没有用工单位不签劳动合同同属于非法用工吗

未与员工签订劳动合同,有什么用工风险_百度经验
&&&&&&公务办理未与员工签订劳动合同,有什么用工风险?<div class="audio-wp audio-wp-1" data-text='未与员工签订劳动合同,有什么用工风险?主题描述   郑州一家零售公司的HR,企业有500人。今年年初公司通过校招,招聘进来一名大四学生,之前因为他未毕业,公司与他签订的实习协议,实习期间觉得他比较优秀,所以从7月1号开始,公司准备和他签正式的劳动合同,但他一直不愿意签订,说在考虑是否回老家发展。上周他通知公司,说决定回家,按照公司规定,他还需要再待一个月,交接相关的工作。目前,他仍在每天上班,但并没有签订劳动合同。   在这样一个尴尬的时期,公司潜藏着哪些劳动风险呢?我又应该做些什么来尽量规避风险?' data-for=''>听语音
百度经验:jingyan.baidu.com主题描述   郑州一家零售公司的HR,企业有500人。今年年初公司通过校招,招聘进来一名大四学生,之前因为他未毕业,公司与他签订的实习协议,实习期间觉得他比较优秀,所以从7月1号开始,公司准备和他签正式的劳动合同,但他一直不愿意签订,说在考虑是否回老家发展。上周他通知公司,说决定回家,按照公司规定,他还需要再待一个月,交接相关的工作。目前,他仍在每天上班,但并没有签订劳动合同。   在这样一个尴尬的时期,公司潜藏着哪些劳动风险呢?我又应该做些什么来尽量规避风险?百度经验:jingyan.baidu.com1案例解析&&&&&& 如果不及时与员工签订劳动合同,存在着很大的劳动风险,根据劳动合同法的相关规定,员工以单位未及时签订劳动合同为由,主张自己的权利,法律是给予支持的。针对本案例,可以做以下分析和风险规避。1、案情要点。(1)公司情况:郑州一家零售公司,约500人。(2)员工情况:今年年初校招来一名大四学生,签订了实习协议,期间表现优秀,7月1日开始公司准备与他签正式合同,但他不愿意,说考虑是否回老家发展,上周他通知公司,决定回家,目前他仍每天上班,仍没有签订劳动合同。(3)公司规定:该员工提出离职,需要再待一个月,并交接相关工作。(4)达到目的:该员工离开公司前,存在哪些劳动风险?如何来规避?22、法律规定。&&&&& 本案例涉及到《劳动合同法》法规主要是第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。  已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。33、存在风险。&&&&&& 根据本案情及相关法规,本案例存在以下劳动风险。&&&&& (1)支付二倍工资。7月1日到现在,已超过1个月,按照《劳动合同法》规定,8月1日到目前这一段时间,如果该员工主张自己的权利,公司将不得不支付这期间二倍工资给他。&&&&& (2)制度执行不严。从本案中可以看出,该员工的劳动合同本应于7月31日前签订,如果该员工不签,不管理由是什么,都应当及时辞退,至少应当发出书面的通知给他签收。如此不严格执行制度,公司其他制度在执行上,也必定存在类似情况。&&&&&& (3)工作交接问题。既然该员工不愿意签合同就可以不签,没有付出任何代价,那么,他在进行工作交接时,也可能出现不认真。44、风险规避。& &&& 本案例存在的风险,可以从如下几个方面来规避。&&&& (1)补签劳动合同。该员工已经提交了离开公司的申请,HR者可不能认为该员工离职后不会找公司主张二倍工资的权利,为稳妥起见,应当让该员工补签劳动合同,签订时间必须写在7月31日之前。补签时,要多给该员工解释清楚,一是购买社保需要这个材料;二是员工档案必须具备合同,今后补档案资料是十分麻烦的;三是补签不影响及时离职,相反公司会积极配合其办好离职手续;四是当初不签主要原因是在员工一方,如今补签也是应当的。&&&& (2)及时办好离职。员工决定回家,如果机械的要求再待一个月,对员工和公司也许都没有好处。一是员工身在曹营心在汉,很可能出工不出力;二是公司其他员工看到该员工不认真工作仍然可以看到正常工资,会影响与同事的配合以及工作积极性;三是如果越往后面办理离职,将会导致支付二倍工资的时间更长。所以,公司可以与该员工及时协商,尽早让其办理好离职手续,以免出现其他难以预料的事情而影响离职或工作的正常交接。&&&& (3)寻找接替员工。该员工离职后,其工作由谁来接手,应当尽快落实人选,不管是内部招聘或者是外部人选,都要最快确定,以免出现该员工离职后工作无人接手,进而影响部门或公司工作的整体推进。&&& &(4) 及时签订合同。就劳动合同及时签订而言,一是存在公司故意有与员工及时签订;二是HR者工作失误未及时找员工签订;三是员工以各种理由不及时签订(比如:想自己花时间认真阅读下、工作忙先放在我这儿吧会签的、我还要再想想要不要签……);四是领导打招呼说某员工不用签劳动合同。针对这些情况,HR者应说服所有员工和领导,力争在员工入职当天就签订劳动合同,即使员工第二天就不来上班了,就当浪费了一点纸张和精力吧,但这样操作所带来的风险少得多。55、有些观点欠妥。&&&&&& 现在,仍有不少管理人员或公司领导,对劳动合同法或相关法律法规理解不全面不深刻,或者受传统企业管理理念和思想的影响太深,仍然认为:与员工签了劳动合同,到时员工即使工作不努力、不合格,也无法解除员工的劳动合同,对企业是一种束缚,还不如不签。&&&&&& 其实,对劳动合同法了解的HR们很清楚,如果及时签了劳动合同,不但对员工的权利是一种保护,同时也是保护用人单位的。只有那些想非法使用劳动者的单位,才惧怕劳动合同的签订。守法经营、合法用工,这才是企业需要严格遵守的,做到了这些,有什么可怕的?&&&&&& 总之,法律规定虽然十分明确,但在实际工作中往往难以全部死板执行到位,如果出现未严格实施而存在一定风险时,就应当想办法进行弥补,较有效的办法有:一是公司与员工始终保持友好关系,不管是否离职,都不要出现任何矛盾或矛盾激化的情形;二是本着相互让步、互相原谅、共赢共存的理念和协商原则,达到好聚好散的结果。END经验内容仅供参考,如果您需解决具体问题(尤其法律、医学等领域),建议您详细咨询相关领域专业人士。作者声明:本篇经验系本人依照真实经历原创,未经许可,谢绝转载。投票(2)已投票(2)有得(0)我有疑问(0)◆◆说说为什么给这篇经验投票吧!我为什么投票...你还可以输入500字◆◆只有签约作者及以上等级才可发有得&你还可以输入1000字◆◆如对这篇经验有疑问,可反馈给作者,经验作者会尽力为您解决!你还可以输入500字相关经验80700热门杂志第3期人生知识达人职场秘诀1023次分享第1期实现创业梦想1505次分享第1期轻松理财手册683次分享第2期晋升攻坚战449次分享第1期如何用互联网理财524次分享◆请扫描分享到朋友圈2004年公司雇佣我 2007年我因工 直至2008年1月才与我签订劳动合同 这算不算非法用工 我经鉴定属于9级伤残 公司与我签订的劳动合同有效吗 属于弥补过错吗?
全部答案(共1个回答)
才和你们签合同的,签名的是事实的劳动关系,伤残部分,老板应该负责任。你可以诉讼请求法院支持你的诉讼请求!
职工工龄不是公司能够决定的。实行社会保险以后,工龄已经没有多大实际意义。现在决定职工退休待遇的,主要看你的社保缴费年限。如果你参加工作单位就为你缴纳了社保金,新...
1、你与公司签订的劳动合同已于2008年7月到期,但至今公司并没有与你续签劳动合同,公司的做法违反了《劳动合同法》第十条的规定,应承担《劳动合同法》第八十二条规...
问:我是北京市一家外资企业的职工,在该企业已经工作3年,劳动合同于今年8月31日到期。7月30日公司向我发出了一份终止劳动合同的通知书,理由是我的工作不称职,不...
  合同到期,公司认为你业绩没达到公司要求,不再与你续签是可以的,单位没有违法。
  但终止合同时,公司应该向你支付终止合同的经济补偿1个月的工资(终止劳动合同...
可以要求未签订书面劳动合同期间的双倍工资。
因你与公司一直存在劳动合同关系,故没有超过仲裁时效。
建议咨询一下仲裁机构,问题就迎刃而解喽!···简单哦!··
答: 劳动者办理正常离职手续,但公司不开具解除劳动合同证明,那么反映到劳动局、仲裁委员会处理。至于失业证嘛,劳动者要带上解除劳动合同证明、失业保险缴纳统计表,到劳动局...
答: 很简单。
1、房子是你的婚前财产,归你个人所有。
2、再婚后(婚姻关系存续期间)的还贷款项,归你们二人共有,权利平等。
3、如果你没有特殊合法约定,从其约定--...
答: 莫名其钞(连莫名其妙都不够格)!
1、无工资?你与什么单位是什么关系?
2、"只有只发放 10个月奖学金每月300元。每年交纳300元上网费和2520元房租。我...
餐饮业厨房产生的油烟,顾名思义,废气中主要污染物为油烟,一般采用静电除油。
液化气属较清洁能源,废气污染程度不高,主要含二氧化碳一氧化碳吧。
柴油属石油类,废气含二氧化硫和氮氧化物,二氧化硫碱液喷淋即可去除,氮氧化物主要以一氧化氮为主,要催化氧化成二氧化氮才能被碱吸收,造价成本非常高,一般的柴油发电机尾气难以治理,除非大型发电厂。
煤炭废气含二氧化硫多,一般常用的脱硫工艺即可。
如何洗衣服?也许有人会说,衣服谁不会洗啊?放到水里,加点洗衣粉洗就成了呗。是啊,说是这样说,可是洗衣服还有不少学问呢。我就说说我的“洗衣经”吧。
说起洗衣服,想想真有不少要说的呢。
首先要分开洗。内衣外衣、深色浅色要分开。个人和个人的衣物也尽量分开洗涤,这样可以防止不同人体间细菌和病菌的相互交叉感染,尤其是宿舍或者朋友的衣服尽量不要放置在一起洗。即使是自己的衣服,内衣和外衣也要分开洗。因为外衣接触外界的污染和尘土较多,而内衣将直接接触皮肤,为避免外界尘螨等对皮肤的不良入侵,内外分开洗涤是有科学道理的。不同颜色的衣物要分开洗涤,可将颜色相近的一同洗涤,浅色的一起洗涤,容易掉色的单独洗涤,避免衣物因脱色而损坏。另外,袜子和其他衣物不要一起洗涤。
其次,使用洗衣粉宜提浸泡一会。洗衣粉功效的发挥不同于肥皂,只有衣物适时浸泡才能发挥最大的洗涤效果。浸泡时间也不宜太长,一般20分钟左右。时间太长,洗涤效果也不好,而且衣物易褶皱。有人洗衣服时把洗衣粉直接撒在衣物上便开始搓揉洗涤,那样不能发挥最好的洗涤效果,对洗衣粉是一种浪费,当然,免浸泡洗衣粉出外。另外,冬季一般宜使用温水浸泡衣物。水温过低,不能有效发挥洗衣粉的洗涤效果,水温太高,会破坏洗衣粉中的活性成分,也不利于洗涤。
再次,衣物及时更换,及时洗涤。衣服要及时更换,相信道理大家应该都很清楚。可是,衣物换下后应该及时清洗,有人却做的不好。好多家庭喜欢将换的衣服积攒起来,每周洗一次,这样很不科学,容易使衣物上积聚的细菌大量繁殖,容易诱发皮疹或皮肤瘙痒症状。为了个人和家人的身体健康,还是勤快一点,把及时换下的衣物及时洗涤,这样,其实也费不了多少时间,也不至于最后要花费半天甚至更长 的时间专门来洗涤大量的衣物要节约的多。另外衣服穿的太久就比较脏,要花很大的力气洗涤才能洗干净,也容易将衣物搓揉变形,而影响美观和穿着效果。
洗衣服是个简单的小家务,也是生活中不可缺少的一件事,学问却很多,也许您的“洗衣心得”比这还要科学,还要多样,欢迎您 的指正~~
你用的是工行的卡吗?到工行网站问了一下,下面是它们版主的回答——您好~
1、您可以拨打95588或通过网上银行等渠道查询消费明细。
2、若您的信用卡开通了网上银行。请您按照以下地址进行登录。工行网站地址: 点击“个人网上银行登录”或工行个人网上银行地址: 按照系统提示输入相关信息后即可登录。
“网页错误”请您进行以下操作:
(1)打开IE浏览器,选择“工具”菜单--&“Internet选项”--&“高级”标签--&点击“还原默认设置”,点击“确定”后关闭所有IE浏览器窗口;
(2)打开IE浏览器,选择“工具”菜单--&“Internet选项”--&“常规”标签--&Internet临时文件设置中的“检查所存网页的较新版本”选择“每次访问此页时检查”。并在Internet临时文件设置中点击“删除文件”,在“删除所有脱机内容”前打勾后点击确定关闭对话框,关闭所有IE窗口;
(3)打开IE浏览器,选择“工具”菜单--&“Internet选项”--&“安全”标签,在“请为不同区域的Web内容制定安全设置(z)”窗口内选择“Internet”,然后选择“自定义级别”,将“Activex控件和插件”中“下载已签名的Activex控件”、“运行Activex控件”等设置为“启用”或“提示”,点击确定后,请重新启动电脑;
(4)若您安装了3721上网助手之类的软件,请您将其完全卸载;
(5)请登录工行门户网站 ,点击“个人网上银行登录”下方的“下载”。进入下一个页面后,下载并安装控件程序。
(6)若仍无法正常使用,建议您重新安装IE6.0或以上版本的IE浏览器,并使用WINDOWS系统的UPDATE功能安装补丁。
3、您可以通过网上银行查看对账单进行还款。
4、是可以的。您需要通过网上银行办理跨行转账业务。
如果您想在网上办理跨行汇款,请使用“工行与他行转账汇款”功能,您除了需要申请开通网上银行对外转账功能,还需要您所在地区开通网上跨行汇款功能。若未开通,那么在操作时系统会提示您的(国际卡及香港信用卡无法使用此功能)。
从日起,柜台注册且未申请U盾或口令卡的客户,单笔交易限额、日累计限额以及总支付交易限额均为300元,9月1日前支付额度已经达到300元的客户需到网点申请电子口令卡或U盾(从注册日起计算支付额)。
若目前已达到交易限额但急需支付,建议您可通过下列方法变更交易限额:
1.申请U盾。u盾客户不再受交易限额和支付次数的限制。此外,使用u盾,您可以享受签订理财协议等服务项目,并在您原有使用基础上大大加强了安全性。如需办理U盾,请您本人携带有效身份证件和网上银行注册卡到当地指定网点办理U盾,办理手续及网点信息请您当地95588服务热线联系咨询。
2.申办口令卡。您本人可持有效身份证件、网上银行注册卡到当地指定网点申办口令卡。申办电子口令卡后,个人网上银行单笔交易限额1000元;日累计交易限额5000元,没有总支付额度控制;电子银行口令卡的使用次数为1000次(以客户输入正确的密码字符并通过系统验证为一次),达到使用次数后即不能使用,请及时到我行营业网点办理申领新卡手续。
1、以身作则,如果连自己都做不好,还怎么当班长?
2、人缘好,我就是由于人缘不好,才改当副班长的。
3、团结同学,我们班有一个班长就是由于不团结同学才不当班长的,他现在是体育委员。
4、要有管理能力,首先要有大嗓门,我们班有位学习委员就是由于声音太轻才以3票之差当不了班长;其次要口齿清楚,让同学能听得懂你说的话;第三要说出有道理的话,让吵闹或打架的同学心服口服;第四,不能包庇好朋友,公正;第五,要搞好师生关系;第六,要严以律己,宽以待人,我们班的第一任班长就是因为“严以待人,宽以律己”才不能继续当下去的。
5、要坚持,我们班的纪律委员就是由于没有恒心,原来的大组长、卫生委员、劳动委员、体育委员、学习委员、小组长等(每个学期都加起来)都被免除了,现在的才当1天的纪律委员要不要免除都在考虑中,还要写说明书。
6、提醒班干部做自己要做的事,要有责任心。我们班的纪律委员就是没有责任心,班长的职务都被罢免了。
7、不要拿出班长的架子,要虚心。
8、关心同学(包括学习)。
9、要及早发现问题,自己可以解决的自己解决;自己不能解决的,早日让班主任解决。
10、要发现班级的好的地方,及时表扬。让全班都照做。
11、不要太担心学习,当个班干部,对以后工作有好处,这是个锻炼的机会,好好当吧,加油!
在高中阶段,学校和老师的规定一般都是为了学生的成绩着想,执行老师的话,其实也是为了大家好。即使有时候打点小报告,只要你的心态的好的,也不是坏事。比如A学习不专心,你用个适当的办法提醒老师去关心他,其实也是为了他好。
总的方针:和同学们组成一个团结的班集体,一切以班集体利益为上(当然不冲突国家、社会和学校利益为前提)。跟上面领导要会说话,有一些不重要的东西能满就满,这对你的同学好,也对你的班好。
再说十五点
一,以德服人
也是最重要的,不靠气势,只靠气质,首先要学会宽容(very important)你才能与众不同,不能和大家“同流合污”(夸张了点),不要有这样的想法:他们都怎么样怎样,我也。如果你和他们一样何来让你管理他们,你凭什么能管理他们?
二,无亲友
说的绝了点,彻底无亲友是不可能,是人都有缺点,有缺点就要有朋友帮助你。不是说,不要交友,提倡交友,但是不能把朋友看的太重,主要不能对朋友产生依赖感,遇到事情先想到靠自己,而不是求助!
三,一视同仁
上边说的无亲友也是为了能更好的能一视同仁,无论是什么关系,在你眼里都应是同学,可能比较难作到,但没有这点,就不可能服众。
四,不怕困难
每个班级里都会一些不听话的那种,喜欢摆谱的那种,不用怕,他们是不敢怎么样的!知难而进才是一个班长应该有的作风。
五,带头作用
我想这点大家都有体会就不多说了
六,打成一片
尽量和大家达成共识,没有架子,不自负不自卑,以微笑面对每一个人,不可以有歧视心理,不依赖老师,有什么事情自己解决,老师已经够累的了。
七,“我是班长”
这句话要随时放在心底,但是随时都不要放在嘴上,有强烈的责任心,时刻以班级的荣誉为主,以大家的荣誉为主。什么事情都冲在最前面。遇事镇定。
八,帮助同学
帮助同学不是为了给大家留下一个好的印象等利益方面的事,是你一个班长的责任,是你应该做的,只要你还是一个班长,你就要为人民服务(夸张)为同学服务。
九,诚实守信
大家应该都知道这个,是很容易作到的,也是很不容易作到,然这两句话并不是矛盾的,不是为了建立一个好的形象,和班级责任也没有什么关系,只是一个人应该有的道德品质。但你必须作到,连这样都做不到,就不可能做成一个好的班长。
十,拿的起放的下
学会放弃也同样重要,学会辨别好与坏。知道什么是该做的,什么是不该做的。
十一,谦虚
认真分析同学给你提的意见,不管是有意的,还是无意的。提出来就有他的想法,有他的动机。要作到一日三醒我身。
十二,心态端正
总之要有一个好的心态,积极向上的心态,把事情往好里想,但同时要知道另一面的危机,遇到事情首先想到的应该是解决问题,而不是别的!
十三,合理的运用身边的人和事
主动,先下手为强,遇到不能够管理的,就可以和其他班干部一起对付,实在不行,就迅速找到老师陈述自己的观点,免得他倒打一耙(尽量少打小报告.)
十四,和老师同学搞好关系.
威信可以提高,你说的话老师也比较相信,可以简单一点的拿到老师的一些特殊授权,而这些授权往往对你的帮助很大.
十五,合理的运用自己的权利和魄力
对付难管理的,权利在他的眼中已经不存在的,就运用你的魄力,用心去交流,努力感动身边的人,感动得他们铭记于心,你就成功了.
一点要加油哦
1.任何保险合同,无论是人身保险还是财产保险必有保险金额,但不一定都有保险价值。财产保险合同中,有的约定保险价值,有的没有约定保险价值。人身保险合同则根本就没有保险价值一说,因为人的生命、身体是不能以金钱来衡量的。
2.保险合同订立时必须确定一个保险金额,但不一定确定保险价值,如不定值保险合同在订立时就无须确定保险价值。
3.保险金额是保险人计收保险费的依据,而保险价值是保险人计算保险赔偿金额的依据。
4.保险金额是投保人的实际投保金额,也是保险人的最高赔偿限额;而保险价值则是保险合同订立时或保险事故发生时保险标的的价值,是保险人赔偿的最高额。即使保险金额高于保险价值,保险人也只在保险价值范围内予以赔偿。
所谓保险金额,是指一个保险合同项下保险公司承担赔偿或给付保险金责任的最高限额,即投保人对保险标的的实际投保金额;同时又是保险公司收取保险费的计算基础。财产保险合同中,对保险价值的估价和确定直接影响保险金额的大小。保险价值等于保险金额是足额保险;保险金额低于保险价值是不足额保险,保险标的发生部分损失时,除合同另有约定外,保险公司按保险金额与保险价值的比例赔偿;保险金额超过保险价值是超额保险,超过保险价值的保险金额无效,恶意超额保险是欺诈行为,可能使保险合同无效。
参保人患病属规定的46种病种范围需长期门诊治疗,且曾因该病种发生过住院治疗的(病情较重而未住院治疗者应由就诊医院医务部门出具诊断治疗证明),可向市医保中心办理门诊大病医疗保险申请程序。
(1)本人填写《特殊疾病门诊医疗证个人申请表》(一式两份);
(2)将已填写申请表、近次出院记录、门诊病历、相关检查检验材料及一张一寸照片报所在单位;
(3)所在单位盖章确认并报市医保中心审批。
保险金额是指保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。
在不同的保险合同中,保险金额的确定方法和原则不同:
财产保险合同中对保险价值的估价和确定直接影响保险金额的大小。保险价值等于保险金额是足额保险。保险金额低于保险价值是保险公司按保险金额与保险价值的比例赔偿。保险金额超过保险价值是超额保险,超过保险价值的保险金额无效,恶意超额保险是欺诈行为,可能使保险合同无效。
在人身保险合同中,人身的价值无法衡量, 保险金额是人身保险合同双方约定的,由保险人承担的最高给付。
首先,需要医院确诊。
保险专家说,确诊即被保险人感到身体状况有重大疾病的征兆时,一般都会先到保险公司指定的医院进行求诊。医院的确诊都会有确诊书,而确诊书是重疾险理赔的重要依据。
其次,及时报案。
保险专家说,被保险人确诊为重大疾病后,需要核对保单,看是否属于保单中所载明的重大疾病。接下来,被保险人要及时向保险公司报案,住院前或住院后报案都可以。保险公司接到报案以后,就会启动理赔程序,进行理赔。
最后,备齐理赔资料。
保险专家提醒,重疾险理赔一般需要以下材料:
一是诊断证明书、门诊病历、出院小结、住院小结,在多个医院就诊需同时提供多个医院的诊断证明;
二是医疗费用收据、住院费用收据和住院费用明细清单;
三是病理、化验、影像、心电图等检查报告,这些报告需加盖医疗机构的有效签章。
真诚建议不妨考虑一个没有风险、倍增、没有加盟费、 合法、不但产品质量高、产品价格还非常便宜、销售额消费额永远累积、 不伤人不伤己、网上结合地面不愁人脉、永远发展的生意,简爱格妮斯女装是个不错的选择,你可以了解一下。
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我厂没有和我们签订劳动合同,属于非法用工吗?
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用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
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您好!我在一家物业公司上班八个月了,进公司后马上签订了一份唯一的用工协议,内容包括:甲乙双方身份、工作岗位、工作期限、月薪、不缴纳社会保险等几项,盖章签字按了手印。
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单位没有依法和你签订劳动合同,你有权要求单位支付双倍工资赔偿、依法为你补缴社保,到劳动局申请劳动仲裁解决。
我在某企业工作了41天,用工单位一直没有和我签订劳动合同,最后我提出辞职,用工单位一分工资都不给我,之后投诉了劳动局,一个半月过去了也没有下文,请问用工单位有意不给予劳动者劳动合同,就没有劳动工资了。
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未签订劳动合同的,可以主专业双倍工资,违法辞退的,还可以主专业双倍经济补偿金。
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《劳动合同法》第九十三条规定:“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”但司法实践中,由于对该条中“赔偿金”范围的理解不同,导致对于不具体用人单位资格的各种“企业”、“组织”(如公司自始未工商注册,公司被注销等)而非法用工的,劳动者能否主张未签劳动合同双倍工资的问题,法律人士观点不一,不同裁判机构的处理结果也不一样。在此,笔者收集网络上的部分观点和案例,罗列于下,供大家共同研究学习!
网络观点及案例 观点一:非法用工单位无须承担未签劳动合同二倍工资差额责任
  我国《劳动合同法》第82条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。司法实践中,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的、或者不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,只要劳动者主张未签劳动合同(包括固定期限和无固定期限劳动合同)的二倍工资差额,劳动争议仲裁庭或人民法院一般都会支持。但遇到非法用人单位不与劳动者订立劳动合同的案件,各地劳动争议仲裁庭或人民法院基本上不支持劳动者的该权利主张,均认为非法用人单位不应当支付劳动者的该二倍工资差额。请先看下列二则案例:
  案例1:严XX等人于日至30日先后入职惠州XX设计有限公司,该公司不仅未与严XX等人签订劳动合同,而且连工资也长期拖欠,至同7月15日止,由于惠州XX设计有限公司一直拖欠工资不付而引发争议,在协商不成的情形下,严XX等人以惠州XX设计有限公司拖欠工资与未签劳动合同请求二倍工资差额争议提起劳动争议仲裁,因惠州XX设计有限公司未进行工商注册,其营业执照复印件是伪造的,属非法经营,劳动争议仲裁庭遂以严XX等人“请求仲裁的主体不适格”为由作出“不予受理案件通知书”。严XX等人后起诉到当地法院,法院经审理认为,《劳动合同法》第2条规定,“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行”。而本案中,被告惠州XX设计有限公司是不具备用人资格的主体,不具备与原告签订劳动合同的资格,其在本案中是一个不适格的诉讼主体,遂驳回严XX等人的起诉。
  案例2,闵XX于日入职深圳市宝安区XX统伟表业厂,一直未签劳动合同。日,因闵XX要求签订劳动合同遭拒,故向当地劳动争议仲裁庭提起劳动争议仲裁,要求深圳市宝安区XX统伟表业厂支付其日至日未签劳动合同的二倍工资差额元。由于深圳市宝安区XX统伟表业厂自日成立时起就未进行过年检,故当地工商行政管理部门遂于日注销其经营资格,属于非法经营。劳动争议仲裁庭同样以深圳市宝安区XX统伟表业厂不具备主体资格为由不予受理。闵XX随即起诉到当地法院,法院经审理后却认为,对于非法用工关系而言,出资人无须支付未签订劳动合同的双倍工资差额。遂驳回了闵XX的该项请求。
  从上述二则案例可以看出,非法用人单位不与劳动者订立劳动合同,而劳动者又主张未签订劳动合同二倍工资差额请求的案件,劳动争议仲裁庭和人民法院一般是不会支持劳动者未签订劳动合同二倍工资差额请求的。
  由此,有人认为,依《劳动合同法》而言,合法的用人单位相对于未签订劳动合同、劳动者又主张未签订劳动合同二倍工资差额请求的案件,依法都是要承担未签劳动合同的二倍工资差额的法律责任的。那么,为什么非法用人单位未与劳动者签订劳动合同的,又无须向劳动者承担未签订劳动合同二倍工资差额的责任呢?难道说合法用人单位相对于类似案件时都要承担未签劳动合同二倍工资差额的法律责任,而非法用人单位相对于类似案件时就真的不用承担未签劳动合同二倍工资差额的法律责任了吗?如果合法用工要承担未签劳动合同二倍工资差额的法律责任,而非法用工不用承担未签劳动合同二倍工资差额的法律责任,这种合法用工的成本要远远高于非法用工的成本的做法,岂不是在鼓励非法用工吗?  鉴于上述论述,笔者感觉似乎类似案件钻进了一个死胡同。即从法律上讲对于非法用工而言,不仅应该受到法律的严惩与打击,还应当承担比合法用工要付出更高成本和更大代价的责任,如我国《劳动合同法》第93条的规定和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定,都是对非法用工带有惩罚性的规定。这就证明,非法用工的法律责任和代价依法应当要远远高于合法用工。既然如此,为什么非法用工对于未签劳动合同二倍工资差额而言又不应当受到法律的保护了呢?
  笔者以为,法律如果支持非法用工劳动者的未签劳动合同二倍工资差额的请求,那么,反过来说不是间接地认可非法用工的合法地位?否认了非法用工单位的非法用工属性吗?这对于整个社会市场经济秩序而言,不是更可怕吗?因为《劳动合同法》第2条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行”规定的用人单位,是以依法成立为前提条件的,如果说不是依法成立的用人单位,当然就不应适用《劳动合同法》了。在作这种理解时,可能有人会问,如果《劳动合同法》不适用于非法用工单位,那《劳动合同法》第93条“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任”的规定又有何现实意义?在处理劳资纠纷中又有何指导作用?其实,这种观点只是一种片面的理解,因为《劳动合同法》第93条“劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任”的规定,是排除了如未签劳动合同要承担二倍工资这样的带惩罚性的用工情形的,也就是说《劳动合同法》第93条规定的保护劳动者的权利仅限于劳动报酬、经济补偿、赔偿金、给劳动者造成损害应当承担的赔偿责任,而不包括未签劳动合同二倍工资之情形。
  可能还有人认为《劳动合同法》第82条“未签劳动合同的二倍工资”的规定实质上就是对用工单位的一种带惩罚性质的处罚,这里的用工单位当然也应当包括非法用工单位,而且《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定实质上也是对非法用工单位的一种带惩罚性质的处罚。既然都是一种带惩罚性的规定,就应当在法律适用面前一律平等,同样要非法用工单位承担未与劳动者签订劳动合同二倍工资差额的责任,而不应该还给予非法用工单位一种特殊性的保护。
  笔者认为,这种观点混淆了《劳动合同法》第82条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定之区别,《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的赔偿实际上与《劳动合同法》第93条规定的赔偿金是一致的,没有本质区别。而《劳动合同法》第82条规定的未签劳动合同二倍工资虽然也带有惩罚性质,但其并不属于《劳动合同法》第93条规定的“劳动报酬、经济补偿、赔偿金、给劳动者造成损害应当承担的赔偿责任”之范畴。二者不能相提并论。
  笔者虽然说了一大通,但非法用工单位无须承担未签劳动合同二倍工资差额的责任之理由似乎难以服人,为此,笔者撰此文的目的是希望引起法律同行的共鸣,以解“合法用工单位应承担支付未签订劳动合同二倍工资差额的责任,而非法用工单位无须支付未签订劳动合同二倍工资差额的责任”之困惑。(文章来源:互联网)观点二:论非法用工主体劳动争议案件的法律适用
论文提要:
  《劳动法》意义上的用人单位是依法取得合法经营资格的单位,未将非法用工主体纳入劳动法调整范围。面对近年来出现的用工主体多元化与用工形式多样化的趋势,这一过窄的调整范围已逐渐显示出局限性。与《劳动法》相比,《劳动合同法》加重了非法用工单位的法律责任,加强了对劳动者合法权益的保护。而且,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第四条对不具备合法经营资格的用工主体与劳动者发生劳动争议的诉讼主体作了明确规定。本地区基层法院近期受理了数起劳动者诉无照经营出资人要求支付劳动报酬、未签合同的二倍工资、经济补偿金等劳动争议案件。司法实践中,对法律规定的认识和运用存在不同观点,希望通过本文对非法用工劳动争议案件法律适用问题作一梳理。
以下正文:
  目前各种灵活就业、弹性用工等新的用工形式已广泛出现,由此形成了大量新型用工关系,如家政公司、非正规就业组织等,其中有部分用工关系完全符合劳动关系的本质特征,但因为我国劳动立法上采取的“主体界定”模式,使得这类“非法用工主体”被排除在劳动法调整范围之外。如果经营过程中发生拖欠劳动者工资、安排加班不支付加班费、逃避工人受伤的赔偿责任等侵犯劳动者合法权益的事件,一般只能按雇佣争议,适用民法解决,然而民法“平等保护”的理念,决定其在“倾斜保护弱势群体利益”方面的局限性。相当长一段时间,行政、司法部门对此现状也没有引起足够重视,存在立法、管理方面的缺失。劳动者与非法用工单位、个人发生劳资纠纷,诉讼中举证困难、维权不易,与具备合法用人资格单位的劳动者权益保障上存在较大差距。
  一、“非法用工主体”用工关系的性质
  二OO四年国务院颁布实施的《工伤保险条例》第六十三条规定,无用人资格的单位,在职工受到事故伤害时,伤残职工或者其亲属有权要求一次性赔偿,并授权国务院劳动行政部门作出具体规定,由此引出了非法用工问题。劳动和社会保障部依据国务院的授权,发布了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。对非法用工单位定义为“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或者使用童工造成伤残、死亡童工的用人单位”。
  台湾学者黄越钦认为,劳动关系决非如斯地对等人格间纯债权关系而已,其间含有一般债的关系中所没有的特殊的身份因素在内,同时除个人因素外,亦含有高度的社会因素。受雇人提供劳务,绝非简单的劳力之提供,而是在人格上、经济上从属于雇主;同时由于受雇人和雇主之间力量强弱的对比,使得“倾斜保护”和“公权力介入”成为必然,劳动关系也由此与一般的雇佣关系迥然相异,体现出从属性和社会性这两个本质属性。
  一些“非法用工主体”(如未经工商登记的非法企业或个体工商户)与其劳动者之间形成的用工关系,完全符合上述劳动关系从属性和社会性的本质。当我们避开劳动关系的性质,而囿于用人单位是合法还是“非法”,并据此在法律上给予实施同一行为的劳动者完全不同的差别待遇时,我们实际上是以劳动关系当事人的“身份”而非劳动关系的性质作为判断标准。这与劳动法“倾斜保护”的理念,与社会发展的规律是相悖的。对这些劳动者而言,也是不公平的。近三年中针对未取得合法经营资格单位的用工问题在立法上取得了重大的突破,但劳动关系是比较复杂的民事关系,法律法规对现实发生的纠纷并不能详细罗列,在司法实践中经常因下列法律法规适用问题产生争议。
  二、区分非法用工关系和雇佣关系
  世界上绝大部分国家将劳动者在用人单位从事从属性劳动而发生的财产关系和人身关系都统称为雇佣关系或劳资关系,并没有劳动关系这一概念。例如,《法国民法典》把用工关系都称为劳动力租赁;德国1974年制定的《家内劳动法》,如果用我们的标准来看,应该是调整雇佣关系而不是劳动关系了;而我国香港调整劳资关系最基本的法律,名称就是《雇佣条例》(1968年制定)。我国采用劳动关系这一概念主要是由于我国现阶段经济发展水平不高,人口多,劳动就业压力大,社会保障体系处于逐步完善中,不少雇佣关系还不能严格依照《劳动法》加以保护,特别是不能要求所有的雇佣关系都按法律规定强制交纳社会保险费。因此,我国《劳动法》所保护的劳动关系实质上仅是雇佣关系中的一部分。
  劳动关系与雇佣关系的区别,是理论上清晰而审判实践中最经常争议的问题之一。由于非法用工主体的出资人一般是自然人,与劳动者之间建立的用工关系也比较松散,发生工伤、经济补偿金、赔偿金纠纷后用工一方往往以双方系雇佣关系提出抗辩。“非法用工”和“雇佣”在赔偿程序及法律适用上有很大的差异,明确用人单位与伤亡职工之间是非法用工关系还是雇佣关系至关重要,同时也是统一裁判尺度、体现司法公正的关键。
  从表面上看,劳动关系和雇佣关系均系一方提供劳动,另一方支付劳动报酬,并在此基础上形成一定的权利义务关系。但依据我国法律的相关规定,这两种法律关系的内涵是有本质区别的,二者的外延也不尽相同。从本质上看,劳动关系体现的是劳动者和劳动用工方在劳动过程中的权利义务关系,二者之间属隶属关系;雇佣关系是平等主体之间因劳动而形成的权利义务关系,二者主体地位平等。实践中,区分雇佣关系还是非法用工关系,主要从以下几点来区分:
  (一)从用工方和劳动者的隶属关系区分。劳动关系中,劳动者与用工单位之间的人身依附关系较强,劳动者受各项规章制度管理,在劳动中一般不具有独立性,不能随便缺勤。而雇佣关系中,用工单位针对本单位职工制定的各项规章制度及各项待遇、福利制度通常对雇佣者不具有约束力,尽管劳动者在一定程度上受用工主体的管理、监督和支配,但人身依附关系不如劳动关系强,一般特征是“有工来,无工回”。例如,某棉纱加工厂为清理场地,以日工资50元,日工作8小时为条件临时招用了5名工作人员,一人在工作中不慎被场地上的铲车碰伤致残,该案中,尽管劳动者工作中要服从用人单位的指挥和监督,但并未成为该单位的成员,不必遵守该单位的各项规章制度,两者之间不存在行政上的从属关系,因此,双方所形成的是一种雇佣关系而非劳动关系。人身关系依附性是区别二者关系的重要特征。
  (二)从用工方和劳动者用工关系的稳定性和持续性区分。在雇佣关系中,用工单位和劳动者之间的关系不具有长期性和稳定性,一般是临时性用工,往往以劳动者完成一定的工作任务或用工单位完成某项工程为终结,劳动者随时可以终结雇佣关系,用工单位亦可以随时解险与劳动者的雇佣关系,在主观上,劳动者和用工单位皆明知是以完成某项工作为双方关系的终结。因此,雇佣关系的临时性是其区分于劳动关系的特征之一。而劳动关系中,双方的用工关系具有长期稳定性和持续性。
  (三)从用工的领域上区分。依照《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的各类企业,有雇工的个体工商户应当依照本条例设立参加工伤保险”。也就是说劳动关系的一方主体为企业或有雇工的个体工商户。因此,劳动关系主体一方即用人单位,其首要特征是从事生产经营、流通活动或服务性行业,而用人单位从事生产、流通或服务等经营活动,根据工商法规的有关规定,应当向工商行政管理部门申请登记、注册,领取营业执照后,方可从事经营活动。故发生在生产经营、流通环节及服务业等行业的用工关系,一般为劳动关系,而生活中用工的一般为雇佣关系。以完成一定任务为期限的用工及非全日制用工,一般称为临时工、季节工、钟点工,这类用工在司法实践中一般都按雇佣关系处理。比如:张某新办一家袜子加工厂,尚未办理营业执照,即招用陈某等4名织袜子员工,每人月工资2000元,一日陈某织袜过程中手指被机器轧伤,为赔偿问题双方产生争议。本案中,张某所从事的是生产加工行业,依法应当办理营业执照,故张某虽无照经营,但与陈某之间仍属劳动关系而非雇佣关系,应按工伤进行处理。再有,楼某家装修新房,招用小工3名,日工资100元,装修处程中其中一人摔伤,双方为赔偿数额发生争执,本案中,楼某自家建房,不属生产、流通或服务性等经营活动,无须办理营业执照,故该争议应不属劳动关系而属雇佣关系。
  (四)从权利义务的实现途径区分。雇佣关系强调劳动成果的交付,通常不强调实现劳动的过程,主体之间的权利、义务决定于劳动成果的交付与否。“做工则有工钱,无工就没有工钱,干一天活领一天的工钱,没工生活费都没有”就是社会对雇佣关系强调劳动成果的写照;而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程,成果仅是劳动过程的产物,劳动者通常有基本工资,即使不开工,亦会得到一定劳动报酬。
  三、非法用工单位与劳动者没有签订劳动合同是否应该支付二倍工资
  《劳动合同法》第九十三条弥补了非法用工劳动争议纠纷劳动争议仲裁委员会不予受理的缺陷,对现行的劳动争议仲裁制度的完善具有重大促进作用。但该条款对非法用工单位与职工没有签订劳动合同是否应支付双倍工资的问题没有明确规定,而绝大多数非法用工单位与劳动者之间无书面劳动合同,形成诉讼后应如何判决。对此,笔者认为,非法用工单位与劳动者没有签订劳动合同应当按照《劳动合同法》第八十二条、第九十三条的规定支付二倍工资。
  首先,从二倍工资的性质来看。关于二倍工资的性质一种意见认为顾名思义属于工资范畴,属于劳动报酬。《劳动合同法》中对于双倍工资的规定没有归入到赔偿金或补偿金定义中,从法律关系看,经济补偿金或赔偿金是由于用人单位与劳动者合法或违法地解除或终止劳动合同而产生的,基于劳动合同关系;而双倍工资是由于用人单位未在规定时限内与劳动者签订劳动而产生的支付义务,是基于事实劳动关系;从表述上看,该金额应当是按月支付的,在法条中称为“工资”。由此,将其性质认定为工资更加合理。
  而普遍的观点认为未签订劳动合同支付二倍工资的性质属于惩罚性赔偿,是法律在用人单位没有及时签订或者续签合同时而苛以的一种法律责任。劳动合同法规定的二倍工资,其中一倍的工资是劳动者正常劳动所得,另一倍的工资是惩罚性的赔偿金。要促使用人单位主动履行签订劳动合同义务,保护弱势群体的合法权益,如不履行则会付出相应的违法成本,这样规定显然对用人单位具有惩罚的性质。笔者认为,这种观点比较切合立法本意。
  其次,《劳动合同法》第九十三规定的“赔偿金”涵盖了非法用工单位未签订劳动合同应支付二倍工资的法律责任。从狭义的文义解释角度,“赔偿金”指劳动合同法第四十八条、第八十三条、第八十五条、第八十七条中规定的违法解除劳动合同、违法约定试用期、逾期不支付最低工资差额等赔偿金。但从法意解释、体系解释的角度来看,《劳动合同法》作为调整用人单位与劳动者个别劳动合同和集体合同的专门法律,在第七章法律责任部分有16个条款规定法律责任制度以保护劳动者的合法权益,其中包括用人单位在符合法定情形下向劳动者支付二倍工资的条款。
  再次,从社会公平角度来看。1、法律之所以要求用人单位在与劳动者建立劳动关系之日起超过一个月但不满一年得与劳动者签订书面的劳动合同,是因为书面劳动合同可以明确劳动关系双方当事人权利、义务,是劳动者获得工资、福利、待遇的基本依据,当纠纷发生时也是劳动者维权的基本证据。非法用工单位主体本身存在违法行为,理应给予处罚,如果在雇佣职工时又不签订劳动合同,那就是双重违法,理应受到严惩,如果不适用双倍工资惩罚制度,变相鼓励非法用工单位不签订劳动合同。2、劳动者作为非法用工关系中的相对方,并不存在任何过错,是不是合法的用工主体对于劳动者来说并没有实质的区别,对用人单位是否经过法定程序成立劳动者不需要关心,而只要关心自己的饭碗,因为所在单位没有经过法定的设立程序,就不能享有劳动法合同法的保护,就把这方面主体排除在外,成为立法上的缺陷。3、如果对非法用工单位主体不适用双倍工资惩罚制度,对合法用工单位主体是不公平的。合法用工主体不签订劳动合同,就得对职工支付双倍工资,非法用工单位主体,本身就没有合法身份,不签订劳动合同,不用对职工支付双倍工资。这一做法,一方面可能鼓励合法用工单位主体为节约用工成本,向非法用工主体身份转变。非法用工单位主体,其之所以没有注册,目的就在于节约成本,而且违法成本也不高。另一方面,有失法律的公平、公正。笔者在工作中碰到这样一个案例,王某开办了一个石料加工厂,开始几个月未办理营业执照,期间招用李某在加工厂工作,约定工资每月2500元,因王某未按时支付工资,3个月后李某提出辞职,王某不同意按原约定支付工资,故李某向劳动仲裁部门申请仲裁,要求王某支付剩余工资及不签订书面合同的双倍工资,劳动仲裁部门以被告主体不适格为由不予受理,李某遂向法院提起诉讼,在此期间,王某的加工厂办理了个体工商户登记手续。本案用工关系发生在用工单位无营业执照期间,而该单位招用李某工作时实质上具备劳动权利能力和劳动行为能力,如果以有无营业执照作为区分支持双倍工资或不支持双倍工资的界限,则不办理工商登记会成为用工单位规避法律责任的手段,有失法律的公平。
  四、非法用工因工伤害的赔偿程序问题
  《工伤保险条例》第六十六条规定了非法用工单位职工受到事故伤害、患职业病或用人单位使用童工导致伤残、死亡等情形的处理办法。该条款主要包括以下几个要素:第一,适用对象:一是未经登记或被依法撤销的用人单位,简称为非法用工主体;另外是16岁以下的未成年人,即童工。这两个主体对劳动法来说都是不合法的主体,不能按照劳动法所规定的构成要素构成合法主体。第二个要素是适用情形:是在劳动过程中受到事故伤害或职业病,造成伤残或死亡的。这个条款没有用工伤保险条例所应该用的“工伤”这一概念,而是用“致人伤残”这一概念。第三个要素是法律后果:由单位按不低于工伤保险待遇给予一次性赔偿。第四个要素是救济途径:如果双方就赔偿数额发生争议,由劳动争议的有关规定处理,即劳动争议仲裁或到人民法院进行诉讼。在实际解决问题的过程中,需要理清由谁按什么途径来最终确定非法用工单位是否要承担赔偿责任的问题。
  正规用人单位聘用的劳动者产生工伤首先由劳动行政部门作出工伤认定,然后根据劳动行政部门所作出的工伤认定由劳动能力鉴定委员会进行伤残鉴定,确定伤残能力到了什么程度,伤残鉴定出来以后,第三步是按《工伤保险条例》的规定,确定工伤保险待遇。如未办理工伤保险,用人单位与劳动者无法达成协商意见的,劳动者申请劳动仲裁确定赔偿数额。条例第六十六条没有解决哪个部门来认定事故的性质,按照什么程序来确定伤残程度,如果这两个问题不解决就无法解决赔偿的问题。因为六十六规定赔偿的标准要参照工伤的待遇来进行,但恰恰工伤保险待遇是按照工伤伤残的等级来确定的,没有经过鉴定不能确定伤残等级。解决前面提到的问题有三种观点:第一个观点是行政途径,按照正常的工伤事故做出工伤认定,伤残鉴定,进行赔偿。第二是按劳动争议处理,作为劳动争议按仲裁和诉讼途径解决。第三就是通过民事赔偿途径,直接进行民事诉讼。对这三种建议和意见的比较和分析:
  第一种途径:主张这个观点的人认为现行工伤认定程序正确,简洁,不用再另外设计一个程序。但这个途径存在三个问题:(1)在整个工伤保险条例当中,没有把第63条所规定的情形纳入劳动部门受理工伤认定的范围内。因此,如果劳动行政部门受理了这类事故申请,那么在行政诉讼中就会遇到劳动行政部门受理这类申请的职权依据无法确定。(2)认定是工伤的条件之一是有劳动关系存在。如果伤害不以劳动关系存在为前提,就不构成工伤。非法用工主体与劳动者的关系是否定性为事实上的劳动关系存在争议;(3)行政程序和仲裁程序相交叉。工伤认定到工伤鉴定这一段走的是行政程序,而到后面待遇这一程序走的是劳动争议仲裁。这两个程序在劳动争议处理当中相交对劳动者带来了不方便。所以对第一种观点我们分析之后有这样的利弊关系。
  第二个途径是劳动争议处理。理由是:非法用工单位与劳动者虽没有构成劳动法所规定的劳动关系,但恰恰是劳动法所认定的无效的劳动关系。包括用人单位使用了童工,也是一个无效的劳动关系。按照劳动法,确认有效或无效,只有仲裁机构和人民法院才有权来确认,劳动行政部门没有权力来确定劳动关系的有效或无效。第六十六条已将待遇争议纳入劳动争议处理程序,那么我们认为应该将这类情形下从工伤认定开始就一并纳入劳动争议处理程序。
  第三条途径是按照民事途径来处理。支持这个观点的理由有以下几下方面:在《工伤保险条例》出台以前,非法用工主体使用童工产生伤害事故使用就在实践中已经产生。因此可以继续援引这种观点。但如果继续采用这种方法可能会产生两个问题:1.可能使《工伤保险条例》六十六条成为一纸空文。2.民事赔偿所确认的赔偿原则和劳动争议中发生工伤事故所确定的赔偿原则不尽相同。民事赔偿根据侵权主要是过错责任原则。工伤事故的赔偿一般是无过错责任原则。这样的不同责任原则可能也会带来两种不同的处理结果。
  分析了这三种情况后,我们认为采取第二种劳动争议处理的方法更妥当,在仲裁程序中,事故性质确定后,增加“委托伤残鉴定”的程序,因为劳动争议仲裁委员会无确定伤残标准的相关职能,不再涉及行政复议、行政诉讼程序,否则程序相交造成法律适用的冲突,这种途径可能更侧重从实际操作来考虑,更具有实务性而不是理论性。从目前司法中发生较多的工伤案例来看,产生争议的往往是未签订劳动合同、未办理工伤保险的用工情形,劳动者须经过劳动仲裁、一审、二审环节确定存在劳动关系,再由劳动行政部门对工伤作出认定,不服的可进行行政复议、行政诉讼,然后进行劳动能力伤残鉴定,再申请劳动仲裁裁决赔偿费用,双方不服再由法院一审、二审,求偿过程十分繁杂。由此认为简化非法用工劳动者因工损害赔偿的程序,使劳动者的损失得到及时弥补,对劳动者合法权益的保护意义重大。
  结语:我国劳动立法之所以遭遇“非法用工主体”所带来的尴尬困境,是原先“主体界定”和“列举式”的立法模式出现了问题,难以涵盖和穷尽现实生活中大量新的用工形式。因此,要解决这个现实问题,必须改变我国现行劳动立法的模式和重心,改变这一呆板的界定标准,挖掘各类用工关系的本质,以从属性和社会性作为衡量标准。只要符合劳动关系的性质,就应该纳入劳动法的调整范畴,使这些新型用工形式下的劳动者获得倾斜保护,更好地维护其合法权益。(作者:张晓华)(文章来源:&诸暨市人民法院网)案例:未办理工商登记而非法用工,被裁令支付未签劳动合同双倍工资
  没有办理工商登记的用人单位(即非法用工单位),被劳动者追讨未签订劳动合同的二倍工资时,能否以公司尚在筹建没有工商登记为由不予支付?近日,东莞某非法用工单位就出现这种情况,结果被劳动部门裁令向劳动者支付二倍工资。
  从入职到被辞退,用人单位仍未注册
  张先生于日进入东莞某电子公司工作,担任技术总监职务,月薪四千元,入职时,该公司仍然在筹建阶段,并未进行工商登记。
  张先生曾经要求该公司签订劳动合同,但是该公司以没有工商登记无法签订劳动合同为由予以拒绝。但是其经营活动却以另外一家公司的名义在进行。
  日,张先生要求该公司为其参加社保,该公司随即以张先生无法胜任本职工作为由将其辞退。
  自入职至辞退时,该公司仍未注册,张先生与该公司仍未签订劳动合同。
  张先生于日申请劳动仲裁,要求公司支付未订立劳动合同共计15个月的二倍工资差额……
  劳动仲裁裁令支付11个月二倍工资
  东莞某电子公司辩称,根据公司法有关法理精神,公司筹备阶段产生的债务,以“公司”名义签订的合同,公司成立后,承继其权利和义务的,成立后的公司为合同当事人。但是未签订劳动合同的二倍工资赔偿责任,在公司成立之前并未产生,因为并不存在《劳动合同法》上的“用人单位”,不存在签订劳动合同的义务,无义务则无责任,就不存在支付二倍工资的法律责任了。
  东莞市劳动争议仲裁院茶山劳动仲裁庭经审理后认为,张先生多次要求与东莞某电子公司签订劳动合同,均被拒绝,根据《劳动合同法实施条例》的规定,用人单位应当向劳动者支付日至日共11个月的二倍工资差额,日之后的二倍工资差额超过一年,视为订立无固定期限劳动合同,无需支付二倍工资。
  非法用工单位亦可成为劳动关系的主体
  《劳动合同法》第八十二条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
  根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第四条规定:“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的,应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”
  有律师认为,在该规定未出台之前,劳动部门一般对未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生的争议不作为劳动争议受理,而是将其作为劳务关系,推给法院受理。那么该条规定已经确立了没有营业执照的单位亦可成为劳动关系的主体,也即应当承担劳动关系的权利和义务及法律责任。签订劳动合同为《劳动合同法》规定的用人单位的义务之一,由此产生的二倍工资的法律责任也自然成为没有营业执照的出资人承担的责任之一,因此,没有营业执照的单位或者组织同样可以成为《劳动合同法》的用人单位,可以成为劳动合同法的责任主体。
  本案中,该公司在注册之前的用工行为,未签订劳动合同,也应依法支付二倍工资。(文章来源:互联网)段永恒律师
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