【图文】合同知识-转包工程中拖欠的工资款由谁支付？【会计实务操作教程】_百度文库
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合同知识-转包工程中拖欠的工资款由谁支付？【会计实务操作教程】
会计师梁老师|
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你可能喜欢【案例】讨要拖欠工程款纠纷律师-北京建筑工程律师网
北京建筑工程律师网为您提供建筑律师,北京建筑律师,工程律师,北京工程律师,建筑工程律师,北京建筑工程律师,建筑专业律师,工程专业律师!曹敏律师毕业于北京建工、北大法学,在建筑工程领域工作二十年,注册建造师、造价师、监理师,擅长处理建筑工程疑难纠纷案件!详情咨询:.
日 星期二 01:54:50 &&&&农历：二一八年 四月 十五&&
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&&& 中国建筑工程律师事务所承接全国建设工程纠纷案件,擅长最高法院再审,最高检察院申诉抗诉工程纠纷案件;&&& 专业律师团队办理房屋建筑,地产开发,水利电力,公路铁路,市政园林,装修方面的工程合同,工程质量,工期延误,工程欠款,工程犯罪,招标投标案件;&&& 首席律师曹敏在设计,质检,监理,施工,开发,招标,预算,鉴定部门工作二十年,建造师,造价师,监理师;
&&& 1、按诉讼请求数额（1-10%）收取律师费，具体协商处理；
&&& 2、旅差费另行计算；
&&& 3、现场勘查、咨询费协商处理；
&&& 4、一审、二审、再审、抗诉、执行等阶段费用协商处理；
&&& 5、法律顾问费协商；
当前位置：首页→→→【案例】讨要拖欠工程款纠纷律师
&【案例】讨要拖欠工程款纠纷律师
【案例】讨要拖欠工程款纠纷律师
&&& 原告：戴某；
&&& 代理人：曹敏，北京新桥律师事务所律师，电话：；微信：
&&& 被告：长沙xx新生设备厂
&&& 【案例】日，被告新生设备厂拟建仓库工程，戴某想承包该工程，因自己无施工资质，便找到二建公司谈妥将自己的工程队作为二建的项目部，二建收取一定的管理费，不实际参与施工管理。戴某随以二建名义与原告签订了上述仓库工程施工合同。同年10月10日工程验收合格，被告一直拖欠工程尾款130万元。戴某催要未果，遂以二建名义起诉要求新生设备厂支付工程尾款130万元，并要求承担违约金7万元。案件审理期间，被告提出戴某系挂靠施工，主张二建公司作为原告要求支付工程款的主体不适格，请求驳回原告诉讼请求。后二建公司撤诉，并与戴某作为共同原告提起新的诉讼。戴某诉讼中称自己系二建公司的内设分支机构，不存在挂靠关系。
&&& 【审理】法院经审理认为：戴某对外虽以自己是二建公司的内设分支机构为名，但其施工过程中，与二建公司既无财产归属关系，有无人事隶属关系，其独立核算、自主经营、自负盈亏，因此被告主张戴某与二建系挂靠施工关系理由成立。因挂靠施工所签合同无效，故合同约定违约金条款对双方当事人不具有约束力，原告要求被告承担合同约定违约金的请求不予支持。因本案工程验收合格，根据无效合同可参照合同约定结算工程价款规定，法院遂判决被告支付戴某工程尾款130万元，驳回其他诉讼请求。
&&& 关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知&十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。
&&& 实际施工人要以相对方提起诉讼为原则，只是在特定情况下可以向发包方提起诉讼，实际施工人的债权人不是实际施工人，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，实际施工人可以合同相对方为被告，申请追加发包人、总包人为第三人参加诉讼，在对方怠于行使权力时提起代位权诉讼。
&&& 建设工程的诉请结算工程价款，仅以转包人、分包人或发包人之一为被告提起诉讼的，应向释明司法解释的相关规定，在此基础上，可依的申请追加其他当事人为被告或第三人。不提出申请的，可依职权通知其他当事人以第三人的身份参加诉讼。
&&&&&&工程律师指出虽然实际施工人与建设发包单位没有签订合同，但是形成了实际的施工合同关系。工程质量保证金实质上是实际施工人对建设单位承担的质量保证责任，承包单位、违法分包人只是中间人，既不承担支付工程款责任，也不承担工程建设责任，只是收取违法的中介费，因此中间人不是工程质量保证金的收取人，同时也不是返还人。
&&& 建设工程经竣工验收合格，请求参照合同约定标准支付工程价款的，应予支持。建设工程尚未竣工验收，但已完工部分质量合格，当事人均同意解除合同或合同已丧失继续履行条件的，请求参照合同约定标准支付已完工部分的工程价款，应予支持。已完工部分存在施工质量问题的，在以无偿修复或支付修复价款的方式承担质量责任的前提下，可以支持参照合同约定标准支付已完工部分工程价款的请求。
&&&&&& 请求支付工程价款的，由转包人、分包人承担给付责任。发包人只在欠付转包人、分包人工程价款的范围内对承担给付责任。发包人与转包人、分包人怠于结算或隐瞒结算事实的，由转包人、分包人与发包人共同对承担工程价款的给付责任。
&&& 如果承包人把承包的工程转包，发包人可以按照实际施工人没有资质的标准与实际施工人进行结算，因为承包人没有履行所签的施工合同约定的义务。&&& 实际施工人可也是个人，也是包工头，也是诉讼主体。
&&& 实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等，不得随意扩大《解释》范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定处理。& 实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。
&&& 实际施工人以转包人、违法分包人为被告请求支付其施工工程部分的工程款时，实际施工人、承包人、转包人要求追加发包人为当事人的，人民法院应当予以准许。
&&& 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
&&& 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
&&& 建设工程因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人应当在其欠付工程价款范围内，与非法转包人、违法分包人向实际施工人承担连带责任。同时，实际施工人以发包人为被告要求支付工程价款的，一般应当追加非法转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。
发包人以款项已付清或实际施工人要求给付的工程价款高于其欠付的工程价款进行抗变的，应当由发包人承担举证责任。
&&& 建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利。即使承包合同被认定无效，但承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先受偿权也应一并受到保护。
&&& 实际施工人可以直接起诉发包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任，并追加承包人、转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。
&&&& 此种保护实际施工人的规定在实践中不应过于泛化。如实际施工人未向发包人主张权利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的，不必然追加实际施工人为第三人，但应将诉讼情况通知实际施工人；发包人要求扣除其向实际施工人的已付款，经审查确已支付且付款正当的，可以支持。
&&& 实际施工人可以发包人为被告吗？答；可以，在发生建筑工程施工合同纠纷案件时，由于被挂靠单位不愿支持实际施工人提起诉讼，怕得罪建设单位，以后不能承揽到工程，还要与发包方共同承担连带支付工程承款的责任，因此，一般不支持没有资质的实际施工人与发包人打官司.
&&&& 承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。转包、挂靠、借资不受法律保护，管理费收缴没有法律依据。
&&& 建筑工程律师谈实际施工人工程款包括间接费和利润，施工合同无效，验收合格，实际施工人折价工程款包括间接费和利润。
&&& 建筑律师讲解实际施工人（包工头）可以直接起诉发包人，实际施工人虽然与发包人之间没有合同关系，但是根据施工合同司法解释的立法本意，为了保护广大农民工利益，突破合同相对性，实际施工人（包工头）可以直接起诉发包人，请求支付工程款。但是发包人只是在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。
&&& 建筑律师指出农民工不是实际施工人，主张的是劳动报酬，不是工程款，不能以发包人为被告提前讨要工资的诉讼，只能向定做人主张加工承揽费，不承担质量责任。
&| &| &| &| &| &| &| &| &| &|
&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&|&&
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建筑工程劳务分包合同中的“局”
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（原标题：建筑工程劳务分包合同中的“局”）
故事检索企业不可忽视潜在法律风险在市场经济日益发达的今天，不少人利用公司股东承担有限责任、认缴出资的手段轻易设立各类公司，各种“老总”如雨后春笋般涌现。但公司管理人法律意识不强，对公司日常经营中的合同签订、合同履行、印章管理中的法律风险控制力度不够，常常使公司遭遇很多法律风险，这种风险尤其是在建筑公司与劳务公司的合作中经常出现。企业如何认清以及应对此类法律风险，在此，我们以与建筑工程劳务分包合同有关的案例入手进行探讨。建筑工程劳务可以分包吗？案情回放:重庆某建筑公司（以下简称建筑公司）与四川某建筑劳务公司（以下简称劳务公司）关于成都某乡村度假酒店签订了《工程劳务承包协议书》，约定建筑公司把该酒店项目的土建劳务部分分包给劳务公司，约定了承包内容、价款的计算及支付等，有建筑公司、劳务公司的签章，建筑公司的代表曾某、劳务公司的段某签字。那么，这种工程劳务分包是否有法律依据呢？律师解读:在建筑领域现行实务中，建设工程施工存在大量违法分包、层层转包、借用挂靠资质等不法行为。根据《建设工程施工合同解释》第一条相关规定来看，签署建设工程施工合同稍有不慎，其所签订的系列合同或协议大多将会无效，这样的合同针对合同各方当事人都是极为不利的，比如：对于业主方来说，工程质量、进度、项目管理等方面风险增加；对于被挂靠方来说，重大安全责任事故、农民工工资、税收、受建设行政主管单位的行政处罚等风险巨大；针对实际施工人、承包方来说，收取工程款的风险增加、利润减少。但为什么违法劳务分包会屡禁不止呢？根据《建设工程施工合同解释》第二条的规定，只要工程验收合格，实际施工人仍然可以按照约定获得价款，也就是说，签订违法劳务分包合同也是“不得已的权宜之计”，这体现了我国法律保护弱者、保护人权的精神。因为在很多时候，实际施工人的工程款就是若干建筑工人的血汗钱，代表着成千上万的建筑工人的全家人的生存利益，保护了实际施工人的权利也就是保护了建筑工人的权利。《建筑法》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第七条明确规定，只要劳务公司具有相应的承包劳务的资质，合同当事人以转包建设工程违法为由请求确认劳务分包合同无效的不予支持，该劳务转包项目不需要强制招投标，该劳务分包合同应当依法受到法律的保护和约束。如何认定保证金、逾期付款利息案情回放：劳务公司派人进场后并向建筑公司支付了50万元保证金。在施工的过程中，因多方原因中途停工，建筑公司出具了《工程情况说明》，即向劳务公司承担窝工损失赔偿。在此之后，建筑公司与劳务公司签订了《付款协议书》，约定了按照合同约定的计算方式计算的工程款、窝工损失、临时设施施工费用等总计448余万元，并约定了逾期付款利息按照年利率24%计算。后来，建筑公司与劳务公司签订了《赔偿协议书》，约定建筑公司向劳务公司赔偿各项损失合计50万元。《工程情况说明》、《付款协议书》、《赔偿协议书》均有建筑公司现场代表曾某的签字。在案例中，保证金和逾期付款利息是如何认定的呢？律师解读：首先，我们来看看保证金在法律上到底是指什么？根据《合同法》的规定，本案中的保证金本质上属于定金性质，根据“定金罚则”，交付定金的一方不履行合同将可能失去全部定金，收取定金一方不履行合同可能双倍返还定金。但是在建筑领域实务中，缴纳保证金的现象十分普遍，除非明确约定外，基本上没有适用“定金罚则”，等同于“订金”，最终作为工程款予以抵扣或返还给交款方。其次，案件中关于逾期付款利息的约定是否过高？根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，24%的年利率应当受到法律保护。但是《建设工程施工合同解释》第六条又明确规定，建设工程领域的垫资利息约定不能高于同期银行贷款利率，24%年利率显然太高，那么超出部分应当予以调整。本案中关于利息的约定视作民间借贷的利息还是垫资利息存在重大分歧，本案为建设工程施工合同纠纷，在实际履行中欠付工程款似乎与垫资修建没有本质区别，似乎垫资利息更相符合法律规制的本意。为减少歧义，合同当事人应当对于垫资修建或垫资利息的约定在签订合同之时进行书面约定，明确垫资金额、方式、利息计算、垫资返还等事项。本案中当事人在签订合同之时显然没有进行书面明确约定，而是在双方进行了结算之后，才约定了付款时间、金额、利息，该利息约定等同于双方约定的垫资利息，尽管是事后补签，但该协议并不违反法律禁止性规定，除非有相反证据证明，该垫资协议应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，并且应当得到人民法院的支持，如果无论事前还是事后都没有就该垫资金使用形式进行明确约定，就只能适用《建设工程施工合同解释》第六条，从而会给劳务公司的利益造成较大损害。伪造印章的困局案情回放：建筑公司未按照约定向劳务公司支付工程款，劳务公司律师向项目所在地人民法院提起了诉讼。与此同时，建筑公司向当地公安机关报案称有人涉嫌伪造公司印章，对建筑公司造成了重大损失。公安机关进行了立案侦查，侦查期间委托了司法鉴定机构进行鉴定，其鉴定意见为建筑公司现有使用的印章与《工程劳务承包协议书》、《工程情况说明》、《付款协议》、《赔偿协议》中的印章均不具有同一性，且建筑公司现场代表曾某已经消失，无法取得联系，从而认为本案涉及刑事犯罪，要求中止审理。如果印章系他人伪造，建筑公司不应当承担责任。假如这一切都是一个“局”，建筑公司完全不知情，显然对建筑公司没有任何法律约束力，因为法律不能“强人所难”，那么给劳务公司造成的损失将是巨大的。而酒店项目确实存在且主体已经封顶。在司法鉴定中，本案涉及到的建筑公司印章实属于伪造，现场代表曾某又失联，是否事实就无法查清？劳务公司就无法举证了吗？建筑公司是否就不再承担其民事责任？该案至此变得扑朔迷离。律师解读：律师调取了建筑公司与业主方签订的《建设工程施工合同》，用该合同上的印章与其他伪造的印章进行比对、鉴定，结论仍然是不具有同一性。但经过调查得知，建筑公司的法定代表人曾多次到过项目现场，协调处理农民工工资发放的问题，而且劳务公司支付的50万元保证金是劳务公司对公帐户转账支付到建筑公司对公帐户中。根据《民法通则》第六十六条、《合同法》第四十九条等规定，我们认为其伪造的印章已经构成对建筑公司“表见代理”，建筑公司明知该项目的存在，也就是说建筑公司对伪造印章是默许同意的，那么建筑公司对外应当承担全部民事责任。无论伪造人是否承担刑事责任，均不影响建筑公司向劳务公司承担民事责任，刑事案件的处理结果与民事案件没有直接的关联性。本案经过一审、二审，劳务公司的观点得到人民法院的全部采纳，最终建筑公司全部支付了劳务公司的工程款以及24%的逾期付款利息。如果曾某确实伪造公司印章，依照《刑法》第二百八十条第二款的规定，曾某将被处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金，同时他还需承担相应的民事责任。律师建议：法律实务中自然人通过挂靠等形式，私刻公章并多次从事经营活动使用，且该公章为相关第三人或政府职能部门确认，可推定公司明知自然人使用该印章，并承担相应的民事责任。部分公司的业务领域比较广泛、项目比较多，长期默许并使用各种“项目章”、“资料章”，一旦纠纷出现，假如没有相反证据证明该公章与公司无关，公司将对其行为要承担相应的民事责任；“私刻”印章徒增公司管理风险、难逃其民事责任，甚至可能涉及刑事犯罪。为了降低法律风险，律师建议公司统一管理印章，完善印章使用制度，原则上确保不私刻各种名目章，为解决因为公司项目多，其印章使用频率高、且使用地多而出现印章不够用的现实问题，建议申请、使用“电子印章”，专人管理，规范使用，防患未然。方能降低风险，减少损失。相关知识什么是“表见代理”根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，合同相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，即行为人构成表见代理，其代理法律效果不需要被代理人追认。构成表见代理合同要满足以下条件：l.行为人没有获得本人的授权（如没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止）就与第三人签订了合同。2.合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，那么就不构成表见代理，合同相对人也就不能受到保护。罗章生活与法“定金”“订金” 别再傻傻分不清在我们的生活中，签署合同或者协议的时候往往会涉及到定金和订金，很多读者因为分不清“定金”与“订金”在法律意义上的差别而蒙受损失的事件屡见不鲜。定金常用于买卖合同中的付款担保，适用定金罚则，如付款方不履行合同或者不按要求履行合同义务而构成根本性违约，收款方可以不退还定金并解除合同。反之如收款方不履行合同或者不按要求履行合同义务而构成根本性违约，付款方可以要求收款方双倍返还定金。定金支付数额在法律上有限制，不得超过合同标的20%，定金约定条款一定要以书面合同的形式表现出来，实务中定金分为：订约定金、成约定金、解约定金、违约定金四个种类。定金交付约定属于从合同，没有按时交付定金不构成对主合同的违反，定金一旦交付就产生法律效力。订金一般视同为预付款，不适用定金罚则，即使被认为是履约保证，也只是对付款方有约束力，如果收款方违约，付款方最多能退回订金，而不能要求双倍返还。实务中，当付款方违约，收款方往往处于优势地位，以种种理由将订金抵作赔偿金或违约金不予退还，付款方主张权利费时费力。小冯
(原标题：建筑工程劳务分包合同中的“局”)
本文来源：四川新闻网-成都晚报
责任编辑：王晓易_NE0011
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陕西恒达律师事务所
建设施工企业常见法律风险防范与控制（施工企业版）
【讲义主题】
&&&& 一、施工合同效力
&&&& 二、签订施工合同应注意的问题
&&&& 三、施工企业在施工合同履行过程中的权益维护
&&&& 四、工程挂靠、转包、违法分包的风险防范与控制
&& &&五、工程款结算风险防范与控制
六、施工单位用工风险防范与控制
七、工程投保与理赔风险防范与控制
【第一部分】施工合同效力
&&& 有效施工合同的认定条件：主体适格、内容合法。
一、五类合同无效：
1、 承包单位没有施工资质或者超越资质等级签署的合同
资质：建设部-施工总承包序列、专业承包序列、劳务分包序列
★建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力
★施工单位工程部、项目部对外签署合同的效力
2、借用资质承揽工程——挂靠
挂靠的认定：（1）转让、出借企业资质证书、以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程、（2）项目负责人、技术负责人、项目核实人员、项目质量、安全管理人员不是承包人本单位人员。
3、应该招标而不招标或者中标无效的合同
（1）必须招标的工程：国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》
A 关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目
B 关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目：商品住宅包括经济适用房项目
C 使用国有资金、国家融资、国际组织资金投资的项目
以上范围内工程单项工程造价在200万元以上、设备、材料在100万元天以上、勘察设计监理等服务采购在50万元以上，或者项目总投资在3000万元的必须进行招投标。
（2）实务中问题：
★未纳入总包范围内的工程、直接发包工程的效力
解决办法：列明分包清单，由总包单位与指定分包单位签署分包合同。
（3）中标无效签订的施工合同无效
根据《招标投标法》50，52-57条规定，下列中标无效：
招投标代理机构违法影响中标结果、泄露投标情况影响中标结果、串通投标或以行贿手段中标、冒充他人非法骗取中标、对实质性内容进行谈判，违法确定中标人。
★& 先签署施工协议，后补办招投标手续的效力
★&&&&& 陪标、串标的认定：投标文件是否雷同、是否存在其他标的应价不是过高就是过低，只有一个合适的情形。
4、违法分包
根据《建设工程质量管理条例》规定，违法分包情形：
A 总包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位；
B 未经建设单位同意分包
C 总包单位将工程主体结构分包给其他单位
D 分包单位再分包
5、工程转包
二、实践中注意问题
1、违反合同法52条规定合同无效：违反效力性强制性规范将导致合同无效。
★建设单位未办理规划许可，所签施工合同是否有效。
《合同法》52条1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定
2、阴阳合同效力认定：
3、合同未备案的效力：
三、施工合同无效的法律后果
1、合同无效，但工程验收合格，可以按照合同约定支付价款
2、工程验收不合格，经修复后合格，按合同结算价款，但修复费用由承包方承担；
3、工程验收不合格，经修复仍不合格，不予支付价款。
4、无效的合同双方均不承担违约责任。
【第二部分】签订施工合同应注意的问题
二、往来函件确认条款
三、工程价格及调整条款
材料价格上涨超过5%时，对材料价格据实调整（包括5%与否，据实是以信息价还是市场价，如市场价则如何确定）　材料价格按施工期间当地信息价平均计算（如何平均，算术平均还是加权平均）
四、工程款结算条款
五、争议解决条款
1、建议引入DB解决机制
2、诉讼明确、具体、唯一
【第三部分】工程挂靠、转包、违法分包的风险及应对
一、工程挂靠、转转包、违法分包的风险类型
★“实际施工人”：就是指真正进行工程施工的个人或单位，如果存在挂靠行为，那么挂靠人(比如说项目经理)就是真正进行工程施工的“实际施工人”；如果存在违法分包行为，接受违法分包的人就是“实际施工人”；如果存在非法转包，接受转包的人就是“实际施工人”。
1、质量风险：《建筑法》第二十九条规定，“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”。
2、商事责任风险：实际施工人对外从事的商事行为主要可以概括为三种类型：第一，是买卖材料的行为；第二，是周转材料以及机械设备的租赁行为；第三，是借贷行为。施工企业可能对实际施工人的上述商事行为承担连带责任，甚至有可能承担全部责任的重大风险。
★表见代理、职务代理、基于挂靠连带责任
3、用工风险：实际施工人涉及劳动合同纠纷、工伤或其他意外事件，由承包企业承担责任。
4、处罚风险：《建设工程质量管理条例》第62条规定，承包单位违约分包时，政府可以“责令改正，没收非法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款，可以责令停止整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书”。承包企业所收取的转包管理费，属于非法所得，依照司法解释第四条规定，人民法院可予收缴。
二、控制工程挂靠、转包、违法分包风险的措施
1、避免挂靠、转包、违法分包情形发生
▲将工程转包分解为劳务分包和设备材料委托采购
2、分包协议约定严谨
（1）签证，可以约定“若在施工中发生设计变更或修改时，且影响造价的，分包单位可办理签证，以总承包方名义报建设单位审批。经建设单位同意的签证纳入结算，执行总承包合同有关计价和本合同管理费的规定。若建设单位拒绝分包单位有关签证的要求，则承包方对分包单位亦无任何补偿”。
&&（2）支付，背对背条款 对分包单位的付款依据业主方的付款情况。比如可以约定“总承包方收到建设单位支付的工程款之后，按本协议约定将分包单位应得工程款支付给分包单位；但是若建设单位延迟付款给总承包方，则总承包方亦相应延迟付款给分包单位。若总承包方能追索建设单位延迟付款赔偿，则总承包方按相应比例(亦即扣除合同约定的管理费及税金之后)支付分包单位延迟付款的补偿。若总承包方未能获取延迟付款赔偿，则总承包方对分包单位亦无任何补偿”。
&&（3）是结算，可以约定“经建设单位确认的工程竣工结算价款，扣除本合同约定的总承包方收取的管理协调费、税金以及根据本合同约定应由分包单位承担的其他费用和违约罚款之后，才是分包单位应得合同价款。由于建设单位原因致使审价延迟的，若建设单位对总承包方不予补偿，则总承包方对分包单位亦无补偿。总承包方可尽力协调与建设单位的关系，以促使结算工作及早完成”。
3、管理过程适当介入
4、工程款收取必须通过施工企业账户进行
5、应约束实际施工人的采购及支付行为
6、进度款支付应慎重
（1）进度款应与质量、进度、安全挂钩
（2）坚持合同相对性，不可直接向最终施工人付款
7、结算应注意次序——先“下”后“上”
承包企业未经无资质分包商(实际施工人)同意，基于其与发包人之间的施工合同，擅自与发包人达成结算工程款的协议，如果发包人结算的工程款明显过低，无资质分包商作为实际施工人有权否认该结算协议对其具有约束力，可以要求对工程造价进行重新鉴定。
8、必要时提供担保或者保证金
2、强化对实际施工人的监管
（1）派出质量、施工监管人员、控制财务
（2）根据工程进度监督并核实农民工工资发放情况
【第三部分】施工合同履行
一、正确行使抗辩权
（1）先履行抗辩权：是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行之前，或先履行一方履行债务不符合债的要求的，后履行一方有权拒绝其履行请求
（2）不安抗辩权：是指先给付义务人在有证据证明后负义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。
（3）正确行使法定解除权，妥善处理退场问题
行使法定解除权的情形：
▲因不可抗力致使不能实现合同目的
▲履行期限届满前，一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同主要义务
▲当事人迟延履行义务，经催告后仍未履行的；
▲当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使合同目的不能实现；
▲法律规定的其他情形
退场应注意的问题
1、工程量合同核实、现场机械设备清点，必要时进行公证
2、原债权债务处理
二、加强工程签证
三、高度重视《施工合同》示范文本默示条款的运用
1、23．合同价款及调整
23．4　承包人应当在23．3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师克认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。
25．工程量的确认
25．2　工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。
31．确认变更价款
31．3　工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。
　36．2　发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：
（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；
四、妥善处理退场问题
1999年建设部建设工程施工合同范本
发包人默示条款：
6．2　工程师的指令、通知由其本人签字后，以书面形式交给项目经理，项目经理在回执上签署姓名和收到时间后生效。确有必要时，工程师可发出口头指令，并在48小时内给予书面确认，承包人对工程师的指令应予执行。工程师不能及时给予书面确认的，承包人应于工程师发出口头指令后7天内提出书面确认要求。工程师在承包人提出确认要求后48小时内不予答复的，视为口头指令已被确认。
10．进度计划
　　10．1　承包人应按专用条款约定的日期，将施工组织设计和工程进度计划提交工程师，工程师按专用条款约定的时间予以确认或提出修改意见，逾期不确认也不提出书面意见的，视为同意。
11．开工及延期开工
　　11．1　承包应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延开工申请后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。
12．暂停施工
工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延
13．工期延误
13．2　承包人在13．1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。
17．隐蔽工程和中间验收
　17．2　工程师不能按时进行验收，应在验收前24小时以书面形式向承包人提出延期要求，延期不能超过8小时。工程师未能按以上时间提出延期要求，不进行验收，承包人可自行组织验收，工程师应承认验收记录。
19．工程试车
19．3　工程师不能按时参加试车，须在开始试车前24小时以书面形式向承包人提出延期要求，延期不能超过48小时。工程师未能按以上时间提出延期要求，不参加试车，应承认试车记录。
（5）工程师在试车合格后不在试车记录上签字，试车结束24小时后，视为工程师已经认可试车记录，承包人可继续施工或办理竣工手续。
19．5　双方责任
（5）工程师在试车合格后不在试车记录上签字，试车结束24小时后，视为工程师已经认可试车记录，承包人可继续施工或办理竣工手续。
六、合同价款与支付
32．竣工验收
　32．3　发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。
　32．5　发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。
32．8　工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。
33．竣工结算
　33．3　发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。
承包人默示条款：
25．工程量的确认
　　25．1　承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。
31．确认变更价款
31．2　承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。
【第四部分】工程款结算风险
一、清单计价模式的几个主要问题
2、综合单价
3、清单项目确定
4、清单措施项目
二、工程款结算依据——黑白合同，以白合同为准
三、逾期结算
1、 建设部369号文《建设工程价款结算暂行办法》规定审核期限：1500万元以下20天，5000万元以上60天。第16条，默认！该文件不能直接作为逾期不结算视为认可的依据；
2、 约定了逾期不答复视为认可的，直接以结算文件作为结算依据。
四、司法审价
1、工程量争议，以施工过程中的签证文件确认。
&&& 2、 固定价款，要求鉴定不予支持；仅对有争议的事实鉴定
五、情事变更对工程款结算的影响
★《合同法》司法解释二26条：—5.12地震后的民工荒、钢材价格暴涨
★应对：约定风险承担范围
【第五部分】施工单位用工风险
一、施工单位用工现状
短期性、 流动性 、分散性、阶段性、穿插作业、流水作业、农民工 、不签订劳动合同、不履行劳动合同、间接用工 、个人承包、工资不按月支付、不参加社会保险等。
1、企业自有用工
2、劳务分包
3、包工头——内部承包 直接带到工地的零散用工 缴纳保证金
二、05年劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》建筑施工企业将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任。
三、应对措施
1、与分包单位明确用工责任及应急处理途径，要求劳务企业签劳务企业要依法与农民工签订劳动合同并办理工伤、医疗或者综合保险等社会保险。总承包企业对劳务分包企业的用工情况和工资支付进行监督，仅就本工程发生的劳务纠纷承担连带责任。
2、对于本公司的办公人员和现场施工人员，要区分其不同性质区别对待：应当根据自身的具体情况确定劳动合同的形式。1、对于工作相对稳定的人员（管理人员、行政人员、财务人员等），可与其签定固定期限的劳动合同；2、施工现场的人员（班组长、施工人员等）由于其流动性强，固定期限劳动合同签定后不便于长期管理，可以签订以完成某项工程为期限的劳动合同；以完成一定工作任务为期限的劳动合同签订，有利于减轻企业用工压力，这样工程完工合同正常终止，企业无需面临与之签订无固定期限劳动合同的压力，也无需支付经济补偿金。3、对于一些工作保密性强、专业技术性强、工作又需要保持人员稳定的岗位，订立无固定期限劳动合同，有利于维护企业经济利益，减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失，从而使企业保证一种稳定发展的势头。对于员工来说，也有利于实现长期稳定职业，钻研业务技术，实现双赢局面。4、关于辅助性岗位员工。对于保洁、保安等辅助性岗位、建筑企业现场或临时用工 ，用人单位一般采取劳务派遣的方式。我可以采取聘用退休人员的方式来解决或聘用非全日制用工，非全日制用工双方可以不签订书面劳动合同，可以随时终止劳动合同；终止非全日制用工劳动合同，用人单位不给予经济补偿。5、关于拒不同意签订书面劳动合同的员工问题对于拒不同意签订书面劳动合同而企业又非常需要的员工,向其送达签订书面劳动合同通知书，并要求其在送达回执上签字并保留好证据。
执业机构：陕西恒达律师事务所