我朋友的朋友过生日，她带我去也去玩了，那天我们玩到晚上一点多了，我那个姐妹和她男朋友在一边亲热，后来我去洗手间的时候他一个朋友冲进里面非礼了我，当时下我一跳，我知道他是想强奸我，可是我害怕他伤害我，我还反抗了，他的力气好大，还是被他按住在地上了，当时地下好多水我要他不要把我衣服弄脏了，后来他把自己的衣服垫在地上。哎，羞死了。在同一个房间我被强奸了她还不知道，这件事我只和我那个好朋友说了，她要我去报警，我说算了，他又没有伤害我，反正我在家里和老公玩也是玩。当时你不带我去也不会出现这样的事。要是报警说出去更难听。那天她自己都在那玩，她还骂我白痴。我觉得没有伤害我身体就没什么，就是怕她告诉我老公。网络朋友给个建议吧。
楼主发言：1次 发图：0张 | 更多
　　好吧，你不在乎你老公头上戴个绿帽子吗？
　　@可爱丫头丶 什么样才算是伤害你身体？这样不算吗？如果你喜欢他发生了关系那叫意外，对老公就出轨，可是你被人强暴了，那就是伤害，你要勇敢的面对自己保护自己的权益，报警是你唯一选择。
　　你情我愿　　
　　楼主一个大男人还怕这个？　　
　　楼主是男的。。　　
　　撸主该去印度体验生活了
　　楼主又拿别人的故事来说事了
　　强奸你的基友是光哥吗？
　　yy吧，骗回复　　
　　小编又来编故事了，也太无聊了吧，下次编点有水准的，起码也要3P以上嘛！
　　没事的，针插在生猪油上拔出来不留痕迹，洗洗老公不会发觉的！
　　就2楼的回复还算正经！
　　@邓小小闲 10楼
23:00:00　　小编又来编故事了，也太无聊了吧，下次编点有水准的，起码也要3P以上嘛！　　-----------------------------　　明显不是小编的功劳
　　你好，再见
　　要想生活过得去，头上就得顶点绿！
　　………奇葩　　
　　这种帖子也留，无语。
　　这年头谁强健谁啊
　　法律的规定也真是的，俺都不知道被多少个女的强奸了。上那说理去。
　　尼玛！就你这想法，活该╰_╯　　
　　找那个人要点钱撒。白R了所？
　　我靠！我太纯洁了！
　　楼上这么多人难道都没看见重点吗: 反正我在家里和老公玩也是玩！！！！！知道了吧，只要是有货的，她的洞洞就要，求大家速速报名探洞啊！　　
　　骗流量的。。嘿嘿
　　撸主，我猜你买了个表。
　　玩的很HIGH，楼主还想玩吗？
　　@可爱丫头丶 再来一次
　　无聊，没下限。。。。。。。我手贱！
　　虽然是瞎编的~但是~这个贴要火啊……
　　@可爱丫头丶 　　首先检查一下没什么病吧，其次不要怀孕就好
　　@好基友ABC 2楼
22:15:00　　@可爱丫头丶
什么样才算是伤害你身体？这样不算吗？如果你喜欢他发生了关系那叫意外，对老公就出轨，可是你被人强暴了，那就是伤害，你要勇敢的面对自己保护自己的权益，报警是你唯一选择。　　-----------------------------　　同意。。。。
　　你看起来挺享受！算强奸吗？？？
　　楼主好像很喜欢被人强奸的感觉？？要不改天我们也试试？？
　　即便这是小编编出来骗回复，但是你们的回贴多多少少都能产生一些舆论导向作用，所以除非你真的这么想，否则千万不要发标不负责任的回复，这种事在现实生活中很多，助长歪风，某天受害的可能是你们的亲人。　　
　　楼主，求认识　　
　　撸主幸好是被人强奸了，如果是被家里养的公狗迷奸了就惨了…　　
　　把那男的强奸回来，扯平。　　
　　只要是强奸的，就去告他，　　如果不是强奸，而是你也愿意的，那就什么 也别说，
　　我怎么觉得这是半推半就的啊，你个骚货
　　骗回贴的死全家。
　　@外滩印象派 38楼
07:49:00　　把那男的强奸回来，扯平。　　-----------------------------　　哈哈 说了我正想说的。。。露珠是不是一个屌丝在意淫啊、、、
　　我还以为会有这一段“他铺好衣服后，往JJ上抹了些波莱斯特，弄了一个多小时，我竟有了高潮”　　
　　建议你老公也找个小三，不然对你老公不公平
　　@叫我Christ 4楼
22:29:00　　楼主一个大男人还怕这个？　　-----------------------------　　亮了，顶这个！
　　楼猪，是女人就约我。我吃的鸡春还在呢　　　　
　　LZ爽不爽，要是有点爽，我觉得还是算了。
　　人生如白驹过隙，繁花开后，白雪茫茫，人间戏总有收场，又何必追问幕后悲喜.
　　自己意撸
　　真是一朵奇葩
　　以牙还牙，把他约出来　　
　　我看算了！你认为对你没有…伤害！你可以找他对你赔偿！不赔你就告他！　　
　　强奸算不算，可以定论为一夜情~！！！！！这样合适。
　　对于楼主，我只能深情地对你说，求合体！　　
　　我擦。LZ这是什么心态。。
　　真是一朵奇葩
　　骗子啊，楼上的也不看看，楼主说别把衣服弄脏了，男的就把自己的衣服铺在地上，有那个时间楼主都跑老远了，楼主难道那个时候在看那个强奸你的男人姿势对不对吗？还是在看衣服铺了多宽？操
　　@可爱丫头丶 我就那个男的
　　@好基友ABC 1楼
22:13:00　　好吧，你不在乎你老公头上戴个绿帽子吗？　　-----------------------------　　我就是那个男人
　　有点像脚盆动作片的场景，看来楼猪一直在向往那种
　　报警也没有用这样只能算通奸
　　110报警，不然，你就是自愿的咨询热线：400-676-8333
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我一个朋友被强奸了要私了要赔可以赔多少钱
我一个朋友被强奸了要私了要赔可以赔多少钱
福建 - 莆田
你好，可以要求赔偿。
2条律师回答
可以双方协商
这要看女方损失情况。
找法网认证律师
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已经被刑事拘留了吗
民事赔偿问题双方可以协商，只要双方自愿即可。协商不成，受害人可提起附带民事诉讼，法院只判决直接损失，不支持精神损失赔偿要求。
你好，你们可以自行协商！
对方涉嫌强奸罪（未遂），注意调解的时候一定要录音，保留对方侵犯你的证据，赔偿金额看你自己的意思和对方的经济能力，法律对此没有规定。
不需要交钱，报警解决。
你好，报警处理，致人身体伤害的，应当赔偿医疗、误工、护理、交通、住宿、住院期间伙食补助、必要的营养等费用;损伤达到伤残等级的，还需要残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。
刑事案件要经过公安机关、检察院、法院三个阶段，律师费一般按照《山东省律师收费标准》，结合案件的难易程度、复杂程度、风险程度以及路途远近等具体情况协商确定，建议联系律师详细咨询。
强奸罪，一般处三年以上十年以下有期徒刑。赔偿问题双方可协商解决，协商不成，被害人可向法院提起附带民事诉讼，法院会根据被害人的实际损失判决赔偿，但不支持精神损害赔偿。
具体委托律师起提起刑事控告和民事赔偿诉讼
你好，起草刑事附带民事诉讼的起诉状需要看案件材料，根据案情报价，具体情况可以电话联系我详谈。
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论索赔型敲诈勒索行为的司法认定.doc 46页
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上海交通大学
法律硕士学位论文
论索赔型敲诈勒索行为的司法认定
JUDICIAL DETERMINATION OF
EXTORTIONS WHICH IN THE FORM OF
系：凯原法学院
指导教师：金泽刚 教授
完成日期：2013 年 4 月 20 日
上海交通大学
学位论文原创性声明
本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立
进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不
包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究
做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意
识到本声明的法律结果由本人承担。
学位论文作者签名：
上海交通大学
学位论文版权使用授权书
本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同
意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许
论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或
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学位论文作者签名：
年解密后适用本授权书。
指导教师签名：
论索赔型敲诈勒索行为的司法认定
敲诈勒索罪是侵犯财产犯罪中的一种常见性犯罪，也是当今社会
危害较大且多发的犯罪之一，由于理论上的不完善，立法上的不明确，
导致司法实践中对行为人的行为定性存在争议，将民事索赔行为认定
为敲诈勒索罪的情况时有发生。本文选取当前争议较为集中的三种索
赔型敲诈勒索行为——索取精神损害赔偿、消费维权索要巨额赔偿、
向政府和国家机关工作人员索赔，通过对我国目前对本罪规定不明确
而引发的实际问题的论述，为立法完善和司法实践提供建议，以期对
索赔型敲诈勒索行为的理论研究和司法实践有所建言。
本文首先通过争议案例阐述出当前我国索赔型敲诈勒索行为司
法认定的现状，如对犯罪构成要件存在理解分歧、罪与非罪界限不清、
此罪与彼罪容易混淆等。
随后，文章以案例为引，对当前司法实践中争议较为集中的三种
索赔型敲诈勒索行为分别进行论述。在对索取“精神损害赔偿”行为
的论述中，主要讨论了被害方向加害方索取赔偿、以暴力手段强行索
要赔偿、因情感受到蒙骗提出高额索赔等三种情形是否构成敲诈勒索
罪。笔者认为，索取精神损害赔偿属于私力救济行为，是行为人在权
利受到现实侵害的情况下索取赔偿、补偿的行为，如其目的正当、索
取财物数额合理、手段不过度，则一般认为不构成敲诈勒索罪。在对
消费维权索要高额赔偿行为的论述中，主要讨论高额索赔是否可作为
非法占有目的的认定依据，“向媒体曝光”等合法披露事实的行为是
否属于威胁、胁迫，对司法实践中颇具争议性的“知假买假”后高额
索赔行为进行阐述。笔者认为，当前国内制售假冒伪劣商品情况严重，
消费者的合法维权既是对自身合法权益的保护，对制止制假售假、生
产销售不合格产品等商业性欺诈行为也颇有益处，对此类案件尤其要
严格把握行为人是否具有非法占有目的，防止刑法对民事行为的过度
介入。在论述向政府和国家机关工作人员索赔行为中，主要围绕“上
访”是否属于威胁和要挟、政府是否可成为敲诈勒索罪对象、对行使
合法公权力的国家机关工作人员个人索赔行为的定性等问题开展论
述。笔者认为，基于正当目的的上访行为是受到国家法律保护的；政
府作为国家权力机关，不能成为敲诈勒索罪的被害人；因国家机关工
作人员对其行使公权力行为并不负个人责任，因此以行使公权力存在
瑕疵向国家机关工作人员本人索要钱财的行为可能构成敲诈勒索罪。
最后，本文
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324页163页399页196页373页244页134页198页579页228页对《婚姻法》第46条的解读
——从完善离婚损害赔偿制度的角度
来源：中国法院网
作者：李海港 宋建
　　离婚损害赔偿制度是一项古老的离婚救济方式，早在实行离婚过错主义的1804年法国民法典就明确规定：如离婚被判为过错全属夫妻一方，则该方得被判损害赔偿，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害，这一规定一直沿用至今。2001年修正后的《中华人民共和国婚姻法》第46条的规定增设了离婚损害赔偿制度，这是当代民法、亲属法中的公平原则和保护弱者原则在离婚问题上的反映和要求，是我国当代法制建设的一大进步。但该制度在具体司法实践中仍然存在一些不足和有待完善之处，主要表现在其有关规定过于宽泛，可操作性不强。本文主要对于这些存在的不足给出自己的一些观点。
　　一、问题的提出
　　当中国的改革开放进行到2001年的时候，中国社会在各个方面走已经发生了重大的、前所未有变化。这些变化不仅仅体现为国民的物质生活水平达到了前所未有的高度，也体现为人们的思想观念在这种社会环境下“潜移默化”的变化。婚姻家庭领域一直是各个国家最为传统、保守的领域，中国亦是如此，尤其是中国经历了漫长的封建社会，以“伦理纲常”为代表的传统思想还是根深蒂固，这势必导致婚姻家庭领域的变革充满着引起激烈的碰撞。英美国家20世纪60年代到80年代以自我为中心的“幸福主义”思潮也对我们婚姻家庭观念长生了较大的。这一时期的典型现象如崇尚性自由、性解放，离婚率直线上升，出现了独身者多、离婚者多、非婚同居者多、非婚生子女多、同性恋者多等“五多”现象。与欧美国家相比我国更处于一个特殊的时期，由于相关的法律制度还很不健全，这一时期对于这种现象主要靠道德去调节和约束，这也就导致了对于各种危害婚姻家庭的现象处罚力度太轻。更兼有思想意识日益开放、多元化带来的婚姻家庭矛盾呈现多样性和复杂化，离婚率居高不下，家庭矛盾和冲突数量、种类增多，如家庭暴力、包二奶、重婚等情形，原有的法律制度远远不能满足于婚姻家庭关系调整的需要。在这样的环境下，中国的婚姻法进行了影响比较大的修改。
　　2001年，对于《婚姻法》的修改是我国婚姻家庭领域法制建设的一个重要的突破，为其以后的发展奠定了坚实的基础。笔者无意对其修改的具体意义进行详细的论述，只是要从完善离婚算还赔偿制度的角度，对我国婚姻制度的完善表达一点看法。修改后的《婚姻法》第46条首次以法律的形式明确规定了离婚损害赔偿制度。这一制度的规定毋庸置疑是中国婚姻法历史上的巨大进步，具有重大的意义。这在一定程度上是现代民主思想对于传统婚姻思想的异常重要的胜利，说明了在婚姻家庭领域，人们追求和向往的由、平等、尊重、保障人权的态度和观念己普遍为社会所接受和支持;使过去片面强调国家和社会利益、淡化个人观念、权利观念、否认个人利益和权利的数千年来的义务本位法制传统也得到了转变和改善。但是由于立法技术上的局限以及其与现实情况复杂性之间的矛盾，使《婚姻法》第46条确立的离婚损害赔偿制度在现实的使用中，出现了各种各样的问题。
　　婚内侵权问题突出。我国现行的离婚损害赔偿制度已要求以离婚为前提和要件，但是我国又没有建立与这种离婚损害赔偿制度很好衔接的婚内侵权的相关制度，使得受害人在不要求离婚的情况下，合法权益不能得到有效地保护。这种规定明显是欠妥当的，“离不离婚和要不要求赔偿完全是两个独立的权力，当事人有权选择，不能选择了赔偿就必须牺牲婚姻”。婚姻是很重大很严肃的事情，对每个人的生活甚至人生都会产生重大的影响。我们不能要求在一方配偶在权益遭受损害的时候必须提出离婚。因为离婚的问题非常复杂，双方不仅仅会考虑经济问题还会考虑对子女的影响、父母亲朋好友的影响等等。但是，一方的权益受到严重侵害就不能进行保护，这种保护不仅仅要考行政手段，民法上的各种保障制度甚至金钱抚慰制度也是必要的可行的，这也是文明和法制程度比较高的国家通行的做法。
　　离婚损害赔偿的存在着范围僵化、保护力度有限得问题。《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿，仅适用于夫妻因一方有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员这四种情形之一而导致离婚，且对方无过错的情形。《婚姻法》仅规定这四种情况才能适用损害赔偿，且未加兜底条款，在这种情况下法官就不能扩大损害赔偿的范围，导致现实中出现的很多严重损害婚姻家庭关系的现象得不到应有的规制，不能很好的引导人们的行为，社会效果受到严重制约。笔者挑选了几个案例用来说明这一问题。A、情节严重或造成严重后果的通奸行为。王某男与杨某女婚后感情一直很好，但王某生性有些懦弱、老实，一天李某以强制手段占有其后，李某只要想玩就到了王某家中，并将王某赶出，完事后才准进房。三人的关系逐渐公开化，众人皆嘲笑王，后王某不堪其辱，自杀未遂但留下了后遗症。与此相对的现实中有许多情节、案情都比较轻微的通奸行为，立法者这种一刀切的做法值得商榷。B、非亲生子女问题。张某男与李某女婚后有张三。在张三生某次因病输血之际发现张三决非二人之子。在张某的逼问下，李某承认曾经与同事王某酒后与其发生了关系，怀上了王某的孩子。张某在得知妻子出轨和给别人养了五年孩子这一事实，精神大受打击。C、因同性第三者问题。王某男与刘某女于2001年结婚后，起初一个月生活正常，但后来刘某发现王某对自已越来越冷漠，对刘某的性暗示从来置之不理。俩人争吵矛盾逐渐升级，后来王某承认他现在本地区网上是有名的同性恋者，并且与多名男子保持关系。在经历报苦事件后，王某干脆搬出了家庭，长期与其它同性恋者同居在一起。在经历了近二年的长期的分居生活后，刘某无奈之下一纸诉状将王某诉到了法庭，要求法庭判决二人离婚，并以婚姻法第46条有配偶者与他人长期同居为由提出了损害赔偿的诉讼请求。　
　　离婚损害赔偿制度并不是一个新生事物，早在1997年北卡罗来纳州的一位妇女，就援引北卡州一项具有百年历史的保护家庭不受“第三者”破坏的古老法律，对致使其已有十年婚姻破裂的“第三者”提出控告，并得到了北卡州格拉海姆法院的支持，获得了“第三者”高达100万美元的赔偿，而法院裁决的依据是，陪审团相信当事人婚姻的破裂，是由于“第三者’，的引诱行为造成的 。无独有偶，1979年3月，日本最高法院第二小法庭在审理一起丈夫有外遇而导致婚姻破裂的上诉案时，支持了原告(妻子和三名子女)要求丈夫遵守贞操义务的权利被侵害及受父亲保护的权利被剥夺的诉讼请求，作出了“第三者”向原告赔偿的判决。最高法院对本案的答复是，“第三者”对配偶一方是否进行引诱以致形成不正当关系，或两者的关系是否由于自然的情爱而产生并无关紧要。侵犯配偶者的一方作为妻子或丈夫的权利的行为不仅具有违法性，而且受到精神上的痛苦的打击的受害配偶者应得到安慰。
　　二、对《婚姻法》第四十六条的解读
　　《婚姻法》第四十六条规定:“重婚；有配偶者与他人同居;家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。通过这一条的规定我国离婚损害赔偿制度第一次从立法上初步确立起来，填补了我国立法空白。但是由于该条规定过于原则，不具有操作性，因此在日，最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的司法解释(一)》对离婚损害赔偿问题做出了司法解释，进一步明确了离婚损害赔偿的含义、离婚损害赔偿义务主体、提出赔偿的方式等问题。离婚损害赔偿制度进一步丰富和发展。此外，根据最高人民法院《精神损害赔偿解释》第8条第2款的规定，当配偶一方的人格权遭受对方非法侵害，并导致严重的精神后果时，有权请求人民法院判令过错方承担包括交付相应精神损害抚慰金在内的民事责任。由此，离婚损害赔偿制度在中国最终得以确立。虽然该司法解释进一步丰富和完善了我国的离婚损害赔偿制度，但是由于该制度建立的时间较短、显示的复杂性、以及我国思想观念的特殊性（“我国特有的婚姻又化影 响着立法者不愿法律对婚姻家庭领域的过多介入，甚至不愿借法律的语言进行规范，寄期在抽象的法律规则下将案件任法官依据社会优势及个人的道德直觉目由裁量”） 。使得我们必须对该制度进行进一步有利于解决现实问题、适合我国国情有利于我国婚姻法健康发展的解读。
　　首先，文意理解。主要可以分三个方面，一个是对于“过错”的理解。一个是“家庭暴力”的理解。最后一个是家庭成员的理解。何为过错？过错的范围是什么？对于“过错”一般有三种不同的解读：主观过错、客观过错，主客观结合。所谓的主观过错也就是主观上的故意，从婚姻法46条的规定我们可以看出，其所规制的行为都必须也只能是主观上的故意，不存在过时或者重大过失的情况。因此在过时或者重大过失的情况下实施了婚姻法所规制的行为，不具有损害赔偿的可归责性，当然可以相关的侵权法和其他法律进行规制。客观上的过错，简单来说也就是“过错行为”。也就是说只要实施了婚姻法46条规定的过错行为就要按照离婚损害赔偿制度进行规制。主观与客观相结合也就是说要两者相结合，既要有主覌的故意，又要有客观的过错行为。个人认为第三种观点更优，这种观点总结了前两种观点的合理内核，修正了其不合理的部分。所以，我们应该把《婚姻法》46条的过错理解为主观故意下过错行为。另外，这里的过错是绝对的过错还是相对的过错？本人认为相对的过错是更合适的理解。婚姻家庭生活中绝对无过错是不可能的，不然他们之间的婚姻关系也不可能结束或者面临结束。在婚姻家庭中，一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情，也可能因为一些其他的原因等而产生婚外情，还可能因为另一方婚前的性行为而产生.婚外情，甚至还可能因为对方有了婚外情而产生婚外情 。但是我们不能仅仅因为受害方的相对的小过错就剥夺其对自己权益进行救济的权利，这是从根本上违背立法原意的，也不利于中国婚姻家庭甚至整个社会的和谐稳定。 什么是家庭暴力?《婚姻法解释(一)》第1条就明文规定，婚姻法中所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为 。持续地、经常性的家庭暴力，构成虐待。在家庭口常生活中，偶尔的争吵、打闹不是家庭暴力。从这一规定我们可以看出，这里所说的家庭暴力具有手段上的严酷性、后果的严重性、以及时间的持续性等特点，不能将偶尔的、轻微的、不严重的暴力行为评价为这里的家庭暴力，否则就会导致该条款的滥用，制约其合理作用的发挥。这里还有一个问题需要明确，那就是对于夫妻一方未造成严重后果的故意杀人、故意伤害行为能否评价为这里的家庭暴力。笔者的答案是否定的，首先故意杀人、故意伤害的行为不符合家庭暴力的要件和特征，其根本上是一次性的行为非具有连续性。如果生硬的评价为家庭暴力行为则显得十分牵强附会。还有一个重要的原因是对于这种已经能够评价为严重犯罪的暴力行为，只能根据完全能够根据刑法及侵权责任法维护受害者的合法权益。
　　第二，对立法内容及立法模式合理性考量。关于离婚损害赔偿制度的立法模式主要有三种：概括式、列举式、概括加列举式。（1）概括式。概括式的立法模式以法国、日本为代表。《法国民法典》第266条第1款规定：“在因配偶一方单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上和精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任”。《日本民法典》第151条第2项规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法宫可允其向他方要求一定的抚慰金”。从以上的规定我们能够看出概括式是从行为的根本属性也就是“损害性”出发来建立离婚损害赔偿制度，只要配偶一方的行为给另一方造成严重的损失后果就能向法院提起离婚诉那还赔偿之诉。（2）列举式。我国香港特别行政区《婚姻诉讼条例》第50条规定:“申请人在申请离婚或申请裁判分居或只要求赔偿时，可以其妻子或丈夫与某人通奸为由，向该人民法院要求赔偿。” 我国香港地区主要是将能够提起离婚算还赔偿之诉的行为做了具体的列举，通奸行为使其明确列举的行为。将通奸行为纳入离婚算还赔偿的范围是具有借鉴意义，尤其是在我国现阶段特殊的国情的情况下将其纳入《婚姻法》范畴进行评价和规范对婚姻家庭的健康与和谐具有很大的作用。（3）概括加列举式。《韩国民法》第840条规定，夫妻一方有下列情形的，当事人有权向家庭法院提出判决离婚：1、对配偶实施不当行为的；2、恶意遗弃配偶的；3、虐待配偶或其直系亲属的；4、遭受其配偶或直系亲属虐待的；5、配偶一方生死不明3年以上的；6、有其他无法持续婚姻的情形 。凡基于这一条中其中的一款提出诉讼离婚的当事人，就可以提出离婚损害赔偿。概括加列举式就是综合运用两种方法，既列举具有代表性行为，又从行为的本性上做出兜底性的概括，是这三种方式中最优选的方式。现实生活情况是非常复杂的、多变的，我们的发条根本不可能穷尽各种应该被评价的所有的行为。再加上立法者自身的局限性以及法律本身的缺陷，使概括加列举的方式成为离婚损害赔偿制度更加优选选择。我国现行《婚姻法》 采用的是列举式的构建方式，仅仅是列举了生活中比较常见的五种情形：重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待遗弃家庭。现实生活中屡见不鲜的足以导致婚姻关系破裂的长期通奸、意图杀害、吸毒、赌博等 ，被《婚姻法》排除在外，仅从行为的损害性出发，这其中的好多行为应该被纳入离婚算还赔偿制度的评价范围。如果将这些行为排除在外，也就意味着他们在离婚时的没有赔偿请求权。那么在离婚中受到伤害的无过错方的权益如何得到保护，受害者权利得不到保护，过错方的责任的不到追究，这无疑会会助涨过错方侵害无过错方权益的气焰。不得不说这是现有的法律制度的一个漏洞，有可能被一些不法分子钻法律的空子，有被滥用之嫌 。
　　三、离婚损害赔偿制度的几点思考
　　虽然离婚损害赔偿制度已经建立了起来，并且在刚建立的时候得到了很大的赞誉。但是实施的效果还是非常的不理想修订后的婚姻法中一大亮点就是规定了离婚损害赔偿制度，当时各界盛赞离婚损害赔偿制度，认为其对维护健康文明的婚姻家庭关系、保护离婚当事人中无过错一方的合法权益意义重大。但是，修订后的婚姻法施行至今已经6年多了，据统计，起诉到法院要求过错方进行离婚损害赔偿而能够得到法院判决支持的寥寥无几。
　　可以说，离婚算还赔偿制度对于离婚之诉中弱势群体的无过错方的切身利益的保护是有限的。究其原因这有人们思想观念的原因，但更多的是制度合理性的问题。制度本身的合理性以及制度与我国法治土壤的水土不服是造成目前离婚算还赔偿制度尴尬局面的最主要的原因。笔者主要从制度的合理性以及可操作性给出自己的观点。
　　离婚损害赔偿制度立法模式的选择及范围的界定。关于离婚损害赔偿制度的立法模式在上面已经进行了详细的论述。笔者的主要观点是选择适用列举家概括式立法模式，在进行典型性行为列举的基础上，从行为的严重的权益算角度界定离婚损害赔偿制度中损害行为的范围。这也是在复杂的现实环境下进行的最优选择。对于离婚损害赔偿制度中具体列举的几种行为，大多数的学者都认为需要改进。他们之间的观点大同小异，主要是行为种类的差异，有的学者主张侵害行为的种类应该丰富一点，有的学者则显得更加谨慎一点。例如，有的学者主张将1、婚外比较稳定的性行为—长期通奸行为；2、一方有嫖娼、卖淫的行为；3、使他方受欺诈抚养非亲生子女的行为；4,侵害配偶生育权的行为；5、其仙导致离婚的重大过错如嗜赌、吸毒 。还有的学者主张1、婚内传播性病，爱滋病的行为；2、因一方过错致使另一方不育； 3、违反夫妻忠实义务的其他情形，如通奸、强奸、生育他人子女、缥娟、同性恋等行为；4、精神虐待行为。5、一方有赌博、吸毒等恶习，屡教不改的 。对于各种行为是否应该纳入离婚算还赔偿制度范畴，我们应该进行具体的分析。
　　婚外比较稳定的性行为—长期通奸行为。长期通奸与重婚、同居的本质区别在于后两者是公开行为，而前者是隐秘行为，但是已婚损害赔偿制度是对婚姻中过错方的侵权行为进行规制的制度，不能因为行为的公开性或者非公开性进行区别对待。并且从危害程度来看，长期通奸重婚、同居并无较大的区别，也严重侵害了无过错方的配偶权，如果因此而导致双方夫妻关系破裂的，无过错方理应有权请求离婚损害赔偿。在许多国家和地区，如法国、瑞士、日本、韩国、我国台湾地区、香港地区等法律，都规定了通奸是离婚的法定原因之一 。从离婚损害赔偿制度的立法本意上来看，应将通奸纳入到其范围。离婚损害赔偿制度是针对因重大过错行为导致离婚结果的制度，从这点出发，只要行为人实施了过错行为，且这一行为达到一定程度，便应对另一方予以赔偿。尤其值得一提的是韩国对与通奸行为的规定，韩国离婚损害赔偿制度的义务主体，不仅包括导致离婚的有过错的配偶一方，还包括与有配偶者发生不正当关系的“第三者”和实施不正当行为导致离婚的配偶一方的直系亲属 。对于现实中许多破坏婚姻家庭关系的“二奶”“第三者”等等该如何规制，这是一个无法回避的问题，是仅仅靠的道德的约束，还是纳入法律的强制。笔者认为在现阶段，国民道德素质整体偏低的情况下，仅仅靠道德约束是不够的，纳入《婚姻法》及相关法律的调整是十分必要的。
　　侵犯夫妻生育权行为，如生育他人子女、一方过错导致不孕不育。在国人的观念中，子女是非常重要的，有时候对子女的关注甚至超过了对自身的关注。这也就决定了如果一方实施了过错行为侵犯了对方的生育权行为，有时候也会给无过错方造成极大的精神损害。配偶一方严重侵犯对方生育权的行为会可以要求赔偿，甚至根据现有的法律还能获得精神算还赔偿。所以对于生育权的保护完全可以不能纳入离婚损害还赔偿制度去规制。
　　卖淫嫖娼行为。不可否认的是卖淫、嫖娼的行为不仅仅会严重败坏社会风气，更会深深上海婚姻家庭关系。虽然改革开放以来国人的婚姻家庭的观念，特别是关于性自由方面的观念受到西方很大的影响，也发行了很大的变化。但是，国人的观念整体上还是非常保守的。如果配偶一方有嫖娼或卖淫行为的，往往严重地侵害了配偶他方的名誉，从而使对方在精神上遭受重大创伤。这样我们就要思考一个问题，卖淫嫖娼的行为能否达到纳入到离婚损害赔偿制度中去。笔者的答案是肯定的。如果夫妻离婚的原因是因为配偶一方有嫖娼、卖淫行为的，无过错方配偶可请求离婚损害赔偿。
　　赌博、吸毒等恶习屡教不改。一方有赌博，吸毒等恶习，屡教不改的。在婚姻关系存续期间，如果一方配偶染上赌博、吸毒等恶习，直接影响对于家庭经济水平的稳定和夫妻关系的和谐有着严重 。若因该行为导致婚姻关系破裂而离婚的，那么无过错方就理所当然能够获得离婚损害赔偿？笔者的答案是否定的，从严重性上来说，赌博、吸毒等恶习与长期通奸和侵犯生育权相比严重性明显降低。赌博、吸毒等恶习侵害的更多的是财产利益，对于精神方面的算还有限。婚姻关系存续期间，一方严重侵犯对方的财产权，受害方可以根据我国最近的《婚姻法》有关共有物分割的相关规定维护自己的权益 。所以，赌博吸毒等恶习不应纳入离婚损害赔偿制度的规范。
　　相关配套制度。主要是对于举证制度一些思考。民事权利的实现离不开民事诉讼活动。而在民事诉讼活动中的一个重要的原则就是“谁主张，谁举证”。也就是无过错方提出离婚算还赔偿的请求，必须要提供充分的证据证明过错方有《婚姻法》46条明确规定的五种情形 。但是由于婚姻家庭生活的特殊属性即私密性，也就是说大部分的侵权行为都具有秘密性，即使是那些非法同居的人们也是以一种秘密的心态生活在一起，因此非常难与察觉。即使被察觉也难以提供相关的实物证据和言辞证据。离婚损害额赔偿制度的证据规则与婚姻家庭生活的特殊性之间存在着天然的矛盾，这种矛盾在大多数婚姻家庭侵权情况下是不可调和的，这也就导致了离婚损害赔偿制度的现实效果非常有限。因此，有的学者提出建议对离婚损害赔偿制度实行特殊的举证规则。是在特定情况下适用过错推定原则，即举证责任倒置。过错推定是将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。例如可规定对无正当理由长期夜不归宿的过错方负举证责任，若举证不能则推定其有过错。另外就是基层组织、受害人所在单位、公安机关应当切实履行法定职责，当受害人提出请求时，应对家庭暴力或虐待予以制止、劝阻、调解，从而为受害人固定证据。 《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿，仅适用于夫妻因一方有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员这几种行为 ，即使加上学者主张的长期通奸等行为，虽然在举证上会有一定的困难，但是并非不可能或者代价巨大。因此，离婚损害赔偿制度使用一般的证据规则还是比较合理的。
　　《婚姻法解释（一）》第29条规定：承担《婚姻法》第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶 。因此，第三者不是离婚损害赔偿的责任主体，无过错方不能向第三者索赔。当事人以《婚姻法》第46条规定，对与自己配偶重婚、同居的第三者提起民事诉讼或者以自己配偶和第三者为共同被告提起民事诉讼，要求第三者承担损害赔偿责任的，人民法院不予支持。可以看出我国对于要求第三者承担侵权责任的态度是否定的。但是这种规定的合理性值得思考。对于可不可以向第三者主张精神赔偿问题，主要有三种立法模式。第一种模式，受侵害的配偶可以对另一方配偶和第三者主张精神损害赔偿，其代表是我国的台湾地区和日本。虽然台湾和日本都没有在法律中明确规定配偶有向第三者主张精神损害赔偿的权利，但是司法实践中一直肯定配偶的该项权利，“认为与夫妻一方配偶有肉体关系的第三人，只要有故意或者过失，则无论是诱惑通奸配偶或者因自然之爱情而至发生的肉体关系，均侵害他方作为夫或妻的权利，其行为具有违法性，应赔偿被害配偶的所受精神上的损害。” 这是日本最高法院对与向第三人请求精神损害赔偿问题做出的特别说明。我国台湾地区也通过司法判例确认了受侵害人的损害赔偿请求权，其主要依据在于通奸行为侵害配偶之人格权，尤其是名誉权。针对身份权的法益的精神损害赔偿主要规定于“民法”第195条第三款；“于不法侵害他人给予父母子女或配偶关系之身份法益而情节严重大者，准用之。” 第二种模式，受侵害的配偶可以对另一方配偶主张精神损害赔偿，但不能要求第三者承担精神损害赔偿责任，其代表国家是法国、西班牙、葡萄牙、比利时 。对于第三者，法国最高院第二民事庭日判决认为，与有妇之夫发生通奸关系的人没有过错，引而不构成《法国民法典》第1382条的侵权行为 。对于有过错的配偶按照《法国民法典》第266规制。第三种模式，受害的配偶既不能要求第三者承担精神损害赔偿，也不能要求配偶承担损害赔偿责任，其代表是德国。在现有法律框架下，毋容置疑第三者不是离婚损害赔偿义务主体，但有条件地赋予无过错配偶方向第三者提起损害赔偿的权利，不仅能起到补偿，慰抚受害方的作用，而且也惩罚了有过错的第三者，从而更好地发挥离婚损害赔偿制度的平衡功能，对维护社会秩序的稳定具有积极的意义。事实上，对于第三者还是上边提到的那样，是一个不能回避的问题，尤其是在我国现阶段现实生活中大量的第三者破坏婚姻家庭关系得不到应有的规制情况下，在国民道德素质整体较低的情况下，仅仅靠道德进行规范和调节第三者的问题更显得苍白无力。并且对于第三者问题，大多数的国民对于不能向第三者追究责任表示了不满。因此，合理的制度设计来追究第三者的责任是合理的且必要的。
　　四、结语
　　我国2001年修正后的《婚姻法》中增设的离婚损害赔偿制度，是婚姻家庭立法上的一大进步，对于加强在婚姻关系中处于弱势的受害方合法权益的保护具有重要意义。但由于该制度在我国是一项新生的制度，还需要在以后的立法工作中对归责原则、适用范围、赔偿主体及请求权等方面进一步修改和完善。
　　参考文献
1、《中国婚姻家庭立法研究》，陈苇著，群众出版社，2000年版。
2、刘芳军、谢媚著：《离婚损害赔偿案件中的几个问题》，载于《湖南审判研究》2007年第1期。
3、《婚姻法第46条若干问题探讨》，夏立彬著，载law.chinalawinfo.com北大法宝《中国法律检索系统》。
4、《海峡两岸离婚损害赔偿制度比较研究》，张海滨著，载law.chinalawinfo.com。
5、《新版精神损害赔偿》，杨立新著，国际文化出版公司2002年版。
6、《亲属法论》，史尚宽著，中国政法大学出版社2000年版。
　　（作者单位：江苏省宿迁市宿豫区人民法院）
责任编辑：牟菲菲
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