，更谈不上损害公共利益。形式要件，《民法通则》第五十六规定，民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。通过案例，我们可以看出，方某和金某的协议采取的是书面形式，由于没有规定必须用其他特定形式，所以该书面协议应该得到承认，所以双方的协议行为符合这个形式要件。通过以上的分析，可以得出结论，方某和金某的协议行为属于民事法律行为，应当得到法律的承认，也就是，该份协议是绝对合法的，也是具有一定的效力的，对双方行为人都应有限制约束力，行为人在该协议未变更前都要遵守协议的内容。
问：那么在金某和方某分手后，他们直接的那份协议是否还有效？轿车是否还应该给金某？
答：金某和方某分手后,协议自然就无效。协议中规定，轿车是供金某婚后使用。而金某多次推脱，导致双方分手，是属于不履行协议的行为。二者分手的行为也就表明了，双方已解除了协议。既然金某不愿和方某结婚，就表明她不愿履行协议中的义务，和方某分手后，更加表示她愿意解除协议。双方都同意分手，就表示双方都同意解除协议，二人男女朋友关系的结束（或者二人没有结婚）意味着该份协议的正式解除，完全是合法的民事行为，自然而然地，分手后，该份协议就失去了原来的效力，对二者都不构成限制约束力，双方也就都没必要履行协议中的内容。而金某提出轿车应归自己，显然是一种无理而且无效的请求，因为既然协议已经失效，方某没有义务要把轿车给金某。假如方某将轿车给金某，对方某来说是显失公平的，对金某来说是极大的获益，从这个意义上来说，那么之前的协议也是无效的。因而，轿车完全就不应该给金某。
总结：协议的签订必须基于双方或多方的自愿，签订协议不应受到其他外界因素干扰，行为人签订协议时意思表示必须真实和自由。协议签定后，在没有违法和同意解除的情况下，各行为人都必须遵守协议。一方单方面不履行协议应视其愿意解除协议，协商解除协议后，协议自然就失效，对行为人都会不构成约束力，彼此的权利义务关系也就随之解除。协议失效后，任何一方提出的与该协议有关的规定某一方应履行某义务的要求都是不合理而且完全无效的，这时法律应该保护弱势一方的合法权益。所有的协议行为都不应触犯任何法律法规，否则都视为无效。
已投稿到：
以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。【民事法学】 | 民事行为类型区分之理论学说梳理
我的图书馆
【民事法学】 | 民事行为类型区分之理论学说梳理
导语法律行为是民法学中最重要、最基础的法学范畴。在我国使用的与法律行为相当的概念是民事行为 ，是我国《民法通则》的创造 。民事行为制度目前在各国学界理论上仍然存在差异，本文将整理德国、日本，我国台湾地区和大陆关于民事行为类型区分的不同理论，梳理先关文献，简单总结观点，以期为更好地理解民事行为制度提供帮助。一、德国民法一说德国民法一说，即法律行为分为单方法律行为与多方法律行为，其中多方法律行为分为合同和决议两类。1.文献梳理：（1）“单方法律行为只需一个人的意思表示即可引起所希冀的法律效果。多方法律行为是指为了引起所想要的法律效果，必须由数人协作做出法律行为。多方法律行为的主要形式是合同，合同表示两人或多人愿意共同协作促成相同的法律效果而成立。多方法律行为的一个特殊类型是多人或法人集体机构（如社团的成员大会）的决议。决议所具有的特点在于，其法律效果对于那些不同意甚至反对决议的决议集体成员—只要他们出于少数—仍然发生。决议因此而不同于合同：只有表示愿意受合同约束的人，才受合同约束。”[1]（2）“法律行为分为单方法律行为和多方法律行为，多方法律行为分为合同和决议。单方法律行为是指原则上由一个人即可单独有效地（即能够发生法律效果）从事的行为。合同是必须由多个人，通常是由两个人参与才能成立的法律行为，两个人（或全体人）所期待的法律后果是因他们之间相互一致的意思表示而产生的。应当将决议从合同中分离出来。决议是人合组织、合伙、法人或法人之由若干人组成的机构（如社团的董事会）通过语言形式表达出来的意思形成的结果（语言表过方式）。决议可以以全票一致通过的方式做出，也可以以多数票通过的方式作出。决议主要调整该组织内部的关系，如为组织内部的成员制定行为准则，给根据章程规定执行决议的人颁布指示等。……决议不调整团体（即全体成员）或法人与第三人之间的关系。要调整这种关系，必须以全体成员的名义或以法人本身的名义，同第三人订立法律行为。决议和合同的区别在于，根据合伙合同或法人的章程，一旦决议以规定的方式作出，那么它对未对决议投赞成票的人也具有约束力；此外，决议并不调整参与制定决议的人们个人之间的关系，而是旨在构筑他们共同的权力领域或者他们所代表的法人的权利领域。”[2]2.观点总结：德国学者迪特尔·施瓦布、卡尔·拉伦茨均把多方法律行为分为合同行为和决议两种，合同行为是其主要形式。合同“必须由多个人，通常是由两个人参与才能成立的法律行为，两个人（或全体人）所期待的法律后果是因他们之间相互一致的意思表示而产生的”，包括债务合同、物权合同、结婚等。显然，此处持广义合同的概念。而决议则是“多人或者法人集体机构（如社团的成立大会）的决议”，特点在于，“其法律效果对于那些不同意甚至反对决议的决议集体成员—只要他们处于少数—仍然发生”。根据所定义的合同和决议，可以知道，它们两者都不包含共同行为在内。再看看上位概念“多方法律行为”，“为引起所想要的法律效果，必须由数人共同协作做出的法律行为”，或许能够包含共同行为在内，但并不明确肯定，这一点值得继续思考。二、德国民法另说德国民法另说，即法律行为分为单方法律行为与多方法律行为，多方法律行为包括合同、共同行为与决议（以下学说表述不一致，但实质上可以统一为这个类型。1.文献梳理：（1）“单方行为只包括一个人的意思表示。多方法律行为包括多人（至少两人）的意思表示。合同、共同行为和决议均属于多方法律行为。共同行为是至少由两个人作出的一致的、具有相同指向的意思表示。在合同中，一致的、相互作出的意思表示被交换，而在共同行为中它们被并行地作出。决议是由人的团体（如公司、社团）的多人所作出的指向一致的意思表示。他们平行地向团体负责人作出，其目的是规定团体的内部法律关系。公司合同或者社团章程以及法律对如下内容作出规定：有必要要求一致的决议，还是多数的决议已足够。与合同和共同行为不同，在多数决议中，所有意思表示无须一致，只要已达到必要的多数，决议就具有约束力。”（2）“私法以意思表示为要素构建了法律行为理论，并根据法律行为成立所必需的意思表示的数量，将法律行为分为单方法律行为、合同（双方或多方法律行为）、决议，这一分类是对法律行为所作的基本分类”。进一步，他认为双方法律行为成立须两个以上意思表示相互一致，多方法律行为即“发出意思表示的若干人可以同样的身份出现”，决议是“由多项意思表示组成，主要出现在社团法中”。2.观点总结：以上德国民法通说中均未提到共同行为这一概念，而本小组在德国民法资料中找到的另外两种来自德国民法学者的观点则均提到了共同行为这一概念，因此将其作为路径二为大家介绍：在汉斯·布洛克斯与沃尔夫·迪特里希·瓦尔克所著的《德国民法总论》一书中首先出现了共同行为的概念，并将共同行为视为多方法律行为，区别于合同与决议这两类多方法律行为。而梅迪库斯在其《德国民法总论》一书中的观点与“将多方行为分为合同行为、共同行为和协定三种，与单方行为并列。”这一类观点类似。该观点认为，依参加者的多少可将法律行为分为单方法律行为和多方法律行为，多方法律行为进一步分为合同行为、共同行为和协定。合同行为包含“至少由两个人所作的彼此一致和相互依赖的意思表示”，共同行为包含“至少两个人所作的一致的彼此平行的意思表示”，协定则是“指在诸如协会、社团等团体中多个人所作的平行的意思表示”。这两种表述只是在称谓上有所不同，梅迪库斯以双方法律行为、多方法律行为和决议分别对应于前述合同行为、共同行为和协定。三、日本通说日本通说，即将法律行为分为单方行为、契约和合同行为。1.文献梳理：“依意思表示要素样态的分类（单独行为、契约、合同行为）（1）单独行为（一方行为）以一人一个意思表示成立的行为。[5]分为有对方当事人的（要对特定人实施，同意、债务免除等）与无对方当事人的（遗嘱、捐赠行为等）。意思表示自由的原则，承认单独行为的特殊情况的自由（捐赠行为、遗嘱等的自由）。但是，一般地对单独行为无法承认缔结契约程度的自由。因为涉及其他人，不能与他人的意思无关地使之对这种自由负担义务。（2）契约（双方行为）对立两个以上意思表示合致成立的行为。多数的意思表示进行交换，各当事人有别的意义，是与下述的合同行为相异之点。民法对13种典型契约设置了规定，且揭示了其最初的各种契约共通的原理（第三编第二章）。（3）合同行为（协定行为）方向相同的两个以上意思表示合致行为成立的行为。对各当事人有同一的意义。这种观念，德国学者对团体行为尤其关于其设立行为和决议等明确了其特质，但关于此的共通理论尚未必得到明确。再有，近时，劳动者的团体性行动具有了重要的意义，劳动协约的性质（参见劳组法第14条及以下）得到讨论。其在依双方当事人意思的合致成立这一点与契约相似，但在当事人至少一方是多数人或者团体，所合意事项对构成其当事人的多数人或者团体成员作为规范的效力得到承认这一点上，有可以说类似于合同行为。虽然是劳动法学上的重要问题，作为民法问题，也是必须研究的课题。”[6]2.观点总结：我妻荣先生所代表的日本地区通说将契约行为仅仅限定于双方，是“由两个当事人的意思表示，即要约和承诺这样的意思表示一致而成立的法律行为”；合同行为是“由多个当事人作出的，内容和方向都相同的多个意思表示一致而成立的法律行为”，强调“同一目的的意思表示一致”。显然这一路径与前述两种路径都有所不同：首先，在用语上，虽然也使用了“合同行为”，但此“合同行为”非彼“合同行为”。此处强调平行的意思表示，而非相互一致的意思表示。此观点的“契约”与前述用语“合同行为”的含义相同，而此处“合同行为”则指代共同行为和决议的含义。其次，与第一种路径不同，该观点对共同行为作出了定位，包含在合同行为之中；与第二种路径不同，该观点虽然对共同行为作出了定位，但是并没有将其单列，而是与决议一起，包含在合同行为之中。最后，该观点将契约局限于两个当事人之间，这样的界定无疑是不够全面的。四、台湾地区通说台湾地区通说，即法律行为分为单方行为和多方行为，多方行为包括契约和合同行为（或共同行为）。1.文献梳理：（1）台湾通说：法律行为分为单方行为和多方行为，多方行为包括契约和合同行为。单方行为，是指由当事人一方的意思表示而成立的行为。契约为法律行为的一种，因当事人互相意思表示一致而成立。合同行为乃由同一内容的多数意思表示的合致而成立。总会决议亦属合同行为。[7]（2）单方行为、契约行为和共同行为。单方行为，即当事人一方之意思表示即可成立之法律行为。契约，即当事人双方互为意思表示而相对立一致成立之法律行为。共同行为，即多数表示平行一致而成立之法律行为，如社团章程之订定，社团总会或亲属会议之决议行为。……兹有异议者，乃有谓共有物之协议分割行为为共同行为，就外形上，似共有人间平行一致之意思表示为分割，但就权益实质关系言，分割结果之利益不见一致，实有互为对价之因素存在，故“民法”第825条乃规定，各共有人对他共有人因分割而得之物，按其应有部分，负与出卖人同一担保责任，故本书认为，共有物之协议分割行为，应采契约行为说较妥。[8]2.观点总结：这一路径是台湾地区民法学界的通说，王泽鉴、郑玉波、王伯琦、刘得宽、陈阮雄、李模等均采此观点。林诚二先生虽然使用“共同行为”一词，但实质上等同于王泽鉴先生等使用的“合同行为”一词，因此可看作同样持通说观点。而这类台湾地区的通说观点与日本通说观点相近，仅在表述上有使用“合同行为”一词者，也有使用“共同行为”一词者，但究其本质，台湾通说和日本通说均认为应当将法律行为分为单方（或称单独）行为、契约和合同行为（或称共同行为）。五、台湾地区另说一台湾地区另说一，即将多方行为分为契约、合同行为和决议，与单独行为并列。1.文献梳理：“法律行为分为单独行为和多方行为，多方行为包括契约、合同行为和决议。契约：我们的通说（参照王泽鉴，民法总则，281页）更认为，‘契约系由双方互异而相对立的意思表示的合致而构成’。此种说法，有待深入探讨。……有些契约，例如合伙，就无法顺理成章的如此理解。依第667条第1项规定，‘称合伙者，谓二人以上互约出资以经营共同事业之契约。’……难以认为是“互异的意思表示的合致”，但合伙仍然是契约。事实上，第153条第1项：‘当事人互相表示意思一致者，无论其为明示或模式，契约即为成立。’，即为对契约本质的描述，其他的添加物都是多余。契约是当事人透过自我拘束为自我决定的行为，是因为一方为取得他方的自我拘束，而决定向他方表示愿意因此因此自我拘束，他方也愿意因此自我拘束，因此，契约发生拘束彼此双方的结果。合同行为：本质上要有数个当事人参加的，还有合同行为（协同行为、共同行为）。……本书认为以意思表示方向的方向性或内容是否同一，来决定法律行为属于契约或合同行为，均有待斟酌，社团的设立行为与民法上社团法人总会或公司股东会决议，也非典型的合同行为。真正的合同行为，如：例14甲乙共同向丙买受其车，车交付后，发现车有瑕疵，欲依第359条的规定解除买卖契约。因甲乙共同为买卖契约的买受人，依第258条第2项的规定，‘契约当事人一方有数人者，前项意思表示（按：即解除权之行使），应由其全体或向其全体为之。’解除权的行使，须由甲乙共同向丙为之，否则，不发生契约解除的效果。甲与乙皆须向丙表示契约解除的意思，意思表示的内容相同，但二者并非对立的当事人，而同属契约的一方当事人（买受人），此为契约不同所在。但是，此数人的行为仍然要一致，否则，无法发生一定的法律效果（契约解除），与意思表示一致，契约才成立，对契约当事人发生拘束力，有其类似之处。决议：民法上社团法人总会或公司股东会决议虽然也是由多数人参与，但与前述合同行为不同。因为依法成立的决议，不仅拘束参加总会、股东会并对决议内容表示同意的成员（社员或股东），也对参加但表示反对或不置可否者，与未参加者，有拘束力。换言之，决议对团体成员的法律拘束力，并非适用多数决原则，在多方行为中，与适用全体一致原则的契约或合同行为，分庭抗礼。社团设立行为，属于合同行为的见解，也有待斟酌。因为只有对设立行为的内容表示同意，愿意以设立人的身份成为社团成员的人，才成为设立人。未参与设立行为之人，不会受到设立行为的拘束。此与只有对契约内容表示同意，愿受契约拘束的人，才为契约当事人并无重大差异。所以，现在德国通说（参照：Huebner,Allgemeiner Teil des Buergerlichen Gesetzbuches,2.Aufl.,1996,R. 621）咸认为社团的设立行为具有契约的要素。”[9]2.观点总结：陈自强先生在其所著的《民法讲义》中对台湾地区的通说提出了质疑，认为将社团设立行为等决议行为作为合同行为有待斟酌，提出将决议行为单列为一种类型的法律行为的观点，本小组认为此项思考是值得肯定的。六、台湾地区另说二台湾另说二，即将多方行为分为契约、决议和章程，与单独行为并列。1.文献梳理“法律行为因判别标准不同，而可作不同的分类：因参与人数之不同分为单独行为与多方行为。单独行为(Das einseitige Geschaeft)仅包含一方当事人之意思表示，如遗嘱（第1189条），悬赏广告（第164条），解除权之行使（第258条第1项），撤销（第88条）。多方行为，包含两个以上当事人之意思表示，又分为：契约(Vertraege)：两个以上参与人，以内容不同，但相呼应之意思表示，而以达成同一个法律效果为目的之法律行为。契约因一方当事人之要约，经他方之承诺而成立（第153条）。决议(Beschluesse)：用于社团、合伙、公司等团体的内部意思形成，虽然也是参与人相同方向的意思表示，其法律效果与组织之内在生活关系有关。法律效果的产生，常只需要过半数参与人的相同表示。原则上决议只形成组织的内在法律关系，与第三人的法律关系，不因之而成立，只是创造了组织的代表人对外为意思表示的基础。决议的特殊性在于，不能因为其中一个投票权人意思表示的瑕疵，对决议为撤销的主张，只能对个别的投票撤销，对决议的效力视当时的多数而定。只有被撤销的投票系关键性的票数时，撤销才有实质的意义。至于未成年人对于社团决议的参与，原则上因其法定代理人对入社的同意而涵盖。章程（组织契约）：系契约中的特殊形态，如社团或公司的创立合意。以往如德国学者基尔克Gierke认为社团的创立，是社会法上得形成行为，是共同行为的一种。现金通说则承认其契约的成分。不过在此从事合意的当事人不是利益冲突、相互对立的主体，所作的表示是内容相同之表示（非对立的意思表示），不同于一般契约中的意思表示合致。章程与决议不同的是，章程创设了组织意思形成的法律基础。”[10]2.观点总结：这种观点与前述观点的不同之处在于：第一，没有合同行为的概念，只有决议的概念。该观点指出，决议是“用于社团、合伙、公司等团体的内部意思形成，其法律效果与组织之内在生活有关，原则上只形成组织内在法律关系，与第三人的法律关系不因之成立，只是创造了组织的代表人对外为意思表示的基础”。可见，此处决议并不包含共同行为，该观点没有对共同行为进行定位。第二，将章程行为单列作为多方行为的一种。该观点认为章程是组织契约。法学界在公司章程性质的认识上一直存在着两种对立的观点，即契约说与自治规则说。但现在越来越多的学者则支持另一折衷的观点：自治规则是公司章程的本质属性(或称根本属性)，但公司章程同时兼有契约性质。理由在于：从我国《公司法》的规定看，公司章程显然具有契约性，这主要通过规定有关股东(发起人)权利、义务和股东出资方式、出资额的那些章程条款体现出来，但其他多数条款则具有明显的自治规则的性质，其约束力及于后续加入公司的成员。因此，公司章程是契约和自治规则的结合。七、大陆地区通说大陆地区通说，即法律行为分为单方法律行为、双方法律行为、共同行为、决议。1.文献梳理：（1）“以民事行为的成立所需意思表示的数量为标准，可以把民事行为区分为单方民事行为和多方民事行为。……多方民事行为是指通常需要两项以上意思表示才可成立的民事行为。多方民事行为包括双方民事行为、共同行为和决议。”[11]（2）“以法律行为之行为人数之标准分为双方行为、单方行为、多方行为与决议。”[12]2.观点总结：大陆通说以人大版民法教材中的类型化区分为代表。此说沿袭了德国民法的传统，与路径二中汉斯·布洛克斯与沃尔夫·迪特里希·瓦尔克所著的《德国民法总论》一书中所持观点相近。不同之处在于此说以“双方法律行为“一词代替了“合同”，正如王轶教授在书中所言，“双方民事行为，是指需要两项内容互异但相互对应的意思表示一致才可成立的民事行为，如合同行为、遗赠抚养协议、委托监护协议、收养协议等。其中合同行为是典型的双方民事行为”[13]。王轶教授所使用之“合同”一词应是狭义角度的合同，或者说是我国合同法概念上之合同，不包括遗赠抚养协议等人身性质的双方行为，因此在这一区分结论中使用“双方法律行为”一语。而同时，大陆地区关于民事行为制度区分观点中也发现有与上述观点相异的结论，如上文第二处文献所列出的梁慧星教授在其所著民法总论中所持的观点，这一观点与其他观点均相异，主要表现在梁慧星教授将双方行为从多方行为中区分出来，而同时对多方行为并未如其他学者一样进一步区分为共同行为和决议行为，而是将由同一内容的多个意思表示的一致而成立的法律行为均称为多方行为。结语“法律行为”(Rechtgeschaefte)一词是德国学者创造的法律术语，在英美法中找不到相应的词语。我国的王宠惠先生把它翻译为juristic art，著名比较法学家汤尼·威尔在翻译茨威格特和科茨的书时，也是这样翻译的。法律行为理论在大陆民法的地位极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”、“大陆法系民法学中辉煌的成就(the proudest achievement)” 。庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系里，这种“行为”主要是指法律行为。在英美法中，决定权利义务关系的则主要是“关系”。我国《民法通则》创造了民事行为的概念，与传统大陆法中的“法律行为”概念相对应。研究不同国家、地区的民事行为类型区分的学说，结合我国的实际情况，吸收其中合理的成分，将有利于我国相关立法和司法的完善。
馆藏&14873
TA的最新馆藏[转]&