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【期刊名称】
证券交易所自律管理侵权诉讼司法政策
【副标题】 以中美判例为中心的分析【作者】
【作者单位】 【分类】
【期刊年份】 【期号】 1
【页码】 1
【全文】【】 &&&& 　　近年来，因证券交易所市场监管行为而引发的诉讼纠纷，特别是针对交易所自律管理而提出的侵权诉讼，日益增加。[1]涉及交易所自律管理的案件，具有一定的特殊性，2005年年初最高人民法院为之专门出台了司法解释，但其解决的主要是案件指定管辖问题。[2]司法实务中，法院审理仍然面临诸多困惑，案件背后的一些深层次的问题不断浮出水面。比如交易所作为自律管理组织，其引发的损害赔偿诉讼，法院是否应当受理介入？在诉讼中交易所是作为行政主体还是民事主体？交易所在履行自律管理这一公共职责中如何承担民事责任，等等。
　　这些问题，不仅涉及个案本身的处理，更涉及司法妥善介入交易所自律管理这一特殊领域之政策考量。确立与交易所法律地位、自律管理职责以及证券市场发展需求相适应的、科学合理的司法政策，成为法院和证券业内关注的焦点和难点问题。就此，理论研究尚未展开，司法应对策略也缺乏有效的理论支撑。本文将以上交所为被告的典型诉讼案件为样本，深入分析已有案例裁决中的司法认知和理论问题，找寻其中正在形成的司法政策，同时梳理美国法院介入交易所自律管理的司法脉络，以期能为交易所侵权诉讼司法介入的理论筹备和政策形成，尽绵薄之力。
　　一、行为分类：证券交易所自律管理法律解析
　　自律管理是证券交易所的核心功能，也是其本质属性，但理论界和实务部门对我国交易所自律管理的内涵、内容、特征等基本问题，总体上还是比较陌生的，缺乏必要的共识。出于本文研究和问题说明的需要，在正式讨论主题之前，有必要对引发侵权诉讼的交易所自律管理行为，集中作简要交代。本处采用分类的研究方法，依据有关原理和制度对之进行多角度、多标准的解剖和透析，以求能够透过其现象认识其本质。
　　（一）内部自律管理与外部自律管理
　　该分类是从我国证券交易所会员制法律地位和组织形态角度提出来的。
　　在制度层面，我国证券交易所采行会员制，[3]是社团法人，证券公司取得会员身份，是社团成员。按照会员制的制度逻辑和运行机理，会员享有交易所财产所有权、交易所业务管理权和进入交易所市场的交易参与权。交易所作为会员集合体，按照会员章程以及依之制定的会员管理规则，对具有会员身份的证券公司进行监督管理，属于组织体内部的自我管理。本源意义上的“自律管理”，正是针对交易所会员的自我管理、自我约束，自己监督自己事务而言的。
　　与会员相反，上市公司、投资者并非交易所组织体的成员，是独立于交易所的第三方。此时，对受监管的上市公司和投资者而言，交易所所实施的自律管理，属于外部性管理，是“他们对我们的管理”，与交易所对会员的自律管理，在法律逻辑和制度起点上存在明显的差异。在这个意义上，交易所对上市企业和投资者监管之“自律性”，并非针对被监管对象的自主管理、自我约束，而是相对于政府行政监管而言的。即交易所作为独立的市场组织，对市场参与者及其市场行为进行自我规范、自我约束、自我管理、自我控制，无须行政力量的直接介入和干预。自律管理由此成为独立于行政监管并与之并存的一种市场化监管机制。[4]
　　（二）抽象自律管理与具体自律管理
　　该分类借鉴了行政法上普遍使用的具体行政行为与抽象行政行为之划分。
　　抽象自律管理，系交易所针对普遍的、不特定对象作出的行为，其中最为典型者，系交易所依照证券法律、行政法规，制定具有普遍约束力、可反复适用的自律性的业务管理规则。[5]除了业务规则制定之行为，交易所即时公布证券交易行情、实行临时停市等并不针对特定对象之管理行为，也可归入抽象自律管理行为之中。
　　具体自律管理，系交易所针对特定对象、特定证券、特定事件而实行的监督管理。此类行为名目繁多、形式多样，典型者如交易所对特定对象采取监管措施、同意或者终止特定证券上市交易、对特定证券之交易实施停牌、督促上市公司履行信息披露义务、对被监管者进行现场检查等。
　　（三）法律授权型自律管理与规则设权型自律管理
　　该分类以交易所自律管理权的来源为标准。
　　法律授权型自律管理，指依据法律规定和授予的权力，实行自律管理。交易所的自律管理，是在法律调整和约束下进行的，《证券法》对交易所自律管理权力，有明确的法律授权，主要集中于证券交易和上市公司监管领域，主要有七个方面：(1)规则制定权（第118条）;(2)证券交易实时监控权（第115条）;(3)证券上市及暂停与终止上市决定权（第48条、55条、56条）;(4)上市公司信息披露监督权（第115条）;(5)突发事件下技术性停牌或临时停市权（第115条）;(6)重大异常交易账户限制交易权（第115条）;(7)证券交易违规人员纪律处分权（第121条）。
　　规则设权型自律管理，指交易所依据业务规则所创设的自律管理权力，进行市场监管。交易所的业务规则是市场行为规范，具有明确会员、上市公司、投资者等市场主体游戏规则之功能，同时也是监管行为规范，可以为交易所自律监管设定法律授权之外之权力，或者将证券法规定的概括性权力细化为具体性权力。就理论层面而言，交易所通过业务规则为自身设定的监管权力，来源于契约。在制度形式上，我国交易所借鉴境外通行做法，基于交易所章程、上市协议等契约，取得监管上市企业以及交易商的合法权力。就上市公司监管而言，公司上市时应与交易所签订上市协议，遵守交易所的上市规则、接受交易所的监管是协议中的主要内容。[6]就证券公司监管而言，交易所与其会员的关系由交易所章程调整，交易所章程在某种意义上就是会员与会员、会员与交易所之间协商后形成的“契约”，会员必须遵守章程和相关业务规则的规定，接受交易所的监督管理。
　　（四）授益型自律管理与处分型自律管理
　　该分类以自律管理对被监管者造成的影响为标准。
　　授益型自律管理，指赋予、增加或者扩大会员、上市企业等被监管对象权益，如授予证券公司会员资格管理、接纳企业为上市公司、同意暂停上市的公司恢复上市等。
　　处分型自律管理，指对被监管对象采取措施，限制或取消其权利、规范约束其行为、或者对其形象及声誉施加不利影响，如取消会员资格、决定暂停或终止企业上市、限制交易、公开谴责、通报批评等。
　　（五）直接针对投资者的自律管理与间接涉及投资者的自律管理
　　该分类以交易所自律管理行为与投资者利益关联度为标准。
　　直接针对投资者的自律管理，指交易所的监管行为以特定投资者为对象，或与特定范围内的投资者存在直接利害关系。此类行为中，投资者可以是具体自律管理行为的相对人，如违反信息披露义务的上市公司股东被通报批评或者公开谴责、违规进行证券交易的投资者被限制交易，也可以是具体自律管理行为相对人之外的受到该行为影响、存在利害关系的投资者，如交易所决定取消特定证券在特定时段已发生的交易，对该时段内买卖该证券的投资者产生影响。
　　间接涉及投资者的自律管理，指交易所在履行职责过程中，对上市企业、会员公司及其相关人或证券上市和交易活动作出的，尽管并不直接针对投资者，但对投资者的权益具有间接影响。如交易所决定终止上市公司股票上市，对持有股票的投资者存在间接影响。又如交易所对交易价格出现严重异常的证券，在盘中实行紧急停牌，对参与该证券交易的投资者存在间接影响。
　　二、本土案例：发生了什么样的侵权诉讼
　　司法裁决，是我们观察法院介入交易所自律管理现实态度的窗口，为本文的理论研究提供了鲜活的经验实例。为便于人们了解我国证券市场中交易所自律管理引发的侵权诉讼的整体情况，也便于后续问题分析讨论，本处首先对后文研究中涉及的具有典型性的案件，作简要介绍和归纳。
　　（一）七起典型案例简要介绍
　　案件一：胡某诉上证所宣布327国债期货尾市交易无效侵权案。[7]1997年，原告胡某以上证所为被告，向上海虹口区法院提出民事诉讼，称其日依法进行327国债期货交易，成交次日上证所公告宣布327国债3月23日尾市成交无效，[8]造成其损失，故要求上证所赔偿其损失。上海虹口区法院一审认定上证所宣布该日327国债期货交易尾市成交无效之行为，属于行政行为，其主体不属于一般民事主体，原告以民事侵权赔偿起诉不属于法院民事诉讼受理范围，故裁定不予受理。原告在一审裁决后提起上诉，上海二中院二审裁定维持一审。
　　案件二：原告姜某诉上证所终止生态农业上市侵权案。[9]原告系上证所上市公司湖北江湖生态农业股份有限公司的股东，其于2003年8月向上海市浦东新区法院提起行政诉讼，诉称该公司于日被上证所暂停上市，同年12月上证所作出该公司股票自日起恢复交易的决定，日上证所又以该公司2002年度审计报告被出具拒绝表示意见等理由，决定终止其股票上市。原告认为，上证所通过违法手段将公司股票原持有人的风险向新的股票持有人转嫁后，再终止该股票上市，侵害其合法权益，要求确认存在侵权和误导行为、赔偿其损失人民币1元。上海浦东新区法院一审认为，目前证券市场不成熟，相关法律制度尚未完善，故裁定不予受理。
　　案件三：原告陈某诉上证所、中国证券登记结算上海分公司暂缓交收虹桥机场转债侵权案。[10]2004年，陈某以上证所、中国证券登记结算有限责任公司上海分公司为被告，向汕头市金平区人民法院提出民事诉讼，称其日以1200元买入1000张（每张面值100元）“机场转债”已经成交，[11]但因为上证所认定当日该证券出现异常交易而要求暂缓交收，起诉要求将其1000张“机场转债”转股的股票及利息过户，起诉金额约10万元。原审法院判决原告起诉已超出诉讼时效，驳回了原告诉讼请求，原告不服该判决，向汕头中院提起上诉。二审法院判决认为，上证所对虹桥机场转债成交价格异常部分决定暂缓交收，是依法行使职责，诉讼请求超过了诉讼时效，判决予以驳回。
　　案件四：原告陈某诉上证所核准武钢认沽权证创设纠纷案。[12]2005年11月，原告以上证所为被告，向上海市第一中院提起行政诉讼，称上证所违反自己颁布的《关于证券公司创设武钢权证有关事项的通知》，提前核准证券公司创设“武钢认沽权证”并上市交易，违反了有关规定，造成权证数量猛增，致使其此前购入的“武钢认沽权证”无法按照预计的时间卖出，要求法院确认上证所核准创设“武钢认沽权证”的具体行政行为无效、赔偿起诉人经济损失6万元。上海一中院认为上证所与起诉人之间没有直接利害关系，起诉人的起诉缺乏相应依据，故裁定不予受理。原告后向上海市高院提出上诉，二审维持原判。
　　案件五：原告高某诉广东省机场集团管理公司、广东白云国际机场股份有限公司、上证所违反信息披露义务侵权案。[13]2007年5月，原告以广东省机场集团管理公司、广东白云国际机场股份有限公司以及上证所为共同被告，向上海市第一中院提起民事侵权诉讼，称广东省机场集团管理公司、广东白云国际机场股份有限公司违反证券法有关证券交易信息披露规定，没有明确、充分揭示“白云机场认沽权证”的最后交易日，对投资者构成重大误导，导致其在该权证最后交易日（日）买入权证遭受损失，并认为上证所作为权证交易规则的制定机构和信息披露的监管机构，对前述两被告的违规行为未尽监管职责，应承担连带侵权责任，要求赔偿损失154,632元。法院依据查明的事实判决认为，被告广东省机场集团管理公司、广东白云国际机场股份有限公司已按照规则履行了信息披露义务，对“白云机场认沽权证”的最后交易日进行了充分说明，已经履行了监管职责，原告投资损失是其个人买卖行为所致，根据买者自负原则，应自行承担交易损失。一审判决后原告向上海市高级人民法院提出上诉，该院于2008年3月终审判决维持一审裁决。
　　案件六：原告邢某诉上证所违规核准证券公司提前创设武钢认沽权证纠纷案。[14]2008年7月，原告向上海市第一中院提出诉讼，称上证所《关于证券公司创设武钢权证有关事项的通知》明确自日实施，根据规定，创设的武钢权证最快应在11月29日可以交易。但事实上，武钢权证创设实施提前了，11月28日便有大量创设权证进行交易，并引起权证价格连续三天跌停，导致其此前买入的115,000份权证失去交易机会。原告起诉认为：首次武钢权证提前大量创设是违规行为，上证所存在过错，并且这一过错与其损失存在直接的因果关系，要求承担直接及间接经济损失909,580元。法院判决认为，本案件争议的问题主要有两个：一是原告作为投资者因权证投资产生损失，以上证所为被告提起侵权之诉是否具有可诉性；二是投资者投资权证产生的损失与上证所的监管行为是否存在法律上的因果关系，上证所是否应当赔偿原告的交易损失。就第一个争议问题，法院判决认为，权证创设行为，系上证所根据有效的业务规则作出的履行自律的监管行为，相关受众主体如认为该行为违反法律规定和业务规则，可以对交易所提起侵权民事诉讼。就第二个争议问题，法院判决认为，上证所审核证券公司创设武钢权证是合法的自律监管行为；行为本身没有违反业务规则，主观上并非出于恶意，也并非针对特定的投资者，不符合侵权行为的构成要件；原告的交易风险和损失与上证所审核权证创设的市场监管行为之间不存在直接、必然的因果关系，因此，要求上证所承担其交易价差损失和可得利益损失，没有法律依据。由此判决驳回原告诉讼请求。
　　案件七：原告钟某诉上证所等六被告违规实施南航权证创设侵权纠纷案。[15]原告诉称，日，其通过海通证券买进南航认沽权证756,300份，当日产生亏损共计人民币41,601.6元。而在此以前的6月27日，被告国信证券经上证所审核，创设了巨量南航认沽权证，并上市出售。经被告海通证券推荐，原告买入了诉争的权证。原告认为，上证所制定的《权证业务管理暂行办法》违反了证券法的有关规定，特别是与新《证券法》第2条第3款“证券衍生品种的发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定”直接冲突，认为依之推出的南航股改权证方案、该权证上市、交易、登记结算等事项均违法无效。原告同时认为，创设权证违反了《证券法》，是违法的制度安排，创设的南航认沽权证属于无发行人、无保荐人、无发行价的非法产品。案件审理中，六方被告针对原告提出的诉讼理由，着重围绕包括创设制度在内的股改权证业务制度安排的合法性，业务实施和执行的规范性，原告交易损失与南航认沽权证派送、保荐、交易、创设、登记结算、监管无法律上的因果关系等角度，进行答辩，认为没有侵犯原告权益，原告应自行承担投资损失。法院判决就股改权证及创设制度的合法性、创设风险提示的充分性等焦点问题，给予了积极回应，作出了恰当认定，主要内容包括如下几方面：(1)判决认定上证所权证业务和创设制度是合法的。判决在认定权证作为证券衍生品种，其发行交易适用证券法的同时，指出权证产品的发行和交易尚未有单行法律和行政法规出台，只有上证所根据证券法和证监会的授权制订的业务规则。鉴于权证业务管理暂行办法对权证创设问题已有授权性规定，具体创设规则已事先明确，法院认定权证创设行为系上证所根据国务院证券监督管理部门批准的业务规则作出的自律监管行为，本案原告认定被告上证所无权制定权证交易规则、非法审核证券公司创设权证，显然缺乏相应的法律依据，不予采信。(2)法院判决认定权证创设审核方式是合法的。法院判决认为，权证创设在我国属于一项金融创新制度，是基于股权分置改革的总体要求，结合股改权证的运行特点，借鉴成熟市场的类似做法，产生的一种市场化的供求平衡机制。在具体实施时，创设人可根据发行权证的具体情况自由决定实施方案，上证所仅对其资格和上市程序进行审查。这一认定说明，交易所审核证券公司的创设申请，是形式审核而非一般意义上的审批。(3)法院判决认定权证创设具体行为是合法的。法院判决在分析上证所及其他六名被告在南航权证派送以及创设实施中的具体行为之后认为，上证所根据权证业务管理暂行规定，审核合格券商创设行为符合业务规则的具体要求，属于履行证券法赋予的自律监管职能的行为，是合法的。从南航权证创设的整个过程来看，申请人国信证券、海通证券、广发证券，审核人上证所、登记人中登公司均各自履行了法定义务，其行为均无不当之处，原告认为被告非法共同创设南航权证，没有实施和法律依据。此外，法院判决对原告提出的七名被告创设行为是造成交易损失的直接原因也作了回应。法院判决认为，被告在交易南航权证时，已经明知创设人的提示公告及权证创设已经实施并上市的既定事实，仍然基于自身对该品种的喜好和判断进行买卖，由此造成的交易风险显然与被告上述行为不存在必然的、直接的因果关系，要求赔偿权证交易差价损失，没有法律依据。
　　（二）上述案件外部特征
　　从形式上看，上述七起案件具有五个明显特点：
　　其一，原告皆为个人投资者，其起诉所指向的自律管理，并不以投资者为对象，为间接涉及投资者的监管行为，表明交易所的自律管理与投资者之间存在利益冲突的可能。
　　其二，除了案件七涉及交易所制定业务规则这一抽象自律管理外，诉讼所针对的主要是具体自律管理行为。
　　其三，案件诉讼针对的交易所具体自律管理行为权力来源，除了案件二中的上市公司终止上市决定权审核权、案件七中的业务规则制定权有证券法的明确规定，其他基本上是交易所通过业务规则设定的。
　　其四，原告起诉的事由，多涉及交易所自律管理中采取的监管措施或作出的决定，存在违法违规之处，或者未尽保护投资者利益之监管职责。
　　其五，上述案件中，尤其是针对间接涉及诸多不特定投资者的自律管理提出的诉讼，原告虽为单一投资者，但居于相同法律地位的诸多投资者，对已经发生的诉讼持“搭便车心理”。如原告诉讼请求获得法院支持，则可能提出类似诉讼。
　　三、立场与问题：我国法院司法介入政策的评析与展开
　　在对上述典型案例阅读之后，我们不难发现，司法介入和处理交易所自律管理侵权诉讼面临的问题，已大体显现。这些问题和问题背后的司法决断，为我们合理确立交易所自律管理侵权诉讼的司法政策，提供了生动素材，更注入了强烈的动力。[16]总体而言，法院裁决中折射的对待交易所自律管理侵权诉讼的基本立场，还是经验性的、个案性的，存在基于案件了结的实用主义倾向。
　　（一）案件可诉性：司法介入是否必要和可行
　　在七起案件中，案件一、二、三，皆未被法院受理。案件一中，法院不予受理的理由是原告起诉事项是行政行为，不属于法院民事诉讼受理范围，不受理之原由在于诉讼类型选择的错误。案件二中，法院不予受理的理由是证券市场不成熟，相关法律制度尚未完善，不受理是权宜之计。案件三中，法院不受理的理由是认为上证所与起诉人之间没有直接利害关系，起诉缺乏相应依据。
　　在三起不受理的案件中，蕴涵具有普遍意义的司法政策的，是案件三，其中所提出的“直接利害关系”之理由，成为衡量投资者诉讼资格衡量标准。而这一标准，是最高法院2005年1号司法解释具体确立的，其规定：投资者对证券交易所履行监管职责过程中对证券发行人及其相关人员、证券交易所会员及其相关人员、证券上市和交易活动做出的不直接涉及投资者利益的行为提起的诉讼，人民法院不予受理。司法解释的这一立场，与我国诉讼法当事人适格理论是一致的，即一般所说的“直接利害关系”说，在法律意义上，该理论的另外一种表述是“法律上的利害关系”。[17]
　　不过，“直接利害关系”本身是一个弹性的概念。什么样的利害关系才是“直接”的，“直接”与“间接”的区分标准何在．本身是一个争论不休的难题。依之确立原告起诉资格，有“实体审查”和“形式审查”之区分。如实体审查，则在案件受理阶段，即对原告主张的利益损害与诉称的特定行为是否存在“直接利害关系”，作出认定，如不存在，则不予受理。如形式审查，在起诉阶段，仅核查原告的法律主体资格和身份证明，“直接利害关系”则是观念上的，是否真正存在属于实体性问题，留待案件审理阶段作认定。
　　最高人民法院2005年1号司法解释颁布后，法院审查投资者起诉交易所自律管理侵权的宽严立场，可以从案件四和案件六中寻求答案。
　　涉及实质判断的是案件四。在理论上，如对“直接利害关系”的构成要素[18]进行实质性判断，则意味着存在起诉人主张的“合法权益”和一个可诉的民事或行政行为，并不意味着原告资格的必然成立，如果其中缺乏因果关联性，仍不能构成“直接利害关系”。因此，在原告诉讼资格的实体审查中，核心点是审查原告主张的损害与诉称的具体行为之间的因果关系。[19]在案件四中，原告起诉要求法院确认上证所核准创设“武钢认沽权证”的具体行政行为无效、赔偿其经济损失6万元，法院认为上证所与起诉人之间没有直接利害关系，起诉缺乏相应依据。尽管法院的裁决没有明确说明不存在利害关系的理由，但所作出的判断，仍属于实质性判断。在法律逻辑和推理上，其中包含了原告的投资损失与上证所核准创设“武钢认沽权证”的具体行政行为，没有因果关系的司法认知。
　　在两年后法院受理的，与案件四所涉诉讼请求、事实和理由大致相同的案件六中，[20]投资者能否针对上证所核准创设“武钢认沽权证”之行为，提出侵权诉讼，成为案件争论的一个焦点。法院判决对案件的可诉性给予了肯定结论。判决书指出：“鉴于投资者系通过交易所会员进行交易，投资者与交易所之间不存在直接的交易合同关系，交易所仅仅为交易提供平台和服务，因交易发生损失，交易所对投资者不承担契约上的义务……本案原告是以上交所的审核券商创设权证违规为由提出的侵权诉讼，根据《民法通则》第106条第2款[21]的规定，原告提起侵权之诉不受主体限制，人民法院可以受理……权证创设行为，系证券交易所根据国务院证券监督管理部门批准的业务规则作出的履行自律管理行为，该行为如违反法律规定和业务规则，相关受众主体可以对交易所提起民事诉讼。”
　　不难发现，案件六中，法院并未将“具有直接利害关系”作为确定原告诉讼资格的判断标准。法院认为，交易所自律管理行为的“相关受众主体”，均可提出侵权诉讼。相较于“直接利害关系人”，交易所自律管理行为的“相关受众主体”之内涵和范围如何，法院未予解释。从文意和字面理解，可将之理解为：受自律管理行为直接或间接影响之主体，或理解为合法权益与交易所自律管理行为存在关联度之主体。依此，判断原告诉讼资格的标准就被简单化了，如果原告认为交易所的自律管理行为对其有涉及或影响，则具有提出侵权诉讼的资格。从法院判决看，原告是否属于利害关系人，尤其是原告所主张的损失与交易所自律管理行为的关联度，转化为侵权行为构成中的因果关系要件，作为一个实体性问题，由法院作出实体性判断。很明显，法院将原告侵权诉讼资格作为一个纯粹的程序性问题加以对待，这是一种宽口径诉讼资格认定模式。法院对交易所自律管理侵权诉讼司法介入的立场悄然发生转向，由严格转向宽松，由限制转向开放。这样的立场转变，意味着法院对交易所自律管理司法介入的必要性，有了更为倾向性的立场。
　　法院立场转变，首先具有诉讼程序上的意义。如严格执行“直接利害关系人”的原告资格审查标准，在案件受理阶段，法院就应审查原告是否与被诉的交易所自律管理行为之间存在关联性，具有直接利害关系。但在现实的诉讼中，发动诉讼的起诉及受理活动在先，通过诉讼程序作出裁决认定权利义务的活动在后，在案件受理阶段就衡量实体权利显然属于因果倒置，违背诉讼法理。道理很简单，起诉和被起诉人是否是权利或者法律关系的主体，两者是否存在利害关系尤其是损害和行为之间的因果关系，只能在诉讼进行中查明。因此，有学者从行政诉讼的角度质疑“直接利害关系人”标准，认为要求法院在立案审查阶段对具体行政行为与起诉人之间的利害关系作出判断，是很困难的；诉讼尚未展开，即要求起诉人提供合法权益受具体行政行为侵害的事实根据，是很荒谬的。[22]该等质疑，涉及交易所自律管理的侵权诉讼，同样具有针对性。最高法院2005年1号司法解释确立“直接利害关系人”标准，规定投资者就交易所监管职责中不直接涉及其利益的行为提起的诉讼，法院不予受理，固可将部分不必要的甚至恶意的诉讼，排除在法院大门之外，有助于交易所及时、快速、高效实行市场监管，体现了支持交易所履行监管职责的立场。然而，这一规定在司法实践中同样难以执行，相对于交易所的自律管理，“不直接影响投资者利益”是一个弹性的、模糊、难以适用的标准，因为交易所自律管理以保护投资者利益为宗旨，为管理市场而实行的管理行为，如前述案件中的终止上市、宣布交易无效或暂缓交收、审核证券公司创设申请等，其行为后果在外观上必然涉及投资者，如称其“不直接影响投资者利益”，可能有点牵强附会。
　　法院立场转变，更重要的在于法治意义。从现代法治理念和司法价值取向角度评判，法院放松自律管理司法介入的门槛之转向，同样是值得赞许的。
　　按照现代法治原理，只要是一种能够影响他人权利义务的权力，就必然有对他人造成不利影响的可能。交易所作为证券市场自律组织，具有监督管理会员公司、上市公司及其相关人员以及众多投资者的公共权力。在理论层面，这一权力具有所有权力的共同之处：存在被滥用的可能。交易所自律管理权力滥用之防范，除了组织体内部的自我规范和自我约束，同样需要接受外部力量的监督，其中应当包括司法作为外部威慑性力量进行介入和审查。由此，诉讼门槛和案件受理审查标准，就不再是一个纯粹的诉讼技术，而是一个法治问题。没有案件受理，司法承担的法治任务无从谈起。
　　进一步而言，同行业协会等带有自治性的自律组织一样，如何在保持自律组织独立地位和自治能力的基础上，加强必要的控制和监督以保证其行为合法，是交易所自律管理法制进程中必须认真对待的问题。司法无疑是监督制约交易所自律管理的有效而适宜的外部力量。首先，承认司法对自律的必要控制，是法治的必要要求，因为现代交易所的自律管理，是法律框架和法治前提下运行的，虽然应具有充分的独立性和自主性，但无法离开法治而独立，不能成为司法审查的“飞地”。同时，法治原则下，合法权益应该纳入国家保护范畴，无救济无权利，为受侵害的权利提供司法救济渠道，是法治的固有之义。其次，通过司法介入交易所自律管理，是一种合适而有效的途径。一般而言，国家权力在介入自律、自治领域时，应采用危险性最小的权力，而在国家权力的各个分支中，司法权力是消极性的权力，按照不告不理原则和公开公正程序运行，因此司法部门是“最不危险的部门”。[23]最后，司法权力的介入，对交易所自律管理运行是一种监督制约，同时也是一种司法保障。经过法院审理，交易所自律管理行为正当性、合法性一旦得到司法确认，交易所正当监管下的投资者买者自负原则一旦得到法院认可，则交易所的自律管理反过来会取得司法权威性，交易所反而可以从可能的滥诉和不合理的纠缠中解脱出来，对司法介入威胁到交易所的自律管理权的存在和运行的担忧，可能是多余的。
　　（二）案件类型选择：行政诉讼抑或民事诉讼
　　在七起案件中，交易所的自律管理行为之侵权之性质，有的是行政诉讼，有的是民事侵权。
　　案件一中，原告提出的是民事侵权诉讼，法院却认定，上证所不属于一般民事主体，宣布327国债期货交易尾市成交无效之行为，属于行政行为。这是一个缺乏理由和论证的结论性观点，而在案件三中，原告诉讼针对的上证所决定虹桥机场转债异常成交部分暂缓交收，同案件一涉及的宣布327国债期货交易尾市成交无效之行为，在性质上是相同的，但案件类型却被作为民事侵权。
　　案件二中，原告认为上证所依照《证券法》决定生态农业暂停和终止上市，属于具体行政行为，但在上市审核权规定于证券法，且交易所与上市企业签署上市协议的前提下，法律赋予交易所的上市审核权，是公权力还是私权利？是行政权力的授予还是固有权利的确认或还原？是一个极富争议的问题，尽管此案未予以受理，但可以预估的是，如果审理，交易所决定上市公司暂停及终止上市是否属于行政行为的争论将浮出水面。
　　案件四与案件六都以上证所违规审核同意武钢权证提前创设为对象，案件四中，原告将该行为当作具体行政行为要求确认无效，同时赔偿经济损失；而案件六中，原告和法院都是将上证所违规审核同意武钢权证提前创设作为民事侵权对待的。
　　不难发现，对于因交易所自律管理行为引发的侵权案件，应当进入行政诉讼或者民事诉讼程序，原告的选择上具有任意性，而法院对这一技术层面的问题并未“较真”。事实上，行政诉讼、民事诉讼程序和机制的选择，并非是简单的技术问题，而是涉及履行自律管理职责的交易所应否以及能否作为行政诉讼被告、交易所承担的是民事赔偿还是行政赔偿责任等基础性问题。而这些基础性问题的背后，蕴涵着交易所自律管理职能和自律管理权力基本性质等本体性问题，需要理论层面的分析和解释。
　　在我国行政诉讼制度框架下，行政诉讼的受案主要采用“主体标准”。根据我国《行政诉讼法》，只有“行政机关”方可成为行政诉讼被告。最高法院2000年发布的《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》，“行政机关”被从宽解释为“具有国家行政管理职权的机关和组织”，将传统的行政机关之外的承担国家行政管理职能的组织包括其中。由此，交易所成为行政诉讼被告，是需要经过法律解释的，将其解释为行使了国家行政管理职权，换言之，交易所的“自律管理权”属于“国家行政管理职能”范畴。在现有法律规范层面，对此并不能得出肯定的答案。
　　事实上，与交易所类似的具有自治和自律职能的行业协会、社会团体、基层组织、高等学校等带有公共权力特征的组织，是否可以作为行政诉讼被告，在行政诉讼法层面并未明确，实践中虽有行政诉讼先例，但并没有成为制度。[24]
　　行政法上的“主体”标准，随着近年来行业协会、社会团体、高等学校等自律性、自治性组织渐次卷入行政诉讼，受到深度关注。学者们在极力主张将自律、自治性组织纳入行政法规范和司法审查时，对“主体”标准展开了批判，该标准的最大弊端被指责为：在公共行政主体日益多元的背景下，一叶障目地将许多实际承担公共职能的组织排除在司法审查之外，例如，村委会依据村规民约作出的决定、行业协会依据章程和规则作出的处分决定等，都会因其身份的不合格而被“主体”标准排除在行政诉讼之外。[25]
　　学者们对扩大行政诉讼受案范围，将自律、自治性组织纳入行政主体和行政诉讼被告范围的理论角度各有侧重，但总体而言，遵循的是一个本质上异曲同工的路径和立场：借鉴英美国家司法审查受案标准的发展趋势，主张行政诉讼被告确定模式从“主体标准”到“行为标准”的转变。其基本要点是：如果一个组织的行为背后的权力是公权力，行为执行的是公共职能，则其应当受行政法的规范制约，被列入行政诉讼审查范围。[26]有的学者更是将“行为标准”明白无误地表述为：不论是什么性质的组织，只要它的行为行使公共权力，对具有公共性的事物进行了管理，那么该行为就受到行政法的规范，具体地说，就是将该组织纳入司法审查的范围。[27]不难看出，“行为标准”是由两个要素组成的：一是“公权力”，另一个是“公共职能”，前者属于行为的权力来源和属性，后者属于行为的目标。
　　交易所是承担着公共职能的自律组织，其监管行为大多涉及市场主体和公共利益。由此，笔者总体认为，应将交易所的自律管理行为纳入行政诉讼的司法审查范围。而这一结论的正当性，需要借鉴理论界主张的“行为标准”，进一步加以阐述。
　　从交易所的权力来源和属性看，本文第一部分在自律管理行为分类中，已指出，具有“立法授权”和“业务规则设权”两种途径。在立法授权的情况下，法律赋予交易所的权力之性质，是一个极富争议的具有实践价值的理论问题，有“行政权力授予”、“固有权利确认”两种不同的理论解说。按“行政权力授予说”，证券法有关交易所自律管理法律地位和监管权力的规定，事实上是将应该由国家享有、由政府机构具体行使的权力，通过法律的规定，让与交易所。按“固有权利确认说”，交易所享有自律管理权，依据法律规定授予给交易所的权力，并非国家的权力，而是交易所本有的应然的权力，法律作出相应规定，只是意味着对其自主权的确认。
　　究竟是行政权力的授予还是固有权利的确认，这一分歧并非简单的文字游戏。从法治观念角度看，如属前者，交易所自律管理权则成为法律法规授予的行政权，交易所则成为行政法意义上的法律法规授权的组织，应当将对国家行政组织和行政权力的警惕和法治约束延伸到交易所自律管理领域，按照“无法律无行政”的行政法治原则，交易所的自律管理行为应适用法律保留、正当程序、司法审查等较为严格的公法限制。如属后者，法律规定的交易所自律管理权，则是对交易所自治权的确认，则有理由将对市民社会和市场主体权利自由之尊重适用于交易所，根据“法不禁止即自由”的原则，对交易所的自律管理应给予更多的尊重，赋予更大的自主空间。
　　但是，在确立交易所行政诉讼被告这个特定论点上，“行政权力授予”与“固有权利确认”两种学说并非必然导致不同的结果。“行政权力授予说”固然可以按照“行为标准”中的“公权力”要素，直接得出肯定的结论，而“固有权利确认说”同样难以否认法律确认的交易所固有的自律管理权运行之目的，主要在于维护资本市场的公共利益，交易所自律管理的性质超越“行为标准”中的“权力”因素后并不能脱离其中更具扩张力的“公共职能”因素，其结果也是以与“行政权力授予说”相当接近的实质理由认同交易所具有作为行政主体和行政诉讼被告的资格。
　　在讨论明确“立法授权”情况下的具体自律管理行为，通过“行为标准”的理论解说可以纳入行政诉讼受案范围后，我们进而需要讨论业务规则设权情况下交易所的行政诉讼地位。这个问题的讨论，显然只能运用“行为标准”中的“公共职能”因素了。答案其实很简单。这主要看交易所运用规则设定的权力开展的自律管理事务之性质。如这一事务属于资本市场的公共事务，对整个市场秩序和公共利益发生了影响，则该事务引发的纠纷将可能进入行政诉讼渠道。当然，如何判断某一自律管理事务是公务还是私务，在理论上还无法给予一个固定标准，但原则上讲，交易所为会员公司、上市公司提供市场化服务，如向会员提供交易席位服务、为上市公司召开股东大会提供网络投票服务、为投资者网上认购公开发行的股票或申购赎回开放式基金提供技术通道服务、为权证发行人提供权证行权服务等，一般不带有权力色彩，更宜归入私法范畴。而交易所依据会员章程和会员管理规则，对作为其内部成员的会员实行纪律处分，带有强制性的权力色彩，宜纳入公法范畴。
　　（三）责任归属：承担监管侵权责任抑或买者自负
　　就侵权责任诉讼而言，无论是原告的诉讼目的还是法院的判决内容，重点都在于损害赔偿。七起案件中，前四起并未进入案件审理程序，可作观察法院对交易所自律管理侵权责任的构成和归属的，是上海市第一中院审理的第五、第六两起民事侵权案件。[28]
　　司法实践中，法院审理民事侵权责任案件，通常采用过错、损害、因果关系相结合的“三要件模式”，案件五和案件六中的法院判决思路，大体上也是按照“三要件模式”，认定侵权责任是否成立。值得关注且可圈可点的是，法官在这两起案件中，并非机械地遵从“三要件模式”，而是围绕当事人争议焦点，针对交易所自律管理行为特殊性，以及投资者证券交易收益变动的复杂性，灵活加以运用，提出了一些符合证券交易规律、有利于市场创新发展、有助于交易所履行职能的侵权责任归责理念。总体而言，大致有如下三方面：一是综合性的过错认定标准；二是切合证券交易规律的直接因果关系；三是正当监管免责价值取向下的“买者自负”原则。
　　1．综合性的“监管过错”认定标准
　　过错，是侵权责任中的重要构成要件。过错概念，“就其性质而言，是一种评价性概念，是法律对于行为人实施侵害行为时主观态度的否定性评价，其评价对象为行为人可归责的心理状况”。[29]司法实践中，法官关心和需要解决的是，按照什么样的标准、从何种角度判断当事人的主观态度。过错的认定，在不同类型案件中，需要考量的因素是有差异的。在案件五和案件六中，法官提出了“监管过错”的认定思路，大致从目的正当性标准、行为依据合法性标准、监管充分标准等角度，把握和认定交易所是否存在监管过错。
　　首先来看目的正当性标准。交易所履行自律管理以维护证券市场秩序和公共利益为目标，其行为目的显然不同于一般的民事主体。由此，评价其具体自律管理行为的过错性，需要考察其行为之目的。在案件六中，就原告主张上证所审核武钢权证创设时存在违规、欺诈行为，法院着重分析了上证所推行创设制度、审核券商申请创设权证之目的。法院判决中写到：“在武钢认沽权证上市交易后，投资者对该权证进行了非理性的投机炒作，使得该权证严重缺乏内在价值。被告上交所为抑制这种过度炒作行为的继续，及时审核创设人创设申请，通过增加权证供应量的手段平抑权证价格，其目的在于维护权证交易的正常秩序，作为监管者，其核准创设权证的行为系针对特定产品的交易异常所采取的监管措施。该行为主观上并非出于恶意，行为本身也并非针对投资者，而是针对权证交易本身作出的普遍监管行为，是交易所的职责所在”。如此直接而明确的陈述，揭示了上证所推行创设制度、审核券商申请创设权证的目的正当性。
　　接下来看行为依据合法性标准。交易所自律监管应当是合法监管，具有法律法规和业务规则层面的依据。依据合法有效的规则进行监管，通常应无过错可言。在案件五中，二审法院对上证所制定权证业务规则是否存在过错进行了认定，认为“根据证券法规定，证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。上证所依授权制定的《权证业务管理暂行办法》，经过中国证监会批准后生效，符合法定程序，故上证所制定权证交易规则的行为不存在过错”。在案件六中，法院对上证所审核券商申请创设权证的合法性进行了分析，认为“被告上交所系根据权证管理办法第29条的规定，审核合格券商创设武钢权证，该审核行为符合业务规则的具体要求，是被告履行证券法赋予其自律监管职能的行为，具有合法性”。
　　再来看监管充分标准。交易所负有监管职责，监管是否充分到位，也是判断监管是否存在过错的一个重要角度。在案件五中，二审法院针对上诉人提出的交易所未有效提醒白云机场权证最后交易日，存在监管过错的主张，结合查明的事实，予以驳回，法院认为“根据《权证管理暂行办法》的规定，上交所负责对权证发行、上市、交易、行权及信息披露进行监管，事实上，上交所也多次发布通知，要求会员向投资者介绍权证业务规则，充分揭示可能的风险，发行人发布的相关权证信息也符合规定，因此，上诉人认为上交所未尽监管职责的上述理由，并无证据证明”。在案件六中，法院对上证所在武钢权证创设申请审核中，是否履行了监管义务，是否存在监管过错，进行了分析。
　　2．切合证券交易规律的直接因果关系
　　侵权之构成需要具备因果关系要件，对此，没有任何争议。一般而言，因果关系，是指行为与结果之间的引起与被引起的关系，其作为责任构成要件，主要功能在于确定责任的成立、排除责任的承担、界定责任的范围。[30]但对于侵权构成需要何种因果关系、判断因果关系的标准、因果关系的实质等基本问题，理论上一直争论不已，似乎均没有明确答案。正如在哲学中，因果关系问题因不可战胜而成为永存的问题一样，百余年来，法学家们也一直为上述问题而困扰，相关的思考甚至成为“因果关系”的折磨。[31]相应地，法官裁决侵权纠纷案件中，因果关系成为一个充满困惑但绕不过去的门槛，一定意义上，侵权责任是否成立最终落脚于法官如何认定因果关系。
　　证券市场领域，侵权诉讼因果关系的证明，更是一个世界性的难题。即便是在证券侵权诉讼高度发达的美国，法院对证券侵权纠纷案件因果关系的证明也是时宽时严，以致在判例中体现了多元化的主张，对因果关系的证明标准并不一致。[32]我国证券侵权诉讼的情况也大致相同。
　　具体到交易所的自律监管，其监管行为和受监管行为影响的投资者投资损失之间的认定，同样是一件十分困难的事情。从因果关系理论层面看，可供法官选择的因果关系认定标准大致有两类：一是直接必然因果关系；二是相当因果关系。按直接必然因果关系，要求交易所监管过错以及相应的行为，与投资者之间存在内在、直接、必然的联系。而按照相当因果关系，只要交易所的监管行为成为投资者损害的相当原因，能够证明其对损害的产生具有可能性即可，无须证明二者之间的必然性。
　　已有的判决中，法院判决采用的是“直接必然因果关系”认定标准。如在案件六中，法院针对原告主张的上证所核准券商超量创设权证是造成原告交易损失的直接原因，判决认为，“本案中，原告邢某在武钢认沽权证交易中的损失，虽与券商创设权证增加供应量存在关联，但在被告上交所事先已履行必要的信息披露和风险揭示的情况下，原告仍然不顾风险贸然入市，由此造成的交易风险与被告上交所履行市场监管行为不存在必然的、直接的因果关系，故原告要求被告上交所赔偿权证交易差价损失和可得利益损失，没有法律依据。”
　　采用直接必然因果关系标准，认定交易所监管行为与投资者损失，无疑是合理的。如我们所知，证券市场主体人数众多、交易迅速，投资者的损失主要表现为证券价格的下降或者上升，但证券交易价格是在集合竞价和连续竞价过程中多种主客观因素相互交织、共同作用的结果。影响证券价格上升或下降的因素很多，既有投资因素，也有市场投机因素。既有投资者自身的主观交易判断，也有外部性原因，如由于我国宏观经济形势的变化以及其他国家、地区宏观经济环境和证券市场的变化，可能会引起国内证券市场的波动的宏观经济因素；又如有关证券市场的法律、法规及相关政策、规则发生变化，可能引起证券市场价格波动的政策因素；再如由于上市公司所处行业整体经营形势、经营管理变化，引起该公司证券价格波动的发行人因素；等等。在这些内外部交织的因素中，交易所行使自律监管职
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【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
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