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商标界的十大案例分析
商​标​界​的​十​大​经​典​案​例​分​析​ ​ ​。​评​点​-​中​国​历​年​商​标​经​典​案​例​_​法​律​资​料​_​人​文​社​科​_​专​业​资​料​。
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上海深蓝商标代理有限公司，是经国家商标局审批备案的知识产权服务专业机构，由多年从事知识产权法律事务并具备高学历的资深人士组成，致力于为各类企事业单位及个人提供优质的商标、专利、版权等代理服务，及权威、务实的咨询意见。
行业：商标
地址：黄浦区瞿溪路883号
电话：021-
传真：021-
联系人：深蓝
全国商标注册代理，查询立等可知，文件当日申报，优质快捷，帮您轻松办理各类商标业务。
媒体揭露商标注册代理行业常见骗术 警惕黑代理巧设陷阱
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& 发表于 14-01-06 14:26 &
阅读(9165) &
警惕：五大商标代理陷阱
自2003年5月国务院取消商标代理机构行政审批以来，各地商标代理机构如雨后春笋般涌现。随之而来的是各种不良代理行为层出不穷，由于缺少有效的监管手段，眼下我国商标代理活动中存在着诸多陷阱骗局，广大申请人不能不防。其中尤以利用《受理通知书》欺骗申请人为最。
近日，萧山一家企业通过当地商标代理公司申请了四个食品类商标，不久便接到代理公司的《受理通知书》，该企业随即投入生产。然而，两年半后两个商标申请均被驳回，该企业只得全面叫停产销，陷入困境。专家称《受理通知书》欺诈事件全国都有，媒体披露的只是九牛一毛。
不法商标代理机构及其销售人员针对不同情况利用《受理通知书》欺骗申请人主要有三种&伎俩&：一是作出口头虚假承诺，&保证&只要有商标局的《受理通知书》就能拿到注册证，用来欺骗初次申请商标的人；二是以&有了《受理通知书》就可免受工商机关查处和他人提起的侵权诉讼&，来欺骗打算申请&搭便车、傍名牌&商标的人；三是干脆盗用商标局名义伪造《受理通知书》去诈骗申请人，纯粹诈骗钱财。
除了《受理通知书》欺诈，专家还从投诉案中总结出常见的五大商标代理陷阱。
陷阱一：低价注册
由于竞争激烈，部分商标代理机构推出廉价甚至负价代理。国家商标局每受理一件商标会收取固定的规费，代理机构自身也存在经营成本。单件商标代理机构收费低于参考价1500元，就会存在营运困难。几年后，可能会导致破产，那么，企业的后续服务也就难以为继，直接影响到企业的商标权利。
陷阱二：包成功，不成功退款
骗吃&定心丸&，商标注册有严格的法律审查程序，其本身具有一定的风险。有的代理机构向客户口头承诺保证成功，有的则不管类别与商品，随意选择注册，有的公然违反法律规定的核定商品及使用商品范围，还有的甚至申请不上报，卷款逃逸。
确实保障申请人利益的&不成功退款&，其实是指商标注册不成功时，代理机构不能从中获得利益，这样，代理机构才能成为申请人的利益共同体，从而避免少数代理机构或者某些从业人员利用申请人缺乏专业知识，唯利是图，骗取钱财。但真正能为申请人共同承担注册风险的代理机构极为少见，申请人至少应注意以下三点，确保自己获得的是真实的&不成功退款&保障：
1、签订有明确权利义务条款的代理合同。如果合同中只规定申请人的义务，没有体现代理机构的义务，申请人应当提高警惕，将自己的合理要求作为补充协议，不一致的条款应以补充协议为准。
2、合同条款应明确约定&未获得商标注册证的，代理费全额退还&及退费时间，注意不是&未获得受理通知书，代理费全额退还&，防止代理机构偷换概念。因为获得受理通知书并不表示注册成功，商标局在受理通知书下方注明了&本通知书仅表明商标局已收到申请人的商标申请，并不表明所申请商标已核准注册&的字样。另外，申请人还应看清代理合同中是否对退费设有各种苛刻条件。
3、合同中应同时约定，未获得商标局《受理通知书》的，已收取的申请费用全部退还；代理机构提供虚假(X) 证书的，所有费用双倍退还，并赔偿企业因此受到的损失。如此可以避免代理机构不向商标局提交申请，事后告知申请人商标被驳回并退还代理费，实则骗取了应向商标局缴纳的1000元规费。
陷阱三：加急注册
按规定，注册一件商标从查询－申请－核准－公告－发证，一般需18个月左右，有异常情况的时间会更长。因此，部分代理机构低于一年内拿到商标注册证书的宣传是不现实的。申请人可要求将&低于一年内拿到商标注册证书&的承诺写进代理合同，并制定相应的违约责任，如代理机构不能签署这样的合同，仅停留于口头，则基本都是虚假承诺。商标局一直在努力解决待审商标积压的问题，商标注册周期有望缩短，但这不是商标代理机构能够承诺的，除非某些代理机构认为自己是商标局的上级领导，可以指示商标局如何工作。
陷阱四：多次索要费用
很多代理机构在申请人领取《受理通知书》和《商标注册证》时索要手续费或者工本费、证书费，多次重复缴费。少数代理机构则以极低的价格先招揽业务，之后向企业收取各种名目的费用。申请人应在代理合同中约定明确的申请费用总额，避免落入圈钱无底洞。
陷阱五：分期付款
有些机构采取分期支付注册款项，等领取《商标注册证》再交尾款。专家提醒，只有交了费用，商标局才会受理，否则不予受理；另外商标注册到核准需要两年左右时间，商标事务所不是贷款公司，根本不可能为企业垫付。而且商标核准与否最终不是代理机构能决定的，愿意承担风险的代理机构又有多少？
鉴于眼前现状，希望广大申请人找正规、权威的商标事务所申请注册，也希望相关部门尽快完善立法，建立严格的资格认定制度或经营者日常经营信用监管机制，使各级工商部门在对商标代理机构、代理人及代理行为的管理上有法可依，有法可循。（商界财视网）
相关文摘：危言耸听 诱签合同 溜之大吉 不法商标代理机构骗钱&三部曲&
自己苦心经营的企业忽然被人告知字号正在被人抢注商标，企业主会有什么样的反应？不少企业主会选择马上交钱请对方帮忙注册，结果掉进了对方预先设计好的陷阱。近段时间，广西壮族自治区南宁市工商局频频接到企业对一些商标代理公司此类行为的投诉。南宁市工商局提醒相关人士，要特别提防不法商标代理机构。
黑代理：电话里谎称被&抢注&
南宁市东葛路一家宾馆的老板李女士6月1日接到一个电话。对方一开口就说，现在有一家企业正在申请注册与李女士的宾馆名称相同的&&商标，问李女士是继续使用原来的字号，还是放弃使用。
随后，对方自报家门，称自己是南宁&&商标事务有限公司的员工。她所在公司是国家工商总局商标局（以下简称商标局）委派的一家商标代理机构，可以为李女士提供商标注册方面的咨询代理服务。她说，按规定，李女士在先使用&&宾馆的字号，享有优先注册权，但是&只能为你保留几天的时间，如果不申请，就被别人注册了，以后你就不能再用此字号了&。类似情况可见附图的真实案例。
随后，商标事务所工作人员还&上门服务&告诉李女士，如果有需要，可以帮助她申请注册商标，查询费200元，另收1800元商标申请注册费，保证拿到商标局发放的受理通知书。
李女士虽然感觉事态严重，但还是比较警觉，没有按商标代理公司的要求马上交钱，而是选择向南宁市工商局相关机构咨询。
工商提醒：企业字号与商标保护是两码事
南宁市工商局有关人士介绍说，企业字号（名称）受《企业名称登记管理规定》的保护，商标专用权和企业名称权是两种不同的权利。经工商机关核准登记的企业名称如果与他人的商标发生冲突，除非他人的商标是驰名商标或著名商标，可能使消费者对商品或服务的来源产生混淆，否则，字号与他人商标相同不会构成商标侵权。另外，根本没有国家工商总局委派的商标机构。
黑代理：诱导签下委托合同
南宁&&机械配件有限公司的老板王女士也接到了这家商标代理公司的电话。前面的经过和李女士的遭遇如出一辙，但王女士当时因为心急，在该商标代理公司工作人员的诱导下，签订了一份商标代理委托合同，约定由对方帮助办理商标注册、商标续展、商标变更3项商标代理业务，收费分别是1800元、2800元和800元。
该商标代理公司还在合同上特别备注：&自甲方提供完整资料之日起，乙方保证甲方拿到商标局颁发的受理通知书，否则全额退款。&签完合同，王女士没有马上付钱给商标代理公司，她渐渐冷静下来，并向工商机关咨询。经过咨询，她发现了不少疑问，便停止与商标代理公司的联系。此后，商标代理公司不是频频打电话就是&上门服务&，要求王女士马上转账。最后，王女士向工商机关投诉。
工商提醒：商标注册受理不等于注册成功
注册商标受理通知书只是表明商标局已收到申请人的商标申请，并不表明所申请的商标已被核准注册。有些商标代理机构承诺&有商标局的受理通知书，申请后可以打上TM标志&，其实TM只表明它所标示的文字或图形是作为商标在使用，而不是注册商标标志。
黑代理：收钱之后人去楼空
最惨的要数南宁一家企业的王先生。他在接受南宁一家商标代理机构的几次&上门服务&后，与该商标代理机构签订了代理协议，并一次付清相关费用。随后，他顺利拿到了商标受理通知书。
可是，一晃两年过去，王先生的商标注册还没有消息，他便自行进行查询。结果，他意外发现自己所申请的几件商标已被他人注册成功，而他的申请根本就没有被受理，其手中持有两年之久的商标受理通知书也是假的。王先生急忙找当初的商标代理机构要说法，却发现该机构早已&人去楼空&。
工商提醒：查查备案资料可避&黑代理&
南宁市工商局有关人士指出，申请注册商标的委托人应选择正规的、有商标代理资格的公司，并可登录商标局网站查看该商标代理机构的备案资料。由于商标注册需要一定的时间，委托人应事先查看代理公司经营规模、营业执照、代理资格备案等，以免遇上&黑代理&。与商标代理公司签订委托合同后，委托人应随时与之保持联系，并索要商标代理公司的代理单据。申请期间，委托人还应密切关注所委托的注册商标申请材料是否已报送到商标局，并可通过登录中国商标网查询自己的申请信息。（转载自工商报）
相关报道：柳州不少企业收到&善意&提醒：你的名称要被抢注
核心提示：柳州不少企业收到某商标事务所&善意&提醒，你的企业名字要被别人抢走了，赶紧来办理商标注册&&事实上，该事务所的行为是对不知情者的吓唬、误导和引诱，以促成其业务开展，成交量上升。记者对此采访了有关企业和相关管理部门，试图将真相还原给读者。
企业的注册商标，都需要到国家工商总局商标局办理。由此，一些代办机构的成立，为企业提供了便利。但是，柳州市近来有不少企业却被一些商标代办机构&算计&，慌乱之下，纷纷中招。这究竟是怎么回事？论坛的网友&愤怒的柳州人&首先披露了这一现象。
企业主：接到被&抢注&通知
&被抢注&商标的企业涉及餐饮、装饰、汽配等行业
该网友姓王，她在柳州市阳和工业区经营一家汽配公司多年。今年5月中旬，她接到一家商标事务所的电话，声称有人提交材料要抢注王女士的公司名称为商标。如果王女士在3天内不到事务所去办理，那么公司牌子就保不住了。对方还在电话中特别提醒，让她带好现金前往办理。
放下电话，王女士匆忙赶到位于潭中东路的这家事务所。接待人员把她带到一小隔间，跟她说如果不马上交费办理，企业牌子就保不住了。就在她们商谈时，外面接待厅传来吵嚷声，原来还有不少老板被抢注&电话&召过来了。
王怀疑其中有诈，便借故离开。
王女士告诉记者，其后她和不少做生意的朋友谈论起这件事时，不少朋友都称接到了这家事务所的电话。她的朋友经营的行业涉及餐饮、装饰、汽配等，有的公司在本地还具有一定知名度和规模。其中一些朋友在匆忙中，接受了这家事务所的业务，缴纳了1800元的办理费用。
此后，记者先后从柳州市一酒楼和一装修公司的负责人口中证实了王女士所说。上述两名负责人均向记者表示，自己在4月、5月多次接到该事务所的电话，内容也是告知他们公司名称被抢注，要求他们前往办理注册。令人意外的是，电话还是拨打到他们的私人手机上。
&不知道他们是怎么知道我的手机号码，可能是在网上购买的吧。&该装修公司的总经理说。
黑代理：业务初衷充满&善意&
自称暂扣他人申请材料，优先给原企业注册商标
6月9日，记者为了一探虚实，假扮成某装修公司的员工，前往这家商标事务所&咨询&注册商标事宜。
一名自称事务所商标顾问的林女士接待了记者。林称，该事务所是国家商标局委派的一家商标代理机构，专门为有需要的企业提供商标注册方面的咨询代理服务。其总公司在南宁，除了柳州，他们在玉林还有一个分公司。&我们是帮商标局办事的，虽然不是公务员，但类似于参照事业单位管理那种性质&。
&一旦别人把你们的企业名称抢注成商标，你们企业就再也不能使用原来的名称了。&林询问了记者&所在&的装修公司名称后，表情严肃地说。她进一步解释称，因为企业名称的保护只是地方性的，而商标保护却是全国性的，因此，如果有人用其他企业的名称抢注商标成功，那么不管原来的企业名称是否登记在前，以后都不能再使用。假若继续使用，将会对商标持有人构成侵犯注册商标专用权。&所以，如果你们还想继续使用现在的企业名称，最好赶紧将其注册成商标保护起来&。
为了说明商标的重要性以及一些企业对商标的重视，林还给记者出示了不少宣传商标无形资产的新闻报道，以及柳州一些企业委托他们注册商标后获得的受理通知单。从林展示的一堆材料显示，该商标事务所成立于2010年，法人是一名姓何的女子。
&是什么公司要抢注我公司的商标？你们事务所是怎么知道的？&记者问。该接待人员解释称：&我们的总公司近日接到了有人委托注册该商标的申请，因为知道你们先使用这个名称，有优先注册权，所以我们才将对方的申报材料先扣下来，并通知你们。&
该接待员还告知了最后期限，&是否要继续使用目前的这个企业名称，你们必须在本月15日之前作出决定。我们一般只会给你们保留三天时间。&林还表示，只有公司将企业名称注册成商标的申报得到国家商标局的受理，对方的恶意抢注行为才会被终止。据其介绍，只有在国家商标局备案了的商标事务所，才能代理商标注册申请。他们帮助申请注册商标，费用每个为1800元。&只要提供营业执照和个人身份证复印件等相关证件，我们即可帮助你们进行申请&。
&三个月内保证获得国家商标局受理，未被受理全额退款。&在提到商标申请获得受理的几率时，林信心满满地说。不过，其表示不能保证商标一定能够注册成功。
工商部门：事务所所说错漏百出
企业字号和商标所有权并不一定起冲突，事务所的做法丧失职业道德
&我们确实接到了一些企业的类似反映。&在接受记者采访时，柳州市工商行政管理局商广科相关负责人告诉记者。该负责人称，甚至有一家企业电话向他们举报，这家商标事务所声称他们是工商局的下属机构。该商标事务所与柳州市工商局没有任何关系。但由于举报企业无法提供证据，致使工商部门无法对其举报的事务所作出处理。
&商标事务所通过这种方式开展业务，是不对的。&商广科一名姓张的资深工作人员认为，该商标事务所涉嫌利用一些企业不了解商标注册和企业名称登记的漏洞，对一些本无注册商标之意的企业进行吓唬、误导、引诱，致使一些企业盲目委托商标事务所注册商标。
据张介绍，企业名称与商标是两个不同的法律主体，商标专用权和企业名称权是两种不同的权利。
经工商部门核准登记的企业名称权，一样受法律保护。除非他人抢注的商标与被抢注名称的企业是同一个行业，或者他人的商标是可以跨行业跨领域保护的中国驰名商标，否则，即使名称中的字号与他人商标相同也不会构成侵权。
所以，该商标事务所介绍的情况和实际不相符。企业名称即使被他人抢注成商标后，企业通常可以继续使用原来的名称。
该事务所指的&企业优先权&，其实也是没有依据的。柳州市工商管理部门相关人员指出，商标的注册，并不会因为某个企业先使用这个字号而具有优先权。国家商标局只会根据收到申请的时间来确定谁先谁后。同时，商标事务所，甚至包括工商部门，都无权暂扣他人委托他们代为注册商标的申请材料，并泄露给所谓具有&优先权&的企业，&这显然已经违反了行业规范&。
对于商标事务所保证注册申请获得受理的承诺，张认为这个承诺根本就是零风险，如无必要，企业完全不要被这个承诺打动，而委托对方去申请商标注册。
据介绍，国家商标局受理商标的程序是这样的：只要申请人提供营业执照、个人身份证等合法证件，不管申请注册的是什么样的文字和图形商标，也不管它们之前是否已被人注册过，商标局都会给予一个受理通知单，然后再根据其之前是否被人注册过作出准许注册与否的决定。&现在即使有人申请海尔商标，也仍然会得到受理通知单，但这并不代表它能够注册成功&。
（南国今报
记者：石红星 赵本高 易星绘）
相关报道：谎称原代办单位倒闭 有人假冒商标代理机构骗钱财
从网上下载企业的商标注册信息，给企业发函称原先的代办单位已经倒闭，如要重新办理则需再付手续费，利用企业的急切心理骗取钱财。昨天，记者从工商部门获悉，类似不法经营者竟冒充商标代理机构欺骗企业诈取钱财的事时有发生。
近日，长兴县工商局接到辖区企业主打来的电话，说某商标代理中介机构寄给企业一封函件， 里面说企业申请的某某商标原代理单位已经倒闭，该倒闭商标代理机构原有业务全部移交给该公司，如果需要保留你企业原商标申请，请按照函件提供的汇款方式汇**元手续费&&接到函件后，企业负责人着急了，于是马上打电话到该县工商局咨询，一咨询才知道自己遇到了骗子。
据长兴县工商局负责人介绍，出现上述这种行骗现象，原因是因为中国商标网是官方网站，面向全社会公开，行骗者往往利用在中国商标网上看到的信息，给企业去函或去电。同时，中国商标网还公布了商标代理中介的名称，这也和诈骗信中介绍的情况是吻合的，两种情况一结合特别容易取得企业的信任。&诈骗者还抓住企业已付了申请费，为了一点点手续费放弃商标申请注册可惜的心理特点进行诈骗。&据悉，由于大多数企业不了解中国商标网上的相关情况，一不小心就会上当。
为此，该负责人提醒广大企业，国家对商标代理机构有着严格的认定条件，并在中国商标网上有公示，企业如果遇到诸如此类的问题时，可以到中国商标网上查询或直接致电工商部门咨询。（浙江在线）
相关报道：假冒工商骗企业注册商标
商标代理公司竟冒充工商部门，戴上&红盾&，挂上&党旗&、&国旗&，还威逼企业注册商标。近日该企业被法院判决处罚8万元。昨日，市工商局提醒市民，若遇到商标代理组织以&工商部门&的名义招揽业务要举报。
&这个商标事务所与公检法单位很相似，墙面上有大幅题字&为人民服务&的，所长办公室桌子左右分插一面国旗和党旗。&市工商局工作人员介绍称，这家&东莞市利捷商标事务所&位于莞城区金城大厦616室。墙上还挂有国家工商行政管理总局商标局领导的访问图片。
利捷还对外宣称办公地址为&原工商局附楼三楼&。其对外宣传资料上使用&龙科长&及&商标注册受理科&的字眼，工作证上也使用了工商部门的红盾徽标，去年，市工商局对利捷提起行政诉讼并判决，对方不服，近日东莞市人民法院做出判决，维持原判对该所处以8万元罚款的行政处罚决定。
市工商局有关负责人表示，由于准入门槛降低，代理机构的迅速增加，另一方面，由于从业人员良莠不齐等问题，出现了一些违法违规苗头。如个别代理机构冒充工商部门进行虚假宣传；部分代理机构通过价格欺诈、提供虚假的国家商标局商标注册受理通知书、恶意停业逃逸甚至以&黑代理&等方式违法违规代理，严重侵害了商标委托人的合法权益。
市工商局提醒市民，工商局作为行政管理部门，没有任何下属企业或挂靠企业。如果遇到商标代理组织以工商部门的名义招揽业务，要尽量收集和保留有关证据，及时向市工商局或公安部门举报。（南方都市报）
相关报道：一张假商标受理通知骗去客户2000元
委托代理商办理企业商标申请，原想通过专业的机构即使多花点钱也省些事，没想到交了2000元后却收到一纸假公文。在东莞重奖著名商标的氛围下，一些不法商标代理机构利用时间差，与商标申请企业玩起了&空手道&。
近日，东莞一企业老板戴先生告诉记者，他公司去年1月10日向东莞市集正知识产权代理有限公司（以下简称&集正公司&）递交了商标申请资料，当场交了2000元服务费，在当年的4月收到了该代理机构送来的&商标注册申请受理通知书&（以下简称&受理通知&），正当他满怀希望地等待国家商标局核准他的申请、企业产品将使用更合适的商标时，他的律师朋友看到了那份通知书，并且当场指认是假的。随后，戴先生登录中国商标网站一搜索，发现盖有&中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局&鲜红大印的&受理通知&是通过网上扫描伪造的。
4月25日下午，戴先生将&受理通知&交给东莞知识产权局辨别。该局有关人员认为，&受理通知&至少有三处内容不符合目前的正规&受理通知&，一是将&商标局&写成了&商标所&；二是上面没有列明受理申请的代理机构名称；三是假&受理通知&居然没有列明商标代理文号。戴先生明白过来后，赶紧拨打当时经办人员电话，但电话却早已关机，而当他赶到代理人员名片上的办公地址时，却是另一家公司的办公室。
4月25日下午3时30分，记者来到&集正公司&业务人员名片上的办公地址莞太路和生文具C馆203室时，却发现再也找不到集正公司的任何标志，现在同一位置已成为另一家顾问企业的办公场所，据该企业人员介绍，&我们去年11月来时，集正公司就搬走了。&而正当记者下楼时，正巧又碰到一位寻找集正公司的人。据他介绍，他们公司去年10月向集正公司递交了两件商标申请，交了4000元，到目前还没有任何音信，电话又打不通，只好按照业务人员所说的地址找上门讨个说法。（来源：广州日报& 编辑：麦真喜）
相关报道：伪造商标局文件诈骗11万 西安一嫌疑人被批捕
&& 伪造商标局文件，骗取陕西一药业公司代理费11万余元。近日，西安市雁塔区检察院对李某以涉嫌诈骗罪批准逮捕。
&& 2008年3月至2010年12月，犯罪嫌疑人李某经营陕西旭中商标事务所有限公司期间，在代理陕西某药业有限公司向国家商标局申请商标注册及转让事宜时，使用电脑伪造国家商标局商标注册申请受理通知书、转让申请受理通知书。该药业公司未对李某办理的商标注册申请受理通知书或转让申请受理通知书的真伪进行辨别和核实，且只要李某提供盖有&国家商标局&公章的受理通知书，该药业公司就按照每个代理申请1200元的价格付款。
&& 2010年12月，该药业公司与广州某化妆品公司的业务活动中发现问题，随后通过中国商标网和其他商标代理公司查询得知，国家商标局的受理通知书是按照顺序排号，目前排到序号的开头数字为&8&，而李某给该公司出具的受理通知书上所注明的&商标注册申请受理号&开头数字大部分为&9&，且其余商标注册号反映的也不是该药业公司申请注册的商标。
&&& 该药业公司遂派人与李某交涉，但无法取得联系，公司遂向公安机关报案。现已查明李某共伪造受理通知书92张，骗取药业公司代理费 11万余元。（王艳文法制网陕西频道）我国商标权利取得制度的不足与完善 - 冯晓青知识产权网
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国家工商行政管理总局在2009年6月提交的《关于& 商标法(修订稿) & (征求意见稿)的说明》中提出了《商标法》修订的四条理由:一是商标确权程序比较繁琐, 导致确权时间过长；二是商标注册程序不够完善, 不利于当事人快捷地获得商标注册；三是恶意申请商标注册和恶意异议时有发生, 严重影响了有关权利人的合法权益；四是对行政执法程序缺乏明确规定, 对侵权人的处罚力度不够大。[1] 在这四条关于《商标法》修订的理由中, 有三条是与商标权利取得制度和商标注册原则直接相关, 由此显现出对该问题的研究和解决在5商标法6第三次修订中的迫切性和重要性。本文将结合国务院法制办公室日公布的《商标法(修订草案征求意见稿) 》,针对我国现行商标权利取得制度所存在的主要问题进行分析, 进而提出完善的思路!原则和具体建议。
一、我国商标权利取得制度的主要问题
我国商标权利取得制度采用注册原则,顺应了社会经济发展的需要。但该原则过于重视商标权取得的注册形式, 忽视了商标的使用要求, 导致了诸多立法和现实问题, 并逐渐显现出其不足和弊端, 主要表现在以下几个方面。
(一)现行商标权利取得制度的立法设计存在缺陷
我国商标法已走过了30 年的历程, 在实施的过程中,一些问题逐渐显现, 尤其是商标权利取得制度方面的立法设计存在诸多不足, 主要表现如下。 & 1.商标权利取得程序繁琐、低效。我国商标权取得历经申请、初审公告、异议、核准注册公告等程序, 其中对商标异议的案件由商标评审委员会作出终局裁定。2001年《商标法》修改时引人了对商标评审委员会行政裁决的司法审查制度, 即当事人对商标评审委员会的异议复审裁定不服的, 可以向人民法院起诉。[2]由于对一审法院判决不服的还可上诉, 由此形成商标异议案件行政二级审查和司法二级审判的审查裁决机制。这种商标权利取得的制度设计或许是为了实现公平的价值, 但由此带来的低效和程序繁杂等问题也逐渐显现。一方面, 这为一些人恶意利用异议制度提供了机会。现行《商标法》对提出异议的主体和异议理由没有任何限制, 导致一些申请人利用该制度阻止他人取得商标权利, 索取不正当利益, 使异议制度成为一些人非法牟利的工具。另一方面, 该制度的审查裁决机制过于繁琐, 不仅浪费了宝贵的行政资源, 导致异议案件的大量积压, 而且增加了申请人的时间成本和诉讼负担, 大大延长了当事人商标权利取得的周期, 并使在此期间的商标权利归属无法确定,不利于社会关系的稳定。如北京鸭王与上海鸭王的商标之争即历时8年之久, 历经商标局初审裁定、商标评审委员会复审裁定、法院一审、二审及最高人民检察院行政抗诉后的再审程序, 其中仅从2007年商标评审委员会作出复审裁定, 到2010年12月北京市高级人民法院终审判决维持对上海鸭王的商标注册裁定就耗时3 年。[3] 双方当事人为此付出了巨大的时间、精力和金钱等成本。
2 .&重注册、轻使用&的立法导向有误。根据现行商标法的规定, 商标权利的取得通过注册而产生。该制度的设计过分强调了注册的形式, 而忽略了对注册商标本身的使用。商标的使用问题不仅关乎商标权利的产生, 也和商标权的存续、利用和灭失以及侵权救济有关。但现行商标法对注册商标的使用未给予足够的重视, 对何谓商标使用未作出明确规定, 对注册商标的使用要求过低, 对注册商标不使用的正当理由未明确规定, 甚至连续3年不使用的注册商标仍可获得侵权赔偿救济等。这些问题的产生与立法偏重商标注册的形式而忽视商标使用的指导思想和制度设计不无关联。
3 .商标法对未注册商标保护不力。未注册商标经过使用即具备了区分商品来源的功能, 从而具有减少消费者搜索成本、保障商品质量等经济效用, 这些经济功能的获得完全是商标所有人付出劳动的结果。如果对未注册商标不予保护, 任由不法厂商肆意仿冒, 不仅会损害商标所有人的利益, 也不利于维护消费者的合法权益。由于我国商标权利取得制度采用注册原则, 未注册商标在《商标法》中的地位并不明确, 《商标法》对其提供的保护程度也极低,仅在其第31条对阻却他人商标抢注行为作了规定, 同时, 现行立法对商标在先使用人的利益保护也不足。
(二)单纯注册原则带来的现实危害
上述商标立法中存在的不足, 在现实生活中也引发了一些问题。
1.商标恶意抢注现象严重。 由于我国《商标法》规定的商标权利取得制度采用注册原则和先申请原则, 即通过申请注册取得商标权,并不要求申请人是否有意图使用或者已经使用了商标。在这一原则下, 我国商标恶意抢注的现象越来越严重。据报道, &王致和&、& 狗不理&、& 同仁堂&、&六必居&等数千个中国商标频遭海外抢注；[4]2012年伦敦奥运会男子百米短跑冠军博尔特的中文名字被抢注成卫生巾商标；&中央一套&和&鸟巢&被抢注为安全套商标。[5] 重庆&秦妈&商标被抢注, 企业花15万买回；&香格里拉&景区名称被抢注, 转让费达20万； &百度欧洲&被抢注, 叫价170万美元。[6]此外, 很多明星的名字也被抢注为商标,诸如&刘德华&牌香肠、&成龙&牌机床、&李连杰&牌白糖、& 易建联&牌运动衣等。[7]在利益驱动下, 市场上不仅出现了职业的商标抢注者, 还出现了对抢注商标进行交易的网络交易平台。 这些现象不仅严重地扰乱了市场的竞争秩序, 违反了诚实信用原则, 也使得我国商标申请量激增, 并连续10年位居世界第一。[8]商标注册数额的增加, 其表面的繁荣掩盖不了真正的问题所在, 商标抢注也成为商标申请案大量积压的原因之一。[9]
2.&注而不用&侵占了有限的商标资源。由于我国商标法对申请注册的商标未要求以实际使用为前提, 因而现实中存在着大量的长期注而不用的商标, 即在商标注册后并未将其实际使用在对应的商品或服务项目上。对这种注而不用的商标,人们形象地称之为&死亡商标&和&商标垃圾&[10]。注而不用的商标在现实中主要表现为三种类型:其一是防御性商标注册, 商标所有人在不同类别的商品上注册使用同一商标, 以保护其主商标, 防止他人淡化和侵权。其二是&待价而沽&式注册, 注册商标不是为了在商品或服务上使用, 而是看好&商标&本身的价值, 待条件成熟时出卖给他人以获取利益。生活中大量存在这种类型的商标。其三是牟利性的商标抢注, 即通过不正当手段抢注他人已经使用的有一定影响的商标, 在注册成功后, 以营利为目的进行交易。[11]这种行为是法律所禁止的。其中第二种类型尽管不为法律所禁止, 但会带来危害, 比如大量囤积商标, 会侵占有限的商标资源。长期注而不用的行为与商标法的立法宗旨相违背, 也会增加商标局检索商标的管理成本等。
上述一系列问题的存在和发生, 无不和我国商标权利取得制度及单纯注册原则的设计有关。如何对此作出适时调整和修正, 使其更好地适应我国经济发展的需要, 是我国《商标法》第三次修订时需要解决的重要问题之一。
二、我国商标权利取得制度的改进思路及立法模式选择
在各国商标立法及实践中, 主要存在三种商标权利取得原则, 一是商标使用原则, 二是商标注册原则, 三是商标使用原则与商标注册原则的融合。对商标注册原则和商标使用原则各自的利弊已有不少研究成果, 这里不再赘述。本文重点讨论的是商标使用原则与商标注册原则融合的立法模式及对我国商标法修订可资借鉴的模式。
(一)商标注册原则与商标使用原则融合的立法模式
在商标法的发展过程中, 不同国家因其法律传统和国情不同, 在商标注册原则与商标使用原则相融合的过程中形成了各具特色的立法模式, 主要表现为立法并存双轨制模式和单一商标法融合模式。立法并存双轨制模式, 主要是指对商标权取得采用注册原则的制定法和使用原则的普通法并行保护模式。该模式以英国为代表,并为澳大利亚、加拿大、印度等英联邦国家采用。英国是最早通过使用原则对商标进行保护的国家, 其商标假冒救济制度对许多国家的商标保护产生了深远影响。虽然英国的成文商标法采用的是注册原则, 但英国的商标假冒诉讼并没有放弃对使用原则的坚持。在商标假冒诉讼中, 原告需证明自己的商品具有商誉、被告进行了错误的标示以及有实际损害或者损害之虞。英国也是较早建立商标注册保护制度的国家,其1875年制定的《商标法》即建立了注册保护制度, 经多次修改后的1994年《英国商标法》采用注册保护原则, 该法第2条第1款规定:&注册商标是依据本法通过商标注册而获得的一种财产权, 注册商标的所有人拥有这些权利和本法所提供的救济。&该法也明确规定:&本法没有对未注册商标侵权作制止或赔偿的程序性规定, 但本法不得影响有关假冒的法律。&[12]可见, 在英国商标取得注册并不是其获得保护的唯一前提, 未注册商标也可以通过假冒诉讼来寻求对其权利的保护。英国这种制定法的注册原则与普通法的使用原则并行的立法实践, 形成了独特的双轨制模式, 较好地实现了注册商标与未注册商标权利人之间的利益平衡。
单一商标法融合模式, 主要是指在成文的商标法中对注册原则和使用原则进行有机融合的模式, 以大陆法系的德国为代表, 并为丹麦、芬兰、瑞典等北欧国家采用。德国的商标法律制度在建立之初就采用了商标注册确权制度,[13]随着德国学者对商标的保护对象及其权利本质认识的不断深人, 在其研究成果的推动下, 法院在司法实践中也逐渐承认商标即使没有注册,通过在市场上使用而产生声誉也可以取得商标权。1934年德国立法机关正式认可了商标使用原则, 并要求使用达到公众将商标与使用者相联系的程度, 没有得到公众承认的使用不足以产生实质性商标权。[14]1995年修改后的《德国商标和其他标志保护法》第4条规定了三种方式均可产生商标权, 即注册、使用和驰名。[15]在不断的修改和发展中, 德国商标权利取得制度已形成了鲜明特色, 即在成文法中坚持商标注册原则, 同时吸纳商标使用原则的因素。德国放弃单纯商标注册原则的重要原因就在于, 未经使用的注册商标优先于经过大量使用的未注册商标有违一般法律原则。[16]正如1929年德国马克斯普郎克知识产权研究所的创始主任Eugen Ulmer 指出的:&在商标上依赖于贸易价值的权利表现了保护的实际目标和保护的正当性。因此, 依赖于注册形式上的权利只是简单地具有培育实际商誉的附属功能。形式上的保护只被视为为该过程提供帮助的第一步。&[17]除了上述德国、瑞典、丹麦等国通过修改立法明确商标权可以通过注册、使用或者驰名获得以外,[18]有的国家在商标法中则增加了对商标在先使用人予以保护的规定, 如巴西和葡萄牙的商标法规定, 商标依申请在先和注册原则产生权利, 但商标在先使用人有优先获得注册的权利或享有优先权。意大利和日本的商标法尽管规定了注册产生权利,[19]商标权归属于在先申请人, 但在先使用人可以在原有范围内继续使用商标&尽管这些国家对在先使用的未注册商标保护的范围和力度不同, 但均体现了对商标在先使用行为的重视, 反映了立法者对商标保护正当性和公平性的追求和理性回归。
(二)我国商标权利取得模式的选择
如前所述, 以英国为代表的商标注册原则的成文法和商标使用原则的普通法并行模式以及以德国为代表的在商标法中融合注册原则和使用原则的模式, 都是商标权取得注册原则和使用原则相结合的有益探索, 二者以不同的立法表现形式较好地兼顾了商标权取得的公平与效率, 为我国选择商标权利取得制度的立法模式提供了有益的借鉴。毋庸置疑, 每个国家的法律制度均有其特定的历史和文化背景, 尽管我国现行商标确权和保护模式带有明显的移植痕迹, 但中国的历史已经选择了商标注册制度,经过多年来的探索和实践, 业已形成由采纳注册原则的《商标法》确认并保护商标权, 由《反不正当竞争法》保护一部分未注册商标的总体框架。 目前看来, 这一制度是符合中国法律传统的。考虑到法律的稳定性和延续性, 注册原则仍将是我国商标确权的基本原则, 但因现行商标权利取得制度的僵化及注册原则自身存在的局限, 需要对该原则进行改造。
笔者认为,单一商标法融合模式对我国修改商标立法具有更现实的借鉴意义, 即宜采用以德国为代表的在商标法中融合注册原则和使用原则的立法模式。因为在商标权利取得制度方面, 中国和德国有着相似的背景和传统, 两国均在成文立法之始即采用商标注册原则, 也同样缺乏如英国普通法中以判例确立经使用而取得商标权的司法原则。因此, 在《商标法》中坚持商标注册原则, 而在商标法的具体制度设计中规定和强调商标使用规则, 当是改造我国商标权利取得制度的应有思路和选择。
三、我国商标权利取得制度的完善建议
针对我国商标权利取得制度和单纯注册原则带来的问题, 应该借鉴上述单一商标法融合模式, 在坚持商标注册原则的同时,合理吸收商标使用原则, 并对我国现行商标权利取得制度及商标注册原则进行完善。结合国务院法制办公室日公布的《商标法(修订草案征求意见稿)》, 笔者认为商标法的第三次修订应兼顾公平与效率原则, 具体修改和完善建议如下。
(一)在《商标法》总则中引人诚实信用原则
诚实信用原则在我国《民法通则》、《反不正当竞争法》以及其他诸多法律中均有明文规定。2010年的《商标法(修改送审稿)》曾将诚实信用原则确立为商标申请注册和使用的基本原则之一, 并将其作为保护在先使用商标、制止恶意注册的兜底条款。[20]但在2011年9月国务院法制办公室公布的《商标法(修订草案征求意见稿)》中, 该条款被删除。
笔者认为, 面对目前大量存在的恶意抢注商标、利用他人商誉的搭便车行为, 有必要在商标法中强调诚实信用原则。2010年的《商标法(修改送审稿)》将诚实信用原则作为商标申请和使用的基本原则是合理的, 但从体系上考虑,不应仅限于商标的申请注册和使用领域, 建议将诚实信用原则作为一项条款单独在《商标法》总则中予以规定, 这样可以更好地体现在商标法具体制度的设计上。比如, 针对我国商标注册申请中出现的一些不诚信行为, 有必要在商标审查环节增加当事人遵守诚信原则的具体规定。特别是为了遏制商标抢注行为, 有必要对通过商业谈判、商标代理、国外市场调研等途径已经知道他人实际使用了某标识还故意抢先在中国注册, 以谋取不正当利益的行为进行规制, 对明知他人已经实际使用商标而恶意申请的注册不予批准。
(二)简化商标注册程序
公平和效率是法律追求的终极目标, 实现两者的统一也是我国《商标法》第三次修订的指导思想。而简化商标注册程序、缩短审批周期更是本次修法的主要任务之一。针对我国商标注册程序低效、繁琐的问题, 笔者提出以下几点建议。
第一, 对商标异议的主体资格和理由进行限制。现行《商标法》第30条规定, 对初步审定的商标, 自公告之日起三个月内, 任何人均可以提出异议。公告期满无异议的, 予以核准注册, 发给商标注册证, 并予公告。显然, 《商标法》对商标异议理由和异议人的资格未作限制, 导致了商标申请过程中的恶意异议的出现。恶意异议通常表现为对他人的在先商标权利或者其他权利提出异议, 妨碍初步审定商标获得注册, 同时向被异议人索取撤销异议的高额费用等&恶意异议不仅损害了当事人权益, 也扰乱了正常的商标注册秩序。分析对比一些国家的商标法后可以看到其对异议人的异议理由和主体资格均有限制。比如, 德国商标法将异议理由主要限于在先商标, 异议人限于在先商标所有人及其利害关系人。[21]英国则区分绝对理由和相对理由对异议人资格进行限定。[22]笔者认为, 我国《商标法》的修改可参考英国立法, 将以相对理由提出异议的主体资格限定为在先权利人及其利害关系人, 对以绝对理由提出异议的主体资格不作限定, 以便社会监督, 实现商标异议的社会价值。对商标异议的主体资格进行限制并明确异议的范围, 有利于在程序上提高商标审查效率, 缩短审查周期。
第二, 对商标异议程序实行行政一审终审制。现行《商标法》在保留异议复审程序的基础上增加了司法救济程序, 这种确权程序的设置不仅浪费了宝贵的行政资源, 导致异议案件的严重积压, 而且增加了当事人的时间成本, 大大延长了商标权利取得的周期。近年来, 一些国家在商标法修改后开始采用行政一审终审模式, 即对异议裁决不服的, 可以直接向法院起诉。比如,《日本商标法》规定, 对特许厅商标审判部受理商标异议案件裁决不服的可上诉至知识产权高等法院。[23]《德国商标和其他标志保护法》 也规定, 不服商标科和商标处的决定提起的上诉, 应当向专利法院提出。[24]
2011年9月我国国务院法制办公室公布的《商标法(修订草案征求意见稿)》虽然采纳了对以相对理由提出异议的主体资格的限制,但异议受理机关仍为国家商标局,[25]依然保留了商标异议案件行政两审的格局。为简化注册程序, 笔者建议对异议案件由商标评审委员会实行行政一审终审, 不服商标评审委员会作出的评审裁定的,可以直接向法院起诉, 以便提高确权效率, 缩短审查周期, 使得申请人尽早获得商标权。
(三)在申请注册阶段确立意图使用规则
鉴于我国商标注册领域的抢注和盲目注册现象严重,在商标法修订时可考虑吸收美国《兰哈姆法》中的合理成分, 在我国《商标法(修订草案征求意见稿)》中确立意图使用规则, 强调申请注册的目的在于对商标的使用, 以有效发挥立法的导向功能。其具体条文可表述为:&有真诚的意图在商业上使用商标的人, 在表明其真诚使用意图的情况下, 可依本法申请注册商标。未在申请时提交实际使用证据的申请人在接到商标局受理通知之日起六个月内, 提交商标实际使用的声明；申请人在六个月内未在商业中实际使用该商标, 须提交延期使用声明, 未提交延期使用声明的, 由商标局撤销该商标申请。已在商业上实际使用商标的人, 在提交实际使用的证据后, 可以依本法申请商标注册。&
(四)明确对注册商标的使用要求及不使用的正当理由
商标的生命在于使用, 只有通过使用, 其识别商品或服务的基本功能才能实现。笔者建议在我国《商标法》第三次修订时应明确规定对注册商标的使用要求及不使用的正当理由, 具体建议如下。第一, 应明确商标使用的含义及其形式。我国《商标法》对注册商标的使用含义及其形式并无明确规定, 仅在《商标法实施条例》第3条对商标使用的形式作了列举式的规定。[26]为弥补这一缺憾,2011年国务院法制办公室公布的《商标法(修订草案征求意见稿)》增加了商标使用的定义。商标的使用, 是指为生产、经营目的将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上, 或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中, 足以使相关公众认为其作为商标使用的行为。[27]笔者认为, 该项定义基本说明了商标使用的目的和内涵, 值得肯定, 但在具体的法条表述上, 可将商标使用的定义和使用方式分开加以表述, 以便在逻辑上更加清晰和条理化;同时, 对商标使用方式采用列举式表述, 便于进行客观判断。建议将其修改为:&本法所称商标的使用, 是指以该商标得以区分商品或服务来源, 在商业活动中公开、真实、善意地使用。下列为商标的使用方式:(l) 使用在商品、商品包装或容器上；(2) 使用在服务或者与服务有关的物品上；(3) 使用在商品或服务交易文书上；(4) 使用于广告宣传和展览；(5 )使用在互联网、通讯网络等电子媒体或者其他媒介上；(6) 使用在其他商业活动中。&在上述商标使用的方式中, 为适应快速发展的互联网技术,笔者借鉴了我国台湾地区&商标法&,[28]增加了&在互联网、通讯网络等电子媒体或者其他媒介上&的商标使用方式。另外, 在商标使用概念的表述上, 突出了商标使用的本质属性即识别功能的发挥, 从而排除了现实生活中存在的单独广告行为、少量销售等象征性使用行为, 其不构成商标法意义上的使用。我国的司法实践也对此作了肯定, 比如, 在&康王&商标撤销案中, 北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院的判决均表达了同样的意见, 即仅仅在广告中使用或者为了应付使用要求而象征性地使用,不能满足商标法对注册商标的使用要求, 不足以维持商标注册。[29] 另外,从商标法体系上看,鉴于商标使用是贯穿整个商标法始终的重要概念, 应在总则部分对商标使用的内涵予以明确。
第二, 引人注册商标不使用的正当理由。为敦促权利人在商标注册后及时使用,各国商标法均规定了对超过3年或5年以上不使用的注册商标予以撤销的制度。但为了保障商标权人的利益,《与贸易有关的知识产权协议》及部分国家的商标法又规定, 如果能够举证证明存在不使用商标的正当理由可免于被撤销。[30]因为注册商标在法定期限内未使用的缘由是多方面的, 有注册人自身的原因, 如企业破产、转产等,也有一些因注册人所不能控制的原因导致商标不能及时投人使用, 如政府的进口管制、行政审批手续要求, 以及战乱、严重自然灾害等不可抗力等因素。撤销因注册人自身原因而长期闲置不用的注册商标是合理的, 但如果是因为权利人不能控制的原因或商标不能实际使用有正当理由的, 则撤销其商标注册就有失公平。可见, 正当理由是注册商标所有人在一定期限内不使用注册商标的正当性根据, 也是对抗被撤销的有效手段。
我国现行《商标法》和2011年国务院法制办公室公布的《商标法(修订草案征求意见稿)》对注册商标不使用的正当理由未有明确规定。为便于行政执法, 国家工商行政管理总局在日公布的《商标审查及审理标准》中对注册商标未使用的正当理由作了规定, 具体包括:(l) 不可抗力；(2) 因政府政策性限制停止使用的；(3) 因破产清算停止使用的；(4)其他不可归责于商标注册人的正当事由。在近年来的司法实践中, 最高人民法院也对注册商标不使用的正当理由作了补充解释, 除了上述不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由之外, 对于有真实使用商标的意图, 并且有实际使用的必要准备的, 均可认定为有正当理由。[31]但笔者并不同意将&因破产清算停止使用&作为注册商标未使用的正当理由之一, 因为商标法规定注册商标不使用撤销制度的本意在于促使商标权人利用注册商标从事生产经营活动, 发挥商标的识别机能。若商标权人经营困难, 甚至到了破产清算的地步, 就说明积聚在商标上的信誉已经消失,无法再促进产业的进步, 没有再维持其排他性使用权的足够理由。因此, 在现实生活中, 商标权人经营管理不善、破产清算等自身原因, 不能成为注册商标不使用而不被撤销的正当理由。
基于注册商标不使用之正当理由对商标权人权利的维持以及对其他人合理诉求判断的重要性, 笔者建议在《商标法》第三次修订时明确规定注册商标不使用的正当理由并对其作出具体阐释, 及时吸收并肯定行政执法和司法成果, 以解决执法操作上的困惑及不确定性。具体建议是对现行《商标法》第4条第4项进行修改与完善, 以单独条款的形式将&正当理由&予以明确规范, 在未有这些正当理由的情况下, 注册商标3年内未使用的便可予以撤销。具体条文可表述为: &无正当理由连续三年不使用的注册商标, 任何人可以向商标局申请撤销该注册商标, 商标局也可以依职权主动撤销。前款所称的正当理由包括:(1) 不可抗力(包括战争、动乱、严重自然灾害等) ；(2) 政府禁令或进口限制；(3) 其他未使用的正当理由。&
第三,增加注册商标连续3年不使用作为异议和争议的抗辩理由。注册商标连续3年未使用即成为死亡商标,这种情况下权利人不能阻止他人使用该商标。但在我国商标确权的异议和争议程序中,如果第三人提出该注册商标连续3年未使用应被撤销,并提出相应的抗辩理由时, 商标局或法院就会告知第三人&应通过撤销程序另行处理&, 即只有该注册商标被撤销后才能作为阻碍或撤销他人在后注册商标及在后商标使用人侵犯了商标权的抗辩理由。这样的制度安排会导致一个严重问题, 即本来已经死亡的、应被撤销的商标, 却可以阻却他人注册使用, 或者撤销他人在后的注册商标,其立法设计上的不合理是显而易见的。我国现行《商标法》对注册商标连续3年不使用的处理仅限于撤销程序, 《商标法(修订草案征求意见稿)》也未对此作出规定。笔者认为, 为激活商标资源, 强化注册商标权人的实际使用义务, 防止囤积和单纯买卖商标, 在完善对注册商标不使用处理的程序方面可以参考美欧的做法,[32]将导致注册商标被撤销的不使用作为异议和争议程序中的抗辩理由, 以消除现行立法之弊。具体条文可表述为:&在商标异议程序中, 注册申请人可以要求提出异议申请的商标权人提交此前3年在中国实际使用的证据, 不能提交使用证据且无正当理由的, 应驳回异议;在商标争议程序中, 在后商标权人可以要求提出撤销申请的在先商标权人提交此前3年在中国实际使用的证据, 不能提交使用证据且无正当理由的, 该撤销申请不予受理。&
第四, 明确规定注册商标连续3年不使用不得请求赔偿救济。注册商标长期不使用, 不仅其识别功能无从发挥, 无法累积商誉, 在满一定期限后还会招致被撤销的命运。在商标的侵权诉讼纠纷中, 商标权人可否对连续3年不使用的注册商标请求赔偿救济呢? 一些国家的商标法回答了这个问题。比如, 《德国商标和其他标志保护法》规定, 在侵权诉讼程序中, 注册商标的不使用可以导致商标所有权人请求权的排除。该请求权包括专用权、禁令救济、损害赔偿、销毁请求权和告知请求权等。[33]在美国的商标侵权诉讼中, 如果被告能够证明原告已经放弃了商标权, 那么原告就没有可以主张的权利, 有关的侵权主张也就自然失去了依据。因为按照美国《兰哈姆法》的规定, 注册商标所有人在美国的范围内、在相关的商品或服务上连续不使用注册商标, 并且没有在合理的、可预见的未来恢复使用的意图, 就视为该注册商标已被放弃。连续3年不使用应构成一个放弃商标权的表面确凿的证据。 同时该法还规定, 对注册商标的象征性临时使用是不充分使用, 不足以避免法院作出权利人已放弃商标权的裁定。[34]我国法院在近年颁布的司法政策和相关案件的判决中也对上述问题作出了回应.最高人民法院在日下发的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发[2009]23号)中明确了以下规则:其一,请求保护的注册商标未实际投人商业使用的, 确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式；其二, 在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实, 除为维权而支出的合理费用外, 如果确无实际损失和其他损害, 一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；其三, 注册人或者受让人并无实际使用意图, 仅将注册商标作为索赔工具的, 可以不予赔偿；其四, 注册商标已构成商标法规定的连续3年停止使用情形的, 可以不支持其损害赔偿请求。在&红河&商标侵权案中, 最高人民法院明确指出, 侵犯未实际投人商业使用的注册商标, 侵权人应该承担停止侵权的民事责任并赔偿权利人制止侵权的合理支出, 但可以不判决其承担赔偿损失的民事责任。[35]
值得肯定的是, 我国《商标法(修订草案征求意见稿)》吸纳了注册商标连续3年不使用不得请求赔偿救济的理念和规则,其第68条第5款规定:&注册商标专用权人请求赔偿时, 应当提供此前三年内使用该注册商标的证据和其他证据。&笔者认为可对该规则作进一步完善, 增加&正当理由不使用&的例外规定。具体条文可表述为:&如果商标权人在诉讼开始前连续三年未在相关商品或服务上实际使用其注册商标, 商标权人无权获得损害赔偿, 有正当理由不使用的情况除外。&
(五)确立和完善对未注册商标的保护
我国《商标法》以及《商标法(修订草案征求意见稿)》均未对未注册商标的法律地位及其保护作出明确规定, 为解决现行《商标法》对未注册商标在先使用人利益保护不足的问题, 明确未注册商标的法律地位和保护范围, 建立未注册商标先用权制度,更好地平衡商标注册人和在先使用人的利益, 应当在《商标法》第三次修订时对上述问题加以界定。
第一, 明确未注册商标的法律地位和保护范围。我国《商标法》虽然规定了对未注册商标的保护, 但并没有一般性的原则规定。笔者建议, 在商标法第三次修订时, 借鉴两大法系对未注册商标保护的规定,在商标法总则中明确未注册商标的法律地位, 这不仅兼顾了未注册商标与注册商标的关系, 也是对未注册商标在市场公平竞争中价值的承认和肯定。
第二,建立未注册商标先用权制度。商标先用权制度是商标法为克服登记注册制度的缺陷, 弥补申请在先原则的不足而设计的一种补救措施, 目的在于平衡商标注册人和商标在先使用人的利益。商标先用权制度主要存在于商标权因注册而产生的国家和地区。根据这些国家或地区的法律规定, 商标的使用不会产生商标权。但商标先用权制度的存在有其合理性,从商标法的历史发展来看, 其经历了由使用产生权利到注册产生权利的变迁。各国商标法在赋予商标注册权的同时, 在一定程度上保留了商标在先使用人的权利。实践中如果没有商标先用权制度, 商标在先使用人使用多年的商标就有可能被他人抢注。关于对商标先用权的保护, 具体条文可表述如下:&如果当事人在商标所有人申请注册公告前就已在相同或近似的商品或服务上善意、持续地使用与注册商标相同或近似的商标,且在一定区域内产生了一定影响,在商标获准注册后, 在先使用人有权在原有商品和服务上, 在原有地域范围内以原有方式继续使用该商标,但需要采用合理方式与注册商标相区别。&
综上所述, 商标权利取得制度是商标法领域中的一个历久弥新的议题, 而确立一个兼顾公平与效率的商标权利取得制度, 也是我国《商标法》第三次修订所要解决的一个急迫问题。今年恰逢我国《商标法》实施30周年, 总结和反思商标法立法中存在的问题和不足, 及时对商标法律制度中的某些制度和原则进行修正, 对具体立法规则和条文进行优化和完善, 不仅符合经济社会发展的现实需要, 也是我国商标法律制度自身不断完善的必然要求。
注释：[1]参见国家工商行政管理总局办公厅《关于征求& 商标法(修订稿) & (征求意见稿) 意见的函》( 办函字( 号) 。[2]参见我国《商标法》第3条第2款&。[3]参见张仲超:《南北&鸭王&商标之争, 上海鸭王胜出》, 《中国商报》日。[4]参见张林林:《恶抢商标拟被禁, &炒标族&或将消失》, 《华商展报》2009 年7月23日。[5]同上注。 [6]分别参见《&秦妈&商标30类被抢注 花15万元巨资买回》, 《重庆晨报》日；《景区商标被抢注 香格里拉转让费200万》,http//: .cn//369464 .html,2012年9 月20日访问;同前注[4],张林林文。[7]同前注[4], 张林林文。[8]参见国家工商行政管理总局发布的《中国商标战略年度发展报告(2011)》第7页及前言。 [9]参见张楚:《商标权取得注册制的不足与修正》, 《中国社会科学报》日。 [10]参见杨叶璇:《保护商标权的精健是保护合法使用》, 《中华商标》2005年第1期。 [11]参见陈晓年:《商标&注而不用&现象评析》, http//: Article_Detail.asP? Articleld =40764 , 2012年9月日访问。 [12]参见1994年《英国商标法》第2条第2款。13］德国现行商标法的全称是&商标和其他标志保护法&, 该法于日生效, 并于日进行了修改, 其修改部分于日生效, 其中第29条第3款于日生效。在现行法制定之前实施的是1968年制定的《商标法》, 1979年和1987年曾进行过修改。[14]参见[德]阿博莱特﹒克里格文：《商标法律的理论和历史》，载李继忠、董葆霖主编：《外国专家商标法律讲座》，工商出版社1991年版, 第12页。 [15]参见《德国商标和其他标志保护法》第4条。该条规定:&商标保护产生于:(l) 一个标志在专利局设立的注册薄上作为商标注册；(2) 通过在商业过程中使用, 一个标志在相关商业范围内获得作为商标的第二含义；(3) 具有《保护工业产权巴黎公约》第6条之二意义上的脸名商标的知名度。&同法第14条第1款规定:&根据第4条获得商标保护的所有权人应拥有商标专用权。& [16]同前注[14] , 阿博莱特﹒克里格文。[17]转引自王春燕:《商标保护法律框架的比较研究》, 《法商研究》2001年第4期。[18]参见《德国商标和其他标志保护法》第4条、《丹麦商标法》第3 条。[19]《意大利商标法》第9条规定, 如并非脸名商标或仅具有地方知名度的未注册商标由他人在先使用, 那么, 该他人应有权继续使用商标, 也有权在广告上使用商标, 但须在同一地域, 并不与商标注册相抵触。《日本商标法》第32条也有类似规定。[20]参见汪泽、徐琳:《商标注册制度下对在先使用商标的保护》, 《中华商标》2010年第12期。[21]参见《德国商标和其他标志保护法》第42条。 [22]商标不得注册的理由分为绝对理由和相对理由。绝对理由包括是否违反禁用条歇、是否具备显著特征、立体商标是否使用了功能性标志。相对理由包括是否与他人在先初步审定和在先注册的商标相冲突、是否俊犯他人脑名商标权益、是否构成代理人或者代表人抢注商标所有人商标、是否侄犯他人在先权利、是否构成以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响的商标、是否构成以其他不正当手段取得注册等。[23]参见《日本商标法》第43条第3款及第46条。 [24]参见《德国商标和其他标志保护法》第6条之一。 [25]根据我国国务院法制办公室公布的《商标法(修订草案征求意见稿)》第36条的规定, 对初步审定的商标, 自公告之日起三个月内, 在先权利人或者利害关系人认为违反该法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条、第三十三条、第三十四条规定的, 可以向商标局提出异议。公告期满无异议的, 予以核准注册, 发给商标注册证, 并予公告。 [26]根据我国《商标法实施条例》第3条的规定, 商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上, 或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。[27]参见2011年我国国务院法制办公室公布的《商标法(修仃草案征求意见稿)》第51条。 [28]根据我国台湾地区《商标法》第6条规定, 商标之使用, 指为行销之目的, 将商标用于商品、服务或其有关之物件, 或利用平面图像、数位影音、电子媒体或其他媒介物足以使相关消费者认识其为商标。[29]参见北京市高级人民法院(2007)高行终字第78号行政判决书。 [30]根据《与贸易有关的知识产权协议》第19条之一的规定, 如果要将使用作为维持注册的前提, 则只有至少3年连续不使用, 商标所有人又未出示姑碍使用的有效理由, 方可撤销其注册。如果因不依赖商标所有人意愿的情况而构成使用商标的障碍, 诸如进口限制或政府对该商标所标示的商品或服务的其他要求, 则应承认其为&不使用&的有效理由。[31]《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条第3款规定, 如果商标权人因不可抗力、政策性限制、 破产清算等客观事由, 未能实际使用注册商标或者停止使用, 或者商标权人有真实使用商标的意图, 并且有实际使用的必要准备, 但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的, 均可认定有正当理由。[32]《欧共体商标条例》第50(1)(a) 条规定, 如果商标连续5年未在共同体内注册的商品或服务上真正使用, 又无不使用的正当理由, 共同体商标所有人的权利应在其向协调局申请后宣布撤销或在侵权诉讼中以反诉为由宣布撤销。[33]参见《德国商标和其他标志保护法》第25条的规定。[34]参见美国《兰哈姆法》第45条的规定。 [35]参见《最高人民法院知识产权案件年度报告(2009)》, 《人民法院报》日。
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