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温州金改遭遇法律屏障
　　温州正在如火如荼地进行。温州此举是会像当年的小岗村一样，最终突出重围，带领中国金融业成功转型，还是会胎死腹中、不了了之？决定这一切的，除了政策的持续、金融工具的设计与应用，最为根本的恐怕还是要看当前的法律制度能否给予温州金改以支持　　距国务院批准设立温州金融改革实验区已过40天。　　40天里，第一家登记中心在温州成立。　　40天里，第一家民间资本管理公司设立启动。　　40天里，试点小额贷款公司的发起人开始向社会招标。　　这些看似紧凑的举措，让关注温州的人在欣喜之余思考，为数不多的几项举措所能达到的效果，与温州金改“十二条”规定的具体任务还相差甚远，而温州金融要实现实质意义上的改革，还需要实施细则，需要突破现有的一些法律法规 ，并制定一些法律法规对改革进行保障。　　“实施细则是要根据国务院设立的十二条改革任务分别制定，计划在今年年底全部推出。”温州中小企业促进会会长周德文告诉法治周末记者。　　民间借贷利率上限待突破　　始于年的一场跑路潮，让温州商人闻名全国，其背后反映出的民间借贷问题也随之引发整个社会和监管层的高度关注，规范民间借贷被提上议事日程。此番温州金改更是将民间借贷规范化列为目标之一，金改“十二条”亦将其列为首条国务院要求制定规范民间融资的管理办法，建立民间融资备案管理制度，建立健全民间融资监测体系。　　日，温州民间借贷登记服务有限公司应声成立，这让温州久埋于地下的民间借贷嗅到了一丝阳光的味道。“设立民间借贷登记中心，是规范民间融资的第一步，这意味着温州民间资本运作从此将阳光化。”周德文说。　　法治周末记者在温州民间借贷登记中心工作人员处了解到，借贷登记的程序很简单，先在中心登记资金需求或供给信息，然后由个人或企业到入驻中心的中介机构处进行商谈，寻找适合的借方或贷方。　　“在温州市的计划中，以后会在每个区都至少开设一家民间借贷登记中心，通过宣传、引导，把以往在地下进行的民间借贷引导到地上来。”周德文透露。　　然而，在现有的法律框架下，通过成立民间借贷登记中心实现民间借贷阳光化的目标，依然困难重重。　　“一个很现实的问题就是民间借贷的利率。”中国政法大学财税金融法研究所所长刘少军告诉记者，最高人民法院的司法解释规定，民间借贷利率不得超过银行同类贷款利率4倍，民间借贷登记中心也要求在中心完成的民间借贷利率不得高于4倍银行同类贷款利率。　　也正是由于民间借贷登记中心对利率的要求，温州商人胡平最近一直在纠结是否要到中心登记为出借人，毕竟私下里把钱借出去，利率一般都高于4倍银行同类贷款利率。胡平的朋友中，和他一样纠结的大有人在。　　“如果大家都没有动力去登记，又何来民间借贷的阳光化，政府又怎能对民间借贷进行监测和管理？”刘少军对目前法律环境下，民间借贷登记中心能起到的作用表示怀疑。　　刘少军近期参加了一次最高法院组织的研讨会，会议主题就是民间借贷利率规定应如何调整。他能感受到修改关于民间借贷利率的界定，最高法院也很着急，但是在会上并未形成统一的看法，学者和法官的分歧很大。学者一致认为“4倍”的规定过死，认为不应对民间借贷的利率上限做具体规定，只需进行原则性规定，如规定民间借贷利率不应长期高于同期企业的利润率等；但法官们却希望给一个具体的上限规定，便于办案。　　“无论如何，”4倍“的规定都要改。贷款利率市场化很快就推行了，推行之后各家银行的贷款利率各不相同，那么民间借贷利率的上限应该依据哪家银行的贷款利率4倍就很难确定。”刘少军说。　　北京大学法学院教授、金融法研究中心副主任彭冰则认为，对民间借贷的利率管理还要看借款者是谁，如果借款者是企业，则不应规定利率的上限，因为商人自己会评估借贷的风险；但如果借款者是个人，且借来的资金是用于消费领域，为了保护借贷双方利益，则应规定利率上限，这个上限甚至应更低。　　作为长期关注民间借贷的商界人士，周德文更是呼吁直接取消民间借贷利率的上限规定：“这个规定在现实中形同虚设。如果一个规定得不到国民的认可，在实践中没人执行，那还要这个规定做什么？”　　企业间借贷身份限制需破除　　彭冰认为，在规范民间融资的改革过程中，“关于企业之间不能互相借贷”的规定也应废除。央行制定的《贷款通则》规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。　　温州民间借贷登记中心的工作人员也告诉记者，企业可以作为借款人即资金需求方进行登记，但不能作为出借人即贷款人进行登记。　　“温州老板之所以跑路，跟这条规定也有关。由于在司法实践中，只要是企业之间进行借贷，法院就判定合同无效。这导致企业在需要借款时，往往以企业主的名义去借钱，一旦还不上钱，企业主就跑了。如果允许企业间借贷，则企业主完全无需跑路，实在无力还款，破产即可。”彭冰说。　　刘少军赞同彭冰的观点。他认为，如果企业之间的借贷是偶发性的，应当认定为合法；如果企业出借资金比较频繁，那么说明企业的资金来源存在一定问题，因为企业正常运营过程中肯定是缺钱的，这时只要查企业是否吸收存款，是否涉嫌非法经营即可，而不应一刀切地规定企业不能作为贷款人。　　此前一直有消息称，央行起草的《放贷人条例》已提交国务院法制办，在《放贷人条例》中有关于“允许符合条件的个人和企业从事借贷业务”的条款。　　“可以借温州金融改革的契机加快《放贷人条例》的出台。”大成律师事务所金融部主任平云旺说。　　借贷平台贷款中介需规范　　诚如民间借贷登记中心工作人员所说，个人或企业在民间借贷登记中心进行登记后，实现民间借贷还是要通过入驻民间借贷登记中心的贷款中介。目前入驻的贷款中介包括宜信、速贷邦等都是P2P借贷平台。　　“民间借贷登记中心的存在似乎给了这些贷款中介一个合法身份。”彭冰说。　　然而在当前的法律体系中，网络借贷平台一直是一个游走在法律边缘的存在，国内目前相关立法尚不完备，人人贷的性质也缺乏明确的法律法规界定，且对其监管职责界限不清，人人贷到底是归银监会还是工信部或工商局管理，一直都未有定论。　　对于这种借贷平台存在的风险也一直为很多专家所担心，银监会此前还曾发布过《关于人人贷有关风险提示的通知》，认为人人贷中介机构有可能突破资金不进账户的底线，演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构，甚至变成非法集资，并要求银行业金融机构务必建立与人人贷中介公司之间的“防火墙”，严防人人贷中介公司帮助放款人从银行获取资金后用于民间借贷，防止民间借贷风险向银行体系蔓延。　　但这种风险提示只是从保护银行并防范人人贷风险向银行蔓延的角度考虑，并未明确对此类贷款中介的监管办法和监管机构。　　“对这类网络贷款平台如果管理不善，将来可能会出大事。我认为这类中介从事的工作相当于银行的委托贷款业务，还是应该纳入银监会的监管。借温州金融改革的机会，应该出台对网络借贷平台的管理规范，规定这类机构可以做什么，不可以做什么，引导其良性发展。”刘少军建议。　　金融垄断集权式监管是根因　　在此次温州金融改革中，温州的民营企业家们最为关注的是“第二条”：加快发展新型金融组织。鼓励和支持民间资金参与地方金融机构改革，依法发起设立或参股村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等新型金融组织。符合条件的小额贷款公司可改制为村镇银行。　　“第二条”被认为是打破金融垄断的重要举措，同时也是最难实现的一条。　　“现有法律制度实际上为民资进入金融领域设置了障碍。比如《村镇银行管理暂行规定》，发起人或出资人中应至少有一家银行业金融机构，这样一来民间资本设立村镇银行还是存在许多阻力。同样的，”第二条“称有条件的小额贷款公司可转为村镇银行，但具体何种条件可转并未说明，如果按照《村镇银行管理暂行规定》，小额贷款公司转村镇银行又前景渺茫。”刘少军认为在当下修订《村镇银行管理暂行规定》并不现实，很可能的做法是对温州特事特办。　　这样的现实加上温州尚未出台相应的实施细则，让温州很多一直对投资金融业有兴趣的民营企业家很沮丧。　　谈及此问题，周德文认为早在2010年国务院发布的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》就有允许民间资本兴办金融机构的类似规定，但新国36条的实施细则一直没有出台，民间资本进入金融领域的步伐一直很艰辛。　　“这次温州金融改革再次提及民间资本进入金融领域，说明中央打破金融垄断的决心。具体怎么做，就要看地方政府的魄力了，要看温州市的官员敢不敢押上自己的乌纱帽进行大刀阔斧的改革。”周德文说，国务院的规定很模糊，这就给了温州以相当大的发挥空间，如果地方政府考虑的重点是在现行法律框架下规规矩矩地发展，改革就没有意义了。　　在接受法治周末记者采访时，刘少军和周德文一致认为，真正要打破金融业的垄断，还应改变金融业以往的中央集权式的监管体系，通过下放权力，建立地方监管体系。　　“比如大银行的管理归中央，而小的银行和非银行金融机构的管理如村镇银行、小额贷款公司的审批、管理，可以下放到地方，让地方政府获得更多权限的同时，也承担更大的责任和压力。否则原有的管理体制下，地方政府可以发挥的空间和积极性不大。”刘少军补充道。　　刘少军认为，对金融机构进行管理的思路也应改变，监管部门不应只考虑监管方便而一味地坚守审批制，而应把监管思路变为如何引导行业发展，有条件地进行核准制。　　“发展小额贷款公司是个好事，但由于银监会进行审批，我听说现在一个小额贷款公司牌照可以卖到5000万元。这就偏离了最初设立小额贷款公司的初衷，本来是为了利用民间的资金，解决中小企业融资难的问题，但一审批，味道就变了。本来就是个人或企业自己的钱，为什么要管那么死呢？我觉得对小额贷款公司应实行核准制，监管部门可以制定出一些设立条件，只要符合，即可设立，同时规定可为、不可为的业务，引导其向好的方向发展。”刘少军说。　　金融犯罪立法司法应同步改革　　谈及温州金融改革所需要的法律保障，大成律师事务所刑事部主任赵运恒认为，在金融改革的大背景下，温州的金融活动乃至金融犯罪可能会出现新的特点，这也要求在立法和司法环节应进行同步的改革。　　“一个很现实的问题就是，金融改革的实施细则颁布后，由于温州民间资本投资的机会增多，外地的资金就会通过各种方式进入温州，而由于在温州从银行等各个渠道进行融资的便利性增大，温州企业很可能在银行贷款后，再转贷外地企业或个人。在这个过程中，如何认定这些行为就很重要。”赵运恒说。　　赵运恒认为，与上述行为相关的一个不常见的罪名是“高利转贷罪”，即以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人。　　赵运恒曾经接手过一个案子：一个企业家从银行贷款1000万元，其中有200万元暂时闲置就借给了另外一家企业，法院就此认定其犯了高利转贷罪，但该企业主不服，至今该案还在上诉阶段。　　“这种罪名的设定明显是过度保护银行利益，保护银行的垄断地位。但是现在金融政策变化了，国家要打破银行垄断，对于一些罪名也应做相应修订或删除。如果借贷人能够将资金及时归还银行，并没有妨害银行利益的话，他无非是利用银行的钱转贷给他人，他的危害性并没有上升到犯罪的程度。”赵运恒说，由于刑法的修改比较复杂，在当下做不到去罪化的情况下，可以考虑轻刑化。　　而温州金改引发的另外一个常见罪名即为非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。赵运恒认为，在温州金融改革中，由于各种投资机会增多，如果某个人自己资金缺乏，很可能会向诸多亲朋好友借贷来进行投资。　　“假如一个人真的是犯了非法吸收公众存款罪，那么定罪是无可厚非的，但在具体的司法过程中，我认为应该转变司法理念，不要只谈严厉打击金融犯罪，而是应该在打击金融犯罪的同时，最大限度保护债权人利益，减少案件带来的损失。”赵运恒曾经经手过安徽的一个非法集资案，他认为当地处理案件的方式可以给温州进行借鉴：当时公安机关在逮捕嫌疑人后，并没把他直接关到看守所，而是把他安排到指定的地方进行监视居住，并允许他会见想要会见的人，以协助进行债权处理并维持企业的正常运营，通过这种做法，债权人的利益损失很小，也维护了社会稳定。
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