铁路运输经济法规_经济法概述(2)_腾讯文学第一章1、日晚上,养马专业户张老；答：①不能；2、甲与乙家具经销商签订了一份买卖家具的合同，约；答：①构成；第二章；1.黄亮于2010年以家庭共有财产申请设立了一家；答：①可以；2、王光是一家商业银行的工作人员，2001年王光；答：①商业银行工作人员不能成为投资人；②个人独资；第三章；1、甲乙丙丁四个人出资设立有限合伙公司，其中甲乙；2、甲、
第一章 1、日晚上,养马专业户张老汉拾到一匹马并把马带回了家。张老汉到处打听询问有谁丢了马，但一直没有找到马的主人。于是张老汉就将马与自家的马放到一起饲养，没过几天，马配了种，还生下了小马驹。一年以后，邻村的李根旺找到张老汉，说明是自己丢了马，经确认丢失的母马确实为李旺根所有。张老汉认为母马可以领走，但母马产下的马驹应归自己所有，毕竟自己精心饲养和照料才使母马怀上马驹，但李根旺认为自己的母马生下的马驹理应归自己所有，双方争执不下。问：①张老汉要求小马驹归自己所有的主张能否成立？②假如张老汉在照料马时，被马踢伤，应由谁来承担责任？③假如在张老汉照料马匹期间，马突然遭雷击死亡，几天后李根旺找到张老汉要求赔偿，如何处理？ 答：①不能。因为属于不当得利②李根旺。因为属于无因管理之债③由张老汉作价赔偿。因为不当得利应归还原物，但原物已灭失
2、甲与乙家具经销商签订了一份买卖家具的合同，约定由乙负责于第二日送货上门并予以安装，甲收货确认后付款。但在当天晚间当地发生了地震，甲所购家具被损毁，致使合同无法履行。甲只得依法解除了双方的买卖合同。问：①甲与乙家具经销商之间的行为是否构成经济法律关系？②该法律关系中的主体、客体、内容各是什么？③引起甲与乙家具经销商之间法律关系产生和终止的法律事实各是什么？ 答：①构成。②主体：甲、乙；客体：家具；内容：权利与义务。③引起双方法律关系产生的法律事实是甲乙签订合同的法律行为；引起终止的法律事实是地震这一法律事件
第二章 1.黄亮于2010年以家庭共有财产申请设立了一家个人独资企业，主要经营图书和音像材料，随着业务的扩大，黄亮又在本市的某一地区设立了一家分店，并招聘了张翔为店长负责分店的经营管理，黄亮认为因为分店以总店的名义开展经营活动，于是没有去工商管理行政部门去办理任何登记手续就开业经营了，同时该企业也未与分店店长签订任何的授权书面合同。半年后，分店店长张翔另外开了一家图书贸易的个人独资企业，并在黄亮不知情的情况下，以自己的名义与分店签订了一年的图书供应合同。问：①个人独资企业是否可以以家庭共有财产申报出资？②黄亮所开分店，不去工商管理行政部门去办理登记手续是否正确？为什么？③黄亮聘任张翔为分店店长，不签订委托授权或聘用合同是否正确？为什么？④分店店长张翔的行为是否正确？为什么？ 答：①可以。②不正确。分支机构应当向分支机构所在地的登记机关申请设立登记，领取营业执照。③不正确。投资人应当与受托人或者被聘用人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。④不正确。被聘用人员未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务
2、王光是一家商业银行的工作人员，2001年王光决定利用业余时间设立一家个人独资企业A，从事服装销售。并给企业取名为“梦时尚服装有限责任公司”。注册资本暂定为5000元，外加一些衣架、展台。另外，王光借用了一个朋友的一处即将拆迁的门面房作为经营场地，雇佣了三名职工，并决定不设置账簿，不配备专门的财会人员。因王光平时得到银行上班，所以另聘请一人小张管理日常事务，重大事项由王光自己决定。同时规定如果小张在外代表企业所进行的活动超越其职权对企业不利的，则由小张自行对外负责。王光认为因个人独资企业不是法人，所以无需登记，于是做了一块企业的牌子挂在经营场所即可开业经营了。问：王光创业企业的过程中存在哪些问题？ 答：①商业银行工作人员不能成为投资人；②个人独资企业不得以“有限公司”命名；③个人独资企业应有固定的经营场所；④应当依法设置会计账簿，进行会计核算，应有必要的从业人员；⑤投资人对聘用人员职权的限制不得对抗善意第三人；⑥必须进行工商登记，领取营业执照。
第三章 1、甲乙丙丁四个人出资设立有限合伙公司，其中甲乙为普通合伙人，丙丁为有限合伙人，合伙企业存续期间发生以下事项：（1）六月，合伙人a120万（2）六月合伙人丁自营同a企业业务获利150万（3）七月a合伙企业向b银行贷款100万元，100万元，40万元。（4）八月经合伙人一致同意，乙转为有限合伙人，丙转为普通合伙人。（5）九月甲丁提出退伙，10万。20万。（6）十月戊庚新入伙，戊庚均出资30万。 答：①不符合，因为合伙企业协议没有另行约定，有限合伙人可以同本有限合伙人进行交易。②不符合，因为合伙企业没有另行约定，有限合伙人可以自营与本有限合伙人企业相竞争的业务。③能，因为普通合伙人对基于退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。④能，因为普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。，⑤不能，因为有限合伙退伙后，对基于其退伙前原因发生的有限合伙企业债务以其退伙时从有限合伙企业中取得财产承担责任。⑥不能，因为新入伙的有限合伙人对入伙前企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。⑦可以，因为新入伙的普通合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。
2、甲、乙、丙成立普通合伙企业，约定有经营期限三人商定合伙经营跑运输，每人出资20万元入伙，同时甲提出丁善于管理，可以由丁以其管理才能入伙，不需交纳出资，乙丙表示同意。四人一致同意由丁作为日常业务负责人。由于业务蒸蒸日上，丁在担当合伙企业负责人的同时，又同他人合作开办了另一个运输公司，遭到甲乙丙的反对。甲提出要退伙，乙丙丁勉强同意，但只同意退给甲20万元了事，甲应允，并拿走20万元。半年后，甲妻见运输业务盈利可观，遂向乙丙丁提出不在退伙，并把20万元留给丁，三人表示和甲谈后再说。三天后，丁在运输过程中遭遇车祸，亏损严重。甲乙丙丁对如何分担债务发生争执。请问： ①丁以其管理才能入伙是否合法？②丁在合伙企业之外另建新的运输企业是否合法？③甲的第一次退伙是否有效？④甲妻的行为是否可以恢复甲的合伙人地位？⑤甲对车祸损失应否承担责任？⑥假如合伙协议中明确规定，丁不得代表合伙企业签订标的额12万元以上的合同，而丁与某汽车公司签订了15万元的合同，此合同是否有效？ 答：①合法，因为普通合伙人可以用劳务出资。②不合法，因为执行任务的合伙人不能同他人合作经营与本企业相竞争的业务。③有效，属于经全体合伙人同意后的协议退伙。④不可以，因为新入伙需要经过全体合伙人一致同意，并签订数书面的合伙协议⑤不应该，因为普通合伙人仅过其退伙前的原因发生的合伙企业债务承担无限连大责任⑥有效，因为合伙企业对普通合伙企业执行合伙事务以及对外代表企业权利的限制不得对抗善意第三人。
第四章： 钱某董事长，2013年1月，另一公司经理李某找钱某借钱，正好收回一笔50万的贷款。钱某转给了李某，李某拿出5万元转给钱某，钱某行为的违法之处 答：①违规将公司金额借给他人；②将公司资金以其个人名义或者以其他名义开立账户储存；③利用职务便利为他人谋取属于公司的商业机会；④董事，监事不得利用职权收受非法收入；⑤董事监事应对公司附有忠实和勤勉义务；⑥接受他人于公司交易的佣金归为己有
2、有四个发起人采用筹集模式设立一家股份有限公司，资本1500万元，每人承担100万元，其于社会募捐。 答：（1）违法之处：①以募捐方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份的35%；②股票只能按票面金额或超过票面金额发行，而不得低于票面金额发行；③创立大会应有代表股份总数超过半数的股东出席的可举行；④发起人缴纳股款或交付出资后不得私自抽回股本 （2）应当承担债务。。。应有发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任
3、某股份有限公司成立，股本总额3000万元，进行技术改造，增资1000万股本。2013年增加实力，合并。指出违法之处： 答：①公司发行新股应于前一次相隔1年以上；②公司合并过程中的各项时限均不合法；③董事会成员应5-19人；④董事乙和丙委托非董事出席违法无效；⑤董事会参加人员不足全体过半数，不得召开；⑥议事日程中第*2项属于股东大会的职权第*4项为公司经理的职权⑦董事会会议决议应经全体董事过半数通过
第七章 1甲企业（本题下称“甲”）向乙企业（本题下称乙）发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价，亦要求甲在10日内回复；甲按期回复电同意其价格，并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货，甲收货后未提出异议，亦未付货款。之后因市场发生变化，该货物价格下降。甲遂向乙提出：由双方未签订书面合同，买卖关系不成立，故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见，要求其赔偿付货款。随后，乙发现甲有放弃其对关联企业的到期债权，并向其关联企业无偿转让财产的行为，可能使自己的货款无法得到清偿，遂向人民法院提起了诉讼。要求：（1）试述甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质。（2）该买卖合同是否成立？说明理由。（3）对甲放弃到期债权、无偿转让财产的行为，乙可向人民法院提出何种权利以保护其利益不受侵害？对乙行驶该权利的期限，法律有何规定。 ①甲传真订货行为属于要约邀请，乙报价属于要约，甲回复报价属于承诺。②买卖合同依法成立，根据法律规定，当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。③乙可向人民法院提形使撤销权，法律规定，撤销权应该自债权人知道或者应当知道是由之日起一年内行使，自债务人的行为发生之日起五年内未行使撤销权的，该权利消灭。 2甲乙两公司采用合同书形式订立了一份买卖合同，双方约定由甲公司向乙公司提供100台精密仪器，甲公司于日以前交货，并负责将货物运至乙公司，乙公司在收到货物10日内付清货款。合同订立后，双方均未签字盖章。7月28日，甲公司与丙运输公司订立运输合同，双方约定由丙公司将100台精密仪器运至乙公司。8月1日，丙公司先运了70台精密仪器至乙公司，乙公司全部收到，并于8月8日将70台精密仪器的货款付清。8月20日，甲公司掌握了乙公司转移财产，逃避债务的确切证据，随机通知丙公司暂停运送其余30台精密仪器，并通知乙公司中止交货，要求乙公司提供担保，乙公司及时提供了担保。8月26日，甲公司通过丙公司将其余30台精密仪器运往乙公司，丙公司在运输途中发生交通事故，30台精密仪器全部损毁，致使甲公司8月31日前不能按时全部交货。9月5日，乙公司要求甲公司承担违约责任。要求:根据以上事实及《合同法》的规定，回答下列问题。（1）甲公司订立的买卖合同是否成立？并说明理由。（2）甲公司8月20日中止履行合同的行为是否合法？并说明理由。（3）乙公司是否有权要求甲公司承担违约责任？并说明理由。（4）丙公司对货物毁损应承担什么责任？并说明理由。 (1) 成立因为根据合同法的规定，当事人约定采用书面形式订立合同，当事人没有采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立 (2) 合法，因为在行使不安抗辩权 (3) 有效，因为甲公司迟延履行，并无免责事由 (4) 损害赔偿责任，因为合同法的第311条规定，承运人对运输过程中货物毁损，灭失承担损害赔偿责任，且其并无免责事由
第十八章 甲公司与乙公司与2007年六月签订了一份融资租赁合同，约定由甲公司进口一套化工生产设备，租给乙公司使用，乙公司按年度交付租金，丙银行出具担保，为乙公司提供担保，后来甲公司与乙公司因履行合同发生争议。
1.受理。因为当事人申请仲裁有仲裁协议；有具体仲裁请求和事实、理由；也属于仲裁委员会受理范围。 2.不能。当事人达成仲裁协议的，应当向仲裁机构申请仲裁，不能向法院起诉。 3.仲裁委员会应当将当事人的申请书提交被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院来进行财产保全。 案例分析 原告山东某公司与被告深圳某公司签订有一份《购销协议》，协议约定有原告向被告购买国标一级砂白糖2000吨，单价为每吨4000元。同时约定，原告应向被告支付定金170万元人民币（未交付），同时双方还约定了违约金额数。合同签订后，最终因被告交付的白糖不符合原告的要求，原告诉至法院要求被告双倍返还定金并赔偿损失。 1. 定金合同是否生效？为什么？ 2. 双方的纠纷是否适用定金罚则？为什么？应当如何解决？ 答：1.不生效。 首先，定金合同为时间合同，合同应当自当事人实际交付定金时才能生效。 而且，法律规定定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十，也就是160万，超过的部分也是无效的。 2.不适用定金罚则。 因为只有在合同目的不能实现时方能适用定金罚则，而本案合同债务已经履行，所以不能适用定金罚则。应适用违约责任解决纠纷。
李小姐从一家设计公司跳槽到了一家物流公司，进入公司上班之后，一直没有同单位签订劳动合同，现在李小姐已经在这家公司工作了两年零三个月。 1． 李小姐此时如果要与公司签订劳动合同，她应该签订哪种期限的劳动合同？ 2． 李小姐现在这种情况，她都享有哪些权利？ 答：1.根据劳动合同法第八十二条第二项的规定，用人单位此时应该与李小姐签订无固定期限的书面劳动合同。 2.（1）李小姐在用人单位上班1个月之后满一年，单位仍不与其订立书面劳动合同，此时视为李小姐已与用人单位订立了无固定期限劳动合同。 （2）自开始用工的第二个月开始至公司与其签订无固定期限的书面劳动合同为止，应按每个月工资标准的双倍向公司主张自己的工资。
王先生就职于一家IT公司,职位为网络工程师.他先与公司签订了一个三年期的劳动合同,合同到期后,公司认为王先生工作认真勤恳,就又与其续签了三年的劳动合同.当这三年又届满时,公司也愿意与王先生续签劳动合同,但是此时,王先生觉得自己年纪大了,在就业市场已经缺乏竞争力,而且在此家公司工作时间已经长达六年,所以向公司提出希望签订无固定期限劳动合同的要求。那么公司认为，王先生在本公司的工作时间并不到十年，所以不同意与王先生签订无固定期限的劳动合同。问：依据劳动合同法的意见，王先生是否有权与公司签订无固定期限的劳动合同呢？如果公司拒签，要承担什么样法律责任呢？ 答：王先生属于劳动合同法第十四条第二款第（三）项规定的情况，公司应与其签订无固定期限劳动合同，公司如果拒签的话，要根据第八十二条第二项之规定，从第三次签订合同开始向王先生支付两倍工资。
被延长的试用期 徐某与某公司签订了为期三年的劳动合同，合同约定试用期为4个月。徐某在试用期间表现尚可但试用期满后考试成绩却不甚理想。公司决定延长徐某半年的试用期，延长试用期还按照试用期工资和其他待遇。问：你觉得徐某4个月的试用期合法吗？单位延长试用期的做法正确吗？ 答：徐某4个月的试用期合法。三年以上的固定期限合同和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。单位延长其试用期不正确。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 三亿文库包含各类专业文献、专业论文、应用写作文书、外语学习资料、高等教育、幼儿教育、小学教育、文学作品欣赏、57经济法等内容。　
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经济法第一章一、反垄断法概述 (一)反垄断法的立法目的 《中华人民共和国反垄断法》(以下简称反垄断法)于 2007 年 8 月 30 日通过，2008 年 8 月 1 日起施行。该法共八章，57 条。 该法第 1 条规定了立法目的：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经 济运行效率， 维护消费者利益和社会公共利益， 促进社会主义市场经济健康发展， 制定本法。 ” 可以看出，“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率”是其直接目 的，“维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”是其根本目的。这 样理解使得反垄断法与其功能最为相近的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反 不正当竞争法)的联系与区别清晰可辨。 (二)反垄断法的调整对象和范围 反垄断法调整的主要是具有竞争关系的经营者之间的法律关系， 因此必须对经营者作出 定义。该法第 12 条第 1 款规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务 的自然人、法人和其他组织。”而经营者之间的竞争，主要存在于相关市场之中。对相关市 场，反垄断法第 12 条第 2 款的定义为“经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称 商品)进行竞争的商品范围和地域范围”。 同时，结合我国实际，延续反不正当竞争法的思路，反垄断法将具有行政垄断性质的反 竞争行为纳入调整范围。如该法规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能 的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。 反垄断法作为内国法， 适用于在中华人民共和国境内经济活动中从事的垄断行为自不待 言；但是考虑到随着经济全球化的发展，经济活动(特别是大型企业的垄断行为)的影响并不 限于一国境内。为此，该法进一步明确：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞 争产生排除、限制影响的，适用本法。”这一规定是在参考了许多国家的竞争法之后作出的、 符合国际惯例的选择。 【附加】 《反垄断法》调整中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，但其域外效力 有限，即境外的垄断行为若对境内市场竞争产生了排除、限制影响的，适用该法。 除经营者滥用知识产权排除、限制竞争的情况外，行使知识产权行为和农产品生产经 营活动不适用该法。 (三)反垄断法的基本原则 根据反垄断法第一章总则的相关规定，我国反垄断法的基本原则可以概括为： 1.健全统一、开放、竞争、有序的市场体系的原则。反垄断法的出台，使其与反不正当 竞争法一同构筑起我国竞争法体系的骨架，形成了与社会主义市场经济相适应的竞争规则。 2.保护经济自由权与监管和调控相结合的原则。反垄断法抑制垄断并不消灭垄断。它承 认并保护经营者的经济自由权，允许经营者通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大 经营规模，提高市场竞争能力；同时为建立健全统一、开放、竞争、有序的市场体系而监管 和调控经营者的反竞争(如垄断协议、恶意并购、限制竞争等)行为。竞争法第一节 反垄断法第 1 页 共 140 页二、垄断行为 我国反垄断法将形形色色、 各种各样的垄断行为分为四类， 用简练概括的笔触分别进行 描述并予以规制。 (一)垄断协议 1.概述。 垄断协议是指两个或两个以上的经营者以协议、 决议或其他联合方式实施的限制竞争行 为。在市场经济条件下，垄断协议广泛地存在于经济生活的各个阶段和各个方面，与滥用市 场支配地位、经营者集中等垄断行为相比较，其表现出发生量大、涉及面广、对市场影响速 度快等特点，对有效竞争的破坏具有普遍性和持续性。正因如此，垄断协议控制制度被看作 是反垄断法的三大支柱制度之一。 垄断协议可以表现为企业间限制竞争的合同或协议、 企业团体的决议及企业间的协同行 为等形式。我国反垄断法第 13 条第 2 款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的 协议、决定或者其他协同行为。” 垄断协议有横向垄断协议与纵向垄断协议之分。 所谓横向垄断协议是指两个或两个以上 因经营同类产品或服务而在生产或销售过程中处于同一经营阶段的同业竞争者之间的垄断 协议， 如两家汽车生产公司之间的联合； 纵向垄断协议是指两个或两个以上在同一产业中处 于不同阶段而有买卖关系的企业间的垄断协议，如汽车生产商与汽车销售商之间的联合。 将垄断协议分为横向垄断协议与纵向垄断协议是因为二者对竞争危害的程度不同， 法律 对它们亦区别对待。 横向垄断协议作为同业竞争者之间的联合行为， 对竞争的危害既直接又 严重， 因而一直是反垄断法所规制的重点； 纵向垄断协议由于主体之间处于不同的经营阶段， 不具有直接的竞争关系， 其联合行为对竞争的影响较横向垄断协议间接得多， 程度也轻得多， 法律对其管制的严厉程度也远远不及横向限制，处理的灵活性也较大。 我国反垄断法有三条针对垄断协议的规定： 13 条第 1 款是关于横向垄断协议的规定， 第 第 14 条是关于纵向垄断协议的规定，第 16 条专门就行业协会组织本行业经营者从事垄断 协议作出了禁止性规定。 2.构成垄断协议的要件。 (1)协议或者协同行为由多个独立主体构成。垄断协议必须发生在两个或两个以上的有 竞争关系的经营者之间，具有“多个主体共同行为”的特征，从而与由单个经营者所实施的市 场垄断行为(如滥用市场支配地位等)区别开来。同时，法律还强调参加联合的主体应是在事 实上具有独立性的主体， 即要求联合者在事实上具有独立决策能力。 否则不能认定为限制竞 争行为的联合主体。 (2)经营者之间存在通谋或协同一致的行为。构成垄断协议的客观要件是经营者从事了 通谋或协同一致的行为。这种通谋或协同一致的行为，可以表现在各方签署形成的协议、合 同、备忘录中，也可以表现在企业团体的决定或决议中，还可以是行为人之间协同一致的行 为(即没有文字形式的协议或者决定，但是却出现了高度协调统一的动作，如在同一天有竞 争关系的经营者集体提高某类产品的价格)。 3.对垄断协议的规制。 (1)横向垄断协议与纵向垄断协议。我国反垄断法禁止以下具有横向垄断性质的协议。 该法第 13 条规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(一)固定或者变更商品 价格； (二)限制商品的生产数量或者销售数量； (三)分割销售市场或者原材料采购市场； (四) 限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；(五)联合抵制交易；(六)国务院反 垄断执法机构认定的其他垄断协议。” 我国反垄断法禁止以下具有纵向垄断性质的协议。 该法第 14 条规定： “禁止经营者与交 易相对人达成下列垄断协议：(一)固定向第三人转售商品的价格；(二)限定向第三人转售商第 2 页 共 140 页品的最低价格；(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。” (2)行业协会限制竞争行为。行业协会种类繁多。典型的行业协会应该是由单一行业的 经营者组成， 具有非营利性和中介性， 维护成员利益并代表本行业利益从事活动的社团法人。 我国反垄断法对行业协会在竞争法上的义务提出了要求， 其第 11 条规定： “行业协会应 当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。”在“垄断协议”一章 又专条规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”相信这些规定 将有效抑制行业协会的反竞争倾向，也使得对行业协会的规范有了具体的依据。 (3)垄断协议的豁免。对于并非以限制竞争为目的或者为某种公共利益而达成的合意或 者一致行动，反垄断法是允许的。这就是第 15 条有关垄断协议的豁免条款，即有下列情形 之一的，不适用前述第 13 条和第 14 条的规定： “(一)为改进技术、研究开发新产品的；(二) 为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；(三) 为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；(四)为实现节约能源、保护环境、 救灾救助等社会公共利益的；(五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩 的；(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；(七)法律和国务院规定的其他情 形。” 但是对于第 1 项至第 5 项情形，经营者还应当证明“所达成的协议不会严重限制相关市 场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”，才可免除法律责任。 4.法律责任。我国反垄断法明文规定垄断协议的法律责任包括民事责任、行政责任和刑 事责任三种，现说明如下： (1)垄断协议的民事责任。经营者实施垄 断行为，给他人造成损失的，必须依法承担相应的法律后果。我国反垄断法第 50 条规 定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”垄断协议作为垄断行 为的表现形式之一， 自然应该依其规定承担民事责任。 但反垄断法未就民事责任所涉及的其 他具体内容，如归责原则、责任形式、责任范围等作进一步规定，表明这里的“依法”是指依 照我国现行的民事法律制度追究经营者实施垄断协议的民事责任。 (2)垄断协议的行政责任。 反垄断法第 46 条用三款从三个方面对垄断协议的行政责任作 出规定：一是一般规定，“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机 构责令停止违法行为， 没收违法所得， 并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚 款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”。二是宽容条款，“经营者 主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的， 反垄断执法机构可 以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。三是行业协会的责任，“行业协会违反本法规定， 组织本行业的经营者达成垄断协议的， 反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款； 情节严 重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。据此分析，垄断协议的行政责任主要有 以下几种形式： 第一，责令停止违法行为。反垄断执法机构认定经营者达成的协议属于垄断协议的，有 权责令经营者停止实施该垄断协议。 第二，没收违法所得。对于经营者因实施垄断协议而获得的违法收入，全部予以没收。 这里的违法所得指的是经营者通过实施垄断协议获得的收益。 第三，罚款。在垄断协议认定中，经营者只要实施了达成协议的行为，即可认定构成违 法， 无须考虑结果要件。 但达成垄断协议并予以实施与仅仅达成协议尚未实施对竞争所产生 的危害以及对行为人收益的影响是不同的，需要在处罚时区别对待。因此，反垄断法就此两 种情况规定了不同的罚款数额：对于经营者达成垄断协议但尚未实施的，可以处 50 万元以 下的罚款；对达成并实施了垄断协议的，除没收违法所得外，处上一年度销售额 10%以下 的罚款。第 3 页 共 140 页第四，撤销登记。这一责任方式是针对行业协会实施垄断协议而规定的。行业协会作为 依法成立、 实行行业服务和自律管理的非营利性社团法人， 在整个运行过程中必须遵守国家 的各类法律、法规，遵守社团法人的章程，忠实地履行职责。如果行业协会实施垄断协议行 为，情节严重的，社会团体登记管理机关可依法撤销登记，以消灭其主体资格的方式，排除 其对竞争的危害。 (3)垄断协议的刑事责任。我国反垄断法没有与刑法衔接追究垄断行为的刑事责任的条 款， 自然也没有关于追究垄断协议的刑事责任的规定。 但这并不等于我国所有的垄断协议行 为都不会承担刑事责任。 如串通招投标行为属于我国反垄断法规定的垄断协议行为， 刑法第 223 条明确规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重 的， 处三年以下有期徒刑或拘役， 并处或者单处罚金。 投标人与招标人串通投标， 损害国家、 集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”这表明违反反垄断法的垄断协议行为同 样有可能承担刑事责任。 (二)滥用市场支配地位 1.概念。 市场支配地位，又称市场控制地位，是反垄断法中的重要概念。它描述的是企业或企业 联合组织在市场上所达到或具有的某种状态， 该状态反映出企业或企业联合组织在相关的产 品市场、地域市场和时间市场上拥有决定产品产量、价格和销售等方面的控制能力。 市场支配地位本身，并不受道德谴责，也不必然被反垄断法禁止或制裁。只有当具有市 场支配地位的企业利用其市场支配地位危害竞争， 损害公共利益和私人利益时， 反垄断法才 会挥动达摩克利斯之剑，扮演市场竞争秩序守护神的角色。 2.市场支配地位的认定因素和方法。 (1)认定市场支配地位的主要因素。我国反垄断法所称的市场支配地位，“是指经营者在 相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营 者进入相关市场能力的市场地位”。据此可知，经营者是否具备市场支配地位首先取决于其 在相关市场中是否具有“控制交易条件”、“阻碍、影响其他经营者”的能力。如何判断经营者 是否具备这种能力，是反垄断法必须解决的问题。从世界范围看，在反垄断的立法与司法实 践中形成了“以市场份额为主、兼顾反映企业综合经济实力的其他因素”的认定标准。我国反 垄断法第 18 条总结并借鉴世界范围内相关立法经验， 指出： “认定经营者具有市场支配地位， 应当依据下列因素：(一)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；(二) 该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(三)该经营者的财力和技术条件；(四) 其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度； (五)其他经营者进入相关市场的难易程度； (六) 与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”这一规定，较好地反映了世界各国以及国 际组织反垄断法有关市场支配地位认定标准的共性。 为了方便执法和司法实践中的操作，我国反垄断法第 19 条设计了市场支配地位的推定 制度。该制度由相互关联的三项内容构成：首先是一般规定，即“有下列情形之一的，可以 推定经营者具有市场支配地位： (一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的； (二) 两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的； (三)三个经营者在相关市场的市场 份额合计达到四分之三的”。其次是例外规定，即“有前款第二项、第三项规定的情形，其中 有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位”。最后是反 证规定，即“被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应 当认定其具有市场支配地位”。 (2)市场支配地位的认定方法。在判断市场支配地位的标准中，涉及“相关市场”和“企业 支配能力”的认定。对此，我国反垄断法第 12 条指出：“本法所称相关市场，是指经营者在 一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。”在此基第 4 页 共 140 页础上判断企业的支配能力取决于包括市场份额在内的多种因素。 其主要方法是对影响企业市 场支配能力的因素进行考察，对各种指标做定性、定量分析，作出企业是否具有支配能力和 支配能力大小的结论。 如在分析市场份额这一影响企业支配能力的主要因素时即需从三个方 面予以考虑：一是市场份额的计算方法，即被告在相关市场上的销售额，除以该市场的总销 售额，再乘以百分之百，以此方法计算所得出的百分比，即为该企业的市场份额。二是市场 份额的数值因素，一般而言，涉嫌具有市场支配地位的企业，其市场份额越大，行使市场力 量的可能性就越大。 三是市场份额的时间因素， 即瞬间拥有巨大的市场份额并不必然使得企 业具有支配地位，只有当企业能够在较长时间内维持该优势时，才构成支配地位。 (3)滥用市场支配地位行为的判断。滥用市场支配地位行为是指具有市场支配地位的企 业，利用其市场支配地位危害竞争，损害竞争对手和社会公共利益及其他私人利益的行为。 我国反垄断法对常见的滥用市场支配地位行为采取列举方式加以规范，其第 17 条第 1 款明确规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：(一)以 不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；(二)没有正当理由，以低于成本的价 格销售商品；(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(四)没有正当理由，限定交 易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易； (五)没有正当理由搭售商 品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对 人在交易价格等交易条件上实行差别待遇； (七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场 支配地位的行为。”现分析如下： 关于垄断价格。 即在市场缺乏竞争的情况下， 拥有市场支配地位的经营者通过价格策略 获取垄断利润的盘剥行为。 关于亏本销售。 指上述第 2 项“以低于成本的价格销售商品”的情形。 企业是营利性组织， 低于成本的定价若无正当理由，其实质是打击竞争对手，争夺市场和顾客；一旦目的达到， 就会抬高价格。因此，这类行为又称作掠夺性定价，是反垄断法规制的对象。如果为了避免 鲜活产品腐烂、推销过季产品、清偿到期债务等，以尽可能减少损失或缓解经营中遇到的特 殊困难等，被认为是正常经营的需要，即使低于成本价销售，也不构成掠夺性定价。 关于拒绝交易。 拒绝交易又称瓶颈垄断， 是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由， 拒绝与其交易相对人进行交易， 或限制交易的数量与范围等的行为。 反垄断法关注的拒绝交 易，主要是指由市场支配地位的公用企业(如供水、供电等企业)实施的拒绝交易行为。这些 企业本身的特殊地位及提供商品和服务的特殊性， 决定了其具有普遍服务义务。 违反该义务， 拒绝与交易相对人交易，将会严重影响人民的日常生活和社会稳定。必须坚决予以禁止。 关于强制交易。指经营者违背他人意愿强制其进行某种交易活动。反垄断法第 17 条规 定了两种情况： 一是具有市场支配地位的经营者限定他人与自己交易； 二是具有市场支配地 位的经营者限定他人与自己指定的第三者进行交易。 反垄断法与反不正当竞争法关于强制交易的规定有所不同， 后者将实施强制交易的主体 仅限于“公用企业和其他依法具有独占地位的经营者”， 使该主体以外的强制交易行为无法得 到追究； 并且将强制交易的情形限于强制安排他人间的交易， 从而将强制他人与自己交易这 一重要强制交易形式排除在外。 反垄断法的规定弥补了这两方面的不足， 使我国对强制交易 的规制得到进一步完善。 关于搭售或附加不合理的条件。该行为是指经营者在提供用户所需的产品或者服务时， 额外附加其他产品或者服务； 若对方不接受附加的产品或者服务， 则所需产品或者服务亦无 法获得。所以又被称为“捆绑式”销售。搭售行为的本质是具有市场支配地位的经营者将其在 特定市场或者特定产品上的竞争优势不公平地延伸至被搭售产品的市场上， 从而限制、 甚至 排除了被搭售的产品及所属企业在市场上的公平竞争机会。.附加其他不合理条件的交易行 为与搭售行为的本质相同，亦受到反垄断法的规制。第 5 页 共 140 页关于差别待遇。 经营者对不同的交易相对人采取不同的交易条件， 是其选择交易对象的 一种权利，也是一种常见的营销策略。但当具有市场支配地位的经营者实施差别待遇时，有 可能对竞争产生损害。特别是当交易对象“条件相同”时对之实行差别待遇，因为缺乏合理性 而受到反垄断法的禁止。此外应注意，差别待遇的形式主要表现为价格的差异，但不仅仅限 于价格。并且若具有合理的理由，法律上认可一定的差别待遇。这些正当理由可以是：基于 制造、销售、运输成本不同所致的价格差别；基于影响市场条件的变化而产生的价格变化； 基于促销容易变质腐烂的商品、季节性商品而采取的不同价格；等等。 3.法律责任。 (1)滥用市场支配地位的民事责任。 根据反垄断法第 50 条的规定， 经营者实施垄断行为， 给他人造成损失的，依法承担民事责任。这里的“他人”，可以是受害的竞争者，也可以是用 户或者消费者。至于责任的方式，理论上应包括我国民法通则及相关民事法律、法规所规定 的所有责任形式， 但实践中基于滥用市场支配地位行为的经济性特点， 承担责任的方式主要 是损害赔偿。 (2)滥用市场支配地位的行政责任。对经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，反 垄断执法机构可以责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额 1%以上 10% 以下的罚款。 (三)经营者集中 1.经营者集中的含义和表现形式。 经营者集中是一个宽泛模糊的概念，近似的概念有企业合并或者收购、经济力集中、企 业并购或者兼并等。 它的核心是指两个或两个以上企业以一定的方式或手段所形成的企业间 的资产、营业和人员的整合。 我国反垄断法使用了“经营者集中”这一概念，但却未正面给出其定义，而是在第 20 条 以列举方式对其予以限定。该条指出：“经营者集中是指下列情形：(一)经营者合并；(二) 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权； (三)经营者通过合同等方 式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”经营者集中对市场 经济的发展和有序竞争具有积极促进与消极妨碍双重作用。因此，进行法律调控时，一方面 必须尊重经济规律，承认规模经济的合理性，允许经济力集中和企业适度合并，同时又要预 防经营者以不法手段实施集中， 或者使经营者集中失控， 导致一定市场或者行业内竞争的丧 失。所以，综观各国反垄断法，都建立了一系列制度密切关注经营者集中，并对可能发生的 具有反竞争性质的合并等进行规制。 2.经营者集中的申请和审查。 要求某些经营者集中事先提出申报并对其进行审查是反垄断法设立的重要制度。 现分别 予以说明和分析： 第一， 经营者集中的申报制度。 经营者集中申报制度主要包括申报的时间、 申报的标准、 申报的例外以及申报的文件与资料等内容。 (1)关于申报时间。反垄断法第 21 条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的， 经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”建立经营者集中 事先申报制度，目的是防患于未然。 (2)申报的标准。从考量经营者集中对竞争消极影响的角度出发，只有达到一定标准的 集中，反垄断法才要求申报，并予以监督。我国 反垄断法未涉及经营者集中申报的具体标准， 而只在第 21 条规定， 经营者集中达到“国 务院规定的申报标准”的，经营者应当申报。这表明，我国经营者集中的申报标准由国务院 制定，它应于 2008 年 8 月 1 日反垄断法正式实施前出台。 (3)申报的例外。按照国际上的普遍做法，对经营者的除外规定主要涉及两种情况：一第 6 页 共 140 页是已经形成控制与被控制关系的经营者之间的集中；二是受同一经营者控制的经营者集中。 借鉴这一经验，我国反垄断法第 22 条规定：“经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务 院反垄断执法机构申报： (一)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有 表决权的股份或者资产的； (二)参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者 资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。” (4)应提交的申报文件和资料。为了审查企业的市场影响能力和企业集中可能给竞争造 成的后果，法律要求申报者提供特定的文件与材料。根据各国法律规定，这些材料主要包括 两类： 一是真实反映参与集中的经营者的事实资料； 二是对拟进行的经营者集中所作的说明 和评价。我国反垄断法第 23 条要求申报集中的经营者应当向国务院反垄断执法机构提交下 列文件、资料：①申报书；②集中对相关市场竞争状况影响的说明；③集中协议；④参与集 中的经营者经会计事务所审计的上一会计年度财务报告； ⑤国务院反垄断执法机构规定的其 他文件、资料。同时还规定，经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法 机构规定的期限内补交文件、资料；逾期未补交的，视为未申报。 第二，经营者集中的审查制度。对经营者集中的审查主要包括两部分内容：一是审查的 内容；二是审查的程序。 (1)关于审查内容。根据反垄断法第 27 条之规定，国务院反垄断执法机构在审查经营者 集中时， 应当考虑下列因素： ①参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制 力。参与集中的经营者，如果已经占有较大的市场份额或者具有较大的市场控制力，在 他们之间进行的集中，极易形成垄断，阻碍竞争。②相关市场的市场集中度。市场集中度， 可通过市场份额的分布情况来判断。一般而言，市场竞争越充分，参与竞争者就越多，市场 份额就越分散，市场集中度就越低；反之，市场集中度就高。在市场集中度高的行业或者领 域，经营者实施集中，就更容易形成垄断。③经营者集中对市场进入、技术进步的影响。即 经营者集中，是否会对新技术的研究开发以及推广应用产生不良影响，阻碍技术进步。④经 营者集中对消费者和其他有关经营者的影响。 对前者的影响， 主要是指拟实施的集中是有利 于消费者更加方便、 并有更多选择的机会以获得质量更好的产品及更优的服务还是相反。 对 后者的影响，主要是指拟实施的经营者集中，是有利于其他经营者开展经营活动还是相反。 ⑤经营者集中对国民经济发展的影响。 这里主要是指从相对宏观的角度判断拟实施的经营者 集中， 对国民经济发展将产生有利影响还是阻碍等不良作用。 ⑥国务院反垄断执法机构认为 应当考虑的影响市场竞争的其他因素。 若对上述因素的评价是正面的，集中便有可能获得批准，否则就会被禁止。 (2)关于审查程序。我国反垄断法规定的经营者集中程序由“初步审查”和“进一步审查” 组成。但是每个个案并非必须经过这两个程序，只有在审查中出现反垄断法规定的情况时， 才需要“进一步审查”，即启动第二个审查程序。 ①初步审查。 初步审查是指国务院反垄断执法机构对经营者拟实施的集中依法所进行的 第一次审查。根据反垄断法第 25 条的规定，初步审查的期限为国务院反垄断执法机构收到 申请文件、资料之日起 30 日内。如果经营者提交的文件、资料不完备的，则应当在规定的 期限内补交文件、资料，初步期限自经营者补交文件、资料之日起计算。初步审查的决定分 为两种：一是通过审查，可以实施集中；二是实施进一步审查的决定。若国务院反垄断执法 机构逾期未作出决定的，视为通过审查，经营者可以实施集中。但是在国务院反垄断执法机 构作出决定以前，法定期限又未到的，经营者不得实施集中。此外，国务院反垄断执法机构 不论是实施进一步审查的决定， 还是作出不实施进一步审查的决定， 都必须采用书面形式通 知经营者。 ②进一步审查。 进一步审查是指国务院反垄断执法机构对没有通过初步审查的经营者集 中案进行的第二次审查。根据我国反垄断法第 26 条的规定，进一步审查的期限分为两种情第 7 页 共 140 页况：一是一般期限，即指国务院反垄断执法机构作出实施进一步审查决定之后，对经营者集 中申报实施进一步审查并作出决定的期限。该期限为 90 日，自作出实施进一步审查的决定 之日起计算。二是延长期限，即当法定情形出现时，国务院反垄断执法机构可以在一般审查 期限之外，延长进一步审查的期限。但延长的期限最长不得超过 60 日，且应书面通知经营 者。 所谓法定情形，是指反垄断法第 26 条第 2 款列举的情形：一是经营者同意延长审查期 限的；二是经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；三是经营者申报后有关情 况发生重大变化的。需要注意的是，在延长期限内，经营者不得实施集中。 国务院反垄断执法机构完成经营者集中申报的进一步审查工作后， 应依法作出决定。 决 定分为两种：一种是禁止集中。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。另一种是不予 禁止。 不论是哪种决定， 都必须采用书面形式通知经营者。 同样， 国务院反垄断执法机构“逾 期未作出决定”，其法律效果等同于对经营者集中不予禁止的决定，即经营者可以实施集中。 此外，对涉及外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，必 须经过特别的审查程序――国家安全审查。 外资并购作为一种具有特殊复杂性的经营者集中 方式，不仅要受到反垄断法的规制，同时还要受到国家有关外资并购安全审查法律的约束。 我国反垄断法借鉴国际上的通行做法，结合我国实际情况，在第 31 条对经营者集中审查与 外资并购国内企业的审查作了衔接性的规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经 营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关 规定进行国家安全审查。”另一方面，我国 2006 年新修订的《关于外国投资者并购境内企 业的规定》 不仅在第 3 条明确规定外国投资者并购境内企业“不得造成过度集中、 ， 排除或限 制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益”，还专章规定了外资并购境内企业的 “反垄断审查”问题。这些规定，比较好地解决了反垄断法律制度与外资并购安全审查的法律 制度之间的衔接和协调问题。 3.应予禁止的经营者集中及其除外规定。 (1)禁止“实质性减少竞争”的集中。在各国的反垄断法中，对经营者集中的控制有“支配 地位”标准与“实质性减少竞争”标准之分。 “支配地位”标准是指以获取或维持市场支配地位作 为反垄断法禁止经营者集中的标准； “实质性减少竞争”标准是指以竞争效果明显降低作为反 垄断法控制经营者集中的标准。 由于“支配地位标准”仅仅关注静态的市场结构，如企业规模、市场集中度等，对动态的 企业行为重视不够，难以实现反垄断法的目标。因此，我国反垄断法采用了实质性减少竞争 标准，其第 28 条明确规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院 反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。” (2)禁止经营者集中的除外规定。由于经营者集中存在着积极和消极两方面作用，即使 被认定为对竞争有损害的经营者集中， 只要其对经济的积极促进作用大于消极作用也有可能 获得批准。这些积极作用主要表现为：优化资源配置、提高经济效益、增强企业的国际竞争 力、 促进产业发展与转型、 贯彻国家产业政策、 促进就业等整体经济利益及社会公共利益等。 尤其在经济全球化背景下，“整体经济”、“公共利益”以及“国际竞争力”等成为许多国家在企 业合并判例中对合并不予禁止的主要理由。借鉴国外经验，我国反垄断法第 28 条对禁止经 营者集中的例外也作了明确规定，即“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大 于不利影响， 或者符合社会公共利益的， 国务院反垄断法执法机构可以作出对经营者集中不 予禁止的决定”。 为了有效预防这类集中可能带来的负面影响， 我国反垄断法第 29 条还规定： ??对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利 影响的限制性条件。”显示出立法者对经营者集中采取了较为灵活的态度，给予了反垄断执 法机构相对宽松的执法裁量空间， 以便在产业政策与竞争政策之间寻求到合理的平衡点， 更第 8 页 共 140 页好地发挥反垄断法作为一种政策工具的特点。 4.法律责任。 (1)经营者集中过程中不同阶段的违法行为。 ①未向国务院反垄断执法机构申报而实施集中的行为。 反垄断法第 21 条规定： “经营者 集中达到闰务院规定的申报标准的， 经营者应当事先向同务院反垄断执法机构申报， 未申报 的不得实施集中。” ②违法实施集中的行为。这些行为：第一，国务院反垄断执法机构初步审查的决定作出 前，经营者实施的集中；第二，在国务院反垄断执法机构进一步审查期间实施集中的行为； 第二， 不按照国务院反垄断执法机构对经营者集中附加的限制性条件实施集中的行为； 第四， 在闰务院反垄断执法机构作出禁止实施集中的决定后仍实施集中的行为。 (2)法律责任。 ①由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中。 对于违法实施的经营者集中， 责令停止 实施，是阻止、避免违法行为产生不良后果的最直接、最有效的手段。这种措施是用于经营 者已经开始实施集中但尚未完成的情况。 ②责令限期处置。 责令限期处置是指， 由国务院反垄断执法机构责令违法的经营者限期 处分股份或者资产、 限期转让营业。 针对已经完成的违法经营者集中， 必须采取相应的措施， 恢复到经营者集中前的状态， 防止因经营者集中而产生或者加强市场支配地位， 而不能仅仅 处罚了事。具体手段可以有：停止实施集中，限期处分股份或者资产，限期转让营业，包括 在必要时强制对经营者进行拆分。对于通过合同、技术控制、干部兼任等方式实施的经营者 集中，应当责令其解除合同、撤回干部或者采取其他必要的措施。 ③罚款。 在采取有效措施使违法实施的经营者集中恢复到集中前状态的同时， 国务院反 垄断执法机构还可以根据情况，对违法实施集中的经营者处 50 万元以下的罚款，以彰显法 律的威严，对违法者的惩罚及对可能效尤者的警示。 (四)E用行政权力排除、限制竞争 1.原则规定。滥用行政权力排除、限制竞争是指拥有行政权力的政府机关以及其他依法 具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的各种行为。我国反垄断法第 8 条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力， 排除、限制竞争。”这一原则性规定与该法第五章列举的滥用行政权力排除、限制竞争的主 要表现形式互为补充，使得反垄断执法机构能够更加得心应手地运用反垄断法规范行政垄 断。 2.行为方式及其要件。滥用行政权力排除、限制竞争的行为方式多种多样，反垄断法重 点约束的主要有以下几类： (1)地区封锁。这是指地方政府以及其他依法具有管理公共事务职能的组织为了本地区 利益，利用行政权力排除、限制竞争的行为。它往往由地方政府及其所属部门以政府命令、 文件或通知等方式出现，通过对这些命令、文件、通知等的执行达到封锁市场，保护地方利 益的目的。 我国反垄断法第 33 条至第 35 条规定了地区封锁的三种表现形式： 第一， 限制商品在地区间自由流通。 这包括行政机关和其他依法具有管理公共事务职能 的组织实施的下列五类行为： 一是对外地商品设定歧视性收费项目、 实施歧视性收费标 准， 或者规定歧视性价格； 二是对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、 检验标准， 或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场； 三是采取专门针对外地商品的行政许可， 限制外地商品进入本地市场； 四是设置关卡或者采 取其他手段， 阻碍外地商品进入本地市场或者本地商品运出； 五是妨碍商品在地区间自由流 通的其他行为。第 9 页 共 140 页第二， 排斥或限制招标投标行为。 即行政机关和其他依法具有管理公共事务职能的组织 滥用行政权力以设定歧视性资质要求、 评审标准或者不依法发布信息等方式， 排斥或者限制 外地经营者参加本地的招标投标活动。 第三， 排斥或者限制外地投资或设立分支机构。 即行政机关和其他依法具有管理公共事 务职能的组织滥用行政权力， 采取与本地经营者不平等的待遇方式， 排斥或者限制外地经营 者在本地投资或设立分支机构。 (2)强制交易。这是指中央政府部门、地方政府及其他依法具有管理公共事务职能的组 织，利用行政权力强制安排市场交易活动，限制和排斥竞争、妨碍公平交易的行为。我国反 垄断法第 32 条规定： “行政机关和法律、 法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用 行政权力， 限定或者变相限定单位或者个人经营、 购买、 使用其指定的经营者提供的商品。 ” (3)强制经营者实施危害竞争的垄断行为。这是指行政管理者为了本地区或本部门的利 益，违背经营者的意愿，强制其从事有利于本地区、本部门的垄断行为。如强制联合(合并) 限制竞争就是其中最典型的一种。 我国反垄断法第 36 条就行政机关以及其他具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力 强制经营者从事垄断行为作出了明确规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事 务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。” (4)制定含有限制竞争内容的行政法规、行政命令等。这是指行政机关利用行政权力， 通过制定行政法规、规章或者发布具有普遍约束力的决定、命令，将具有限制竞争性质的条 款或内容包含其中， 要求相对人执行以达到限制竞争之目的。 由于行政机关以及其他具有管 理公共事务职能的组织的限制竞争行为与常规的行政管理活动混淆在一起， 增加了识别的难 度和危害的普遍性。特别是近些年来，行政机关以及其他具有管理公共事务职能的组织，越 来越倾向于通过地方政府规章或者有关文件中规定一些排除、 限制竞争的内容， 作为实施某 些垄断行为的“法定依据”。因此，我国反垄断法第 37 条明确规定：“行政机关不得滥用行政 权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。” 综上，判断是否构成滥用行政权力排除、限制竞争，一般应从以下要件入手：(1)行为 的实施者为行政机关或者依照法律、 法规授权具有管理公共事务职能的其他组织。 这两类主 体的特点是均拥有一定的行政权力。(2)上述主体实施了“滥用行政权力”的行为。(3)该行为 产生了破坏市场机制、损害公平竞争秩序，排除或者限制竞争的严重后果。 3.法律责任。反垄断法第 51 条第 1 款规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公 共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直 接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 反垄断执法机构可以向有关上级机关 提出依法处理的建议。”据此规定，滥用行政权力限制竞争的法律责任主要包括以下几方面 内容。 (1)责令改正。是指对滥用行政权力限制竞争行为由上级机关责令改正。 (2)个人的行政责任。是指对滥用行政权力限制竞争负有直接责任的主管人员和其他直 接责任人员依法给予处分。 此外， 反垄断执法机构可以就滥用行政权力限制竞争行为， 向有关上级机关提出处理建 议，以便预防此类行为再次发生。从性质上看，这是法律赋予反垄断执法机构的权力，而并 非违法者承担的责任。 但是由于反垄断执法机构职能与地位的特殊性， 其依据事实与法律提 出的要求依法处理的建议， 有关上级机关应该而且也会予以重视， 从而使滥用行政权力者承 担相应的法律后果。 同时， 为了使反垄断法中有关滥用行政权力限制竞争的处理规定能够与 已有规定衔接、协调，该法第 51 条第 2 款专门规定，“法律、行政法规对行政机关和法律、 法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、 限制竞争行为的处理另有 规定的，依照其规定”。第 10 页 共 140 页三、反垄断调查机制 (一)反垄断调查机构及其职权 1.宏观协调机构及其职权。我国反垄断法规定由国务院设立反垄断委员会，负责组织、 协调、指导反垄断工作，其主要职责是：(1)研究拟订有关竞争政策；(2)组织调查、评估市 场总体竞争状况，发布评估报告；(3)制定、发布反垄断指南；(4)协调反垄断行政执法工作； (5)国务院规定的其他职责。该委员会的组成和工作规则由国务院规定。从这些职责分析可 知，反垄断委员会的定位应该属于调研智囊型宏观协调机构而非直接执法机构。 2.反垄断法执行机构。反垄断法第 10 条规定，国务院反垄断执法机构根据工作需要， 可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依法负责有关反垄断执法工作。 在立法过程中，“不设立统一的反垄断机构，维持现有的职能分工，由各有关部门各司 其职，共同负责反垄断执法”的意见获得多数部门的支持。这种模式，大体上维持了目前国 务院机构设置和职能分工的现状。由于体制关系，我国现行多部法律、行政法规中都有反垄 断的内容，并由相对应的不同机构来执行。如价格法中规定了禁止固定价格、掠夺性定价等 内容；反不正当竞争法规定了禁止强制交易、差别待遇、搭售以及行政性垄断等；对外贸易 法中作出了不得在对外贸易活动中实施垄断行为的规定； 《中华人民共和国电信条例》中规 定了禁止差别待遇、禁止拒绝进入网络等内容。这些法律、行政法规的执法职能主要是按照 现行各有关部门的职能分工实施的， 如发展改革委员会、 商务部、 工商总局、 物价局等部门， 及信息产业部、 民航总局、 银监会等有关行业监管机构均有权依照相关法律对某些限制竞争 行为进行查处。分散又有所交叉的执法管理模式，有利亦有弊；从这一现实出发，设立反垄 断委员会、发挥其组织协调功能对保证我国反垄断法得到真正实施关系重大。 (二)反垄断调查程序 1.调查的启动。调查的启动，涉及由何种主体以何种方式启动对涉嫌垄断、限制竞争行 为的调查。我国反垄断法将此项权利赋予了反垄断执法机构和私人主体。该法第 38 条第 1 款规定：“反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。”其次，鼓励和保障私人主体举报 涉嫌垄断的行为。反垄断法第 38 条第 2 款规定： “对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向 反垄断执法机构举报。”同时，还要求反垄断执法机构采取保密措施以保障举报人的权利； 当举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。 2.调查措施。 调查措施是指反垄断执法机构在对涉嫌垄断行为的调查过程中依法可以采 取的措施。根据反垄断法第 39 条的规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下 列措施： (1)进入有关场所进行检查。检查有关场所指反垄断执法机构的执法人员可以依法进入 被调查的经营者的营业场所或者其他有关的场所进行实地搜寻、查看。 (2)询问有关人员。询问有关人员指反垄断执法机构的执法人员可以依法询问被调查的 经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况。 (3)查阅、复制有关资料。反垄断执法机构的执法人员可以依法通过查阅、复制或者要 求被调查的经营者、利害关系人或者其他单位和个人提供等方式，获取有关单证、协议、会 计账簿、业务函电、电子数据文件、资料等。 (4)查扣相关证据。查扣相关证据指在行为人存在重大违法嫌疑并具有销毁证据的危险 时，反垄断执法机构的执法人员可以依法查封、扣押涉嫌垄断行为的证据材料。 (5)查询经营者的银行账户。查询经营者的银行账户指反垄断执法机构的执法人员在必 要的情况下，可以依法对经营者的银行账户进行查询，以了解其财产状况和赢利情况，判断 其是否构成违法。 反垄断执法机构在采取以上的调查措施时不能随意而为， 必须严格依照有关的程序性规 则：首先，采取调查措施应由反垄断执法机构主要负责人书面批准；其次，调查涉嫌垄断行第 11 页 共 140 页为，执法人员不得少于两人，并应当出示执法证件；再次，执法人员进行询问和调查，应当 制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字；最后，执法人员在调查过程中还应该奉行回避 的制度，以保证执法过程的公正进行。这样规定，一方面有利于反垄断执法机构认定和处理 不法垄断行为，另一方面也防止了反垄断执法机构滥用权力。 (三)调查者与被调查者的义务 1.调查者的义务。 调查者的义务是指反垄断执法机构的执法人员在对涉嫌垄断行为的调 查过程中依法应承担的义务。 (1)调查者对执法过程中知悉的商业秘密负有保密的义务。如果不对调查者课以保密的 义务，市场的竞争关系和竞争状况将会剧烈恶化，公众对政府权力机构的信赖将消失殆尽。 (2)调查者负有义务，保障被调查的经营者和利害关系人依法能够充分行使参与调查程 序的权利。被调查的经营者在反垄断调查的过程中应当享有知悉权、陈述权、申辩权和申请 权等基本的程序性权利， 以维护自己的合法权益。 与程序的结果有利害关系或者可能因该结 果蒙受不利的任何人，同样也应当有权参与程序并提出自己的主张和证据。反垄断法第 43 条规定：“被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经 营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。”不过这些规定还比较粗略，我们期 待反垄断法的实施细则能够将相应的程序性规则具体化和完善化。 (3)调查者负有向社会公布相关处理决定的义务。我国反垄断法第 44 条规定：“反垄断 执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可 以向社会公布。”根据该条规定，反垄断执法机构作出的认为构成垄断行为的处理决定，可 以向社会公布，也可以不向社会公布；未认定构成垄断的申请案则不必公布。 2.被调查者的义务。被调查者的义务是指被调查的涉嫌垄断行为的经营者、利害关系人 或者其他有关单位或者个人在反垄断执法机构的执法人员进行调查的过程中依法应承担的 法律义务。在此阶段，被调查者的主要义务是配合调查者依法进行调查工作。我国反垄断法 第 42 条规定， “被调查的经营者、 利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执 法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查”，并且在该法第 52 条规定了 相应的法律责任。 当然， 被调苏叨灾捶ㄈ嗽蔽シ械鞑樗扇〉拇胧┯腥ㄓ枰跃芫 (四) 调查的中止、终止和恢复 1.调查中止。调查中止是指在反垄断执法机构已经启动调查程序、但尚未结束之前，被 调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的， 反垄断 执法机构可以决定暂时停止调查。 调查的中止不同于调查的终止， 它只是附条件的暂时停止 调查程序； 并且反垄断执法机构也可以视违法行为的性质、 程度和持续的时间等因素不作出 中止调查的决定。 调查中止程序可以促使被调查者主动采取措施消除不法垄断行为的后果， 节约反垄断执 法机构的执法成本，提高审查效率；对于被调查者来说，也可以避免漫长的调查和审理程序 对自己经营活动的影响，避免不良后果的加重。 2.调查终止。在中止调查后，若经营者履行了承诺，并且消除了垄断行为的后果，反垄 断执法机构可以决定终止调查，即针对该被调查者的此件调查程序宣告结束。 3.调查恢复。调查的恢复是指调查中止后，出现了法律规定的某些情形，反垄断执法机 构重新恢复调查的一种程序。依据反垄断法第 45 条的规定，此种情形有三：一是经营者未 履行承诺的。在这种情况下，其涉嫌垄断的行为对市场竞争的消极作用依然存在，相应的不 利后果仍未消除， 因而必须恢复调查， 以确定经营者的法律责任， 维护市场的有效竞争秩序。 二是作出中止调查决定所依据的事实发生了重大变化的。 反垄断执法机构作出的中止调查的 决定是根据经营者的申请并依据一定的事实作出的，如果所依据的事实发生了重大的变化， 情势发生了重大的变更， 并且对原来作出的决定产生了实质性的影响， 反垄断执法机构应当第 12 页 共 140 页重新恢复调查。三是中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。 此时，不仅应该恢复调查，并且对经营者故意隐瞒信息或者提供虚假信息的行为，反垄断执 法机构还可以依法给予处罚。 四、违反反垄断法的法律责任 (一)违法经营者的法律责任 反垄断执法机构对违法经营者的处罚类型主要有： 责令停止违法行为、 没收违法所得以 及罚款。依照法律的规定，反垄断执法机构在确定罚款的具体数额时，应当考虑违法行为的 性质、程度和持续的时间等因素，以确保处罚的公正性。经营者违反反垄断法的情形主要有 以下三种： 第一， 经营者违反反垄断法的规定， 达成垄断协议并实施或者虽然达成垄断协议但尚未 实施的行为。我国反垄断法第 46 条第 1、2 款规定，“经营者违反本法规定，达成并实施垄 断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分 之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚 款”，“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄 断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。 第二，经营者违反反垄断法的规定，滥用市场支配地位的行为。我国反垄断法第 47 条 规定：“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为， 没收非法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。” 第三，经营者违反反垄断法的规定实施集中的行为。我国反垄断法第 48 条规定：“经营 者违反本法规定实施集中的， 由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、 限期处分股份或 者资产、 限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态， 可以处五十万元以下的 罚款。” 经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，除承担相应的行政责任外，还须依法承担赔 偿责任。 世界上许多国家和地区的法律中都有相应的规定， 有的甚至规定受害人可以请求多 倍赔偿(即惩罚性赔偿)。我国反垄断法第 50 条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损 失的，依法承担民事责任。”这里虽然规定了经营者应当承担民事责任，但是反垄断法没有 赋予垄断行为的受害人以直接的赔偿请求权， 实务中只能转而求助民法通则及民事诉讼法的 规定行使诉权；又，垄断之害与一般的民事侵权存在差别，反垄断法未针对此规定经营者承 担赔偿责任的归责原则，这些不能不说是一种遗憾。 (二)行业协会的法律责任 反垄断法对于行业协会违法组织本行业的经营者达成垄断协议的行为规定了相应的处 罚。“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以 处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”该规定 对于遏制行业协会结盟以反竞争的本能，维护良好的竞争秩序无疑是大有裨益的。 (三)对滥用行政权力的行政主体的处罚 发达国家由于其法治程度比较高， 一般不对行政主体的垄断行为作特别的规定， 而是将 其纳入反垄断法规制的主体之列， 其救济程序和承担的法律责任与一般的自然人、 法人 别无二致。由于多种原因，在经济实践中我国一些行政机构滥用行政权力，实施排除、限制 竞争行为的情况还比较突出， 反垄断法将行政垄断专章列出， 并且在法律责任部分与经营者 的违法责任进行了区别对待。我国反垄断法第 51 条规定：“行政机关和法律、法规授权的具 有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改 正； 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 反垄断执法机构可以向有关 上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公 共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、 限制竞争行为的处理另有规定的， 依照其规定。 ”第 13 页 共 140 页据此可知： 行政机关和法律、 法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力承担法 律责任的形式仅限于“责令改正”和对直接负责的主管人员和其他直接责任人员“依法给予处 分”，并没有规定损害赔偿和罚款等财产责任。然而在我国相关的法律中已经建立了行政主 体损害赔偿制度，如行政诉讼法第 67 条第 1 款规定： “公民、法人或者其他组织的合法权益 受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的， 有权要求赔偿”； 行政复议法第 29 条第 1 款也规定“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求， 行 政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的， 在决定撤销、 变更具体行政行为 或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿”。可见，虽然我国反 垄断法没有规定滥用行政权力的行政主体的赔偿责任， 但依据其他法律仍然可以追究其滥用 行政权力排除、限制竞争给他人造成损失的民事赔偿责任。 另外，我国反垄断法第 37 条规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制 竞争内容的规定。”该条提及的“规定”仅限于行政机关制定的规范性文件，而不包括立法机 关制定的法律、地方性法规、自治条例和单行条例，也不包括行政法规、部委规章和地方政 府规章，其范围极为有限。并且，在反垄断法第七章的“法律责任”部分并无相应的法律条文 与之对应， 再加上行政诉讼法将抽象行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外， 该条对行政 机关的规制就形同虚设了。 建议我国尽快建立违宪审查制度， 这对于解决行政垄断问题将起 到釜底抽薪的作用。 (四)对有关主体违反配合义务行为的处罚 所谓有关主体违反配合义务的行为， 是指被调查的经营者、 利害关系人或者其他有关单 位或者个人拒绝向反垄断执法机构提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐 匿、销毁、转移证据的行为，以及其他拒绝、阻碍反垄断执法机构调查的行为。为了提高反 垄断执法的效率，我国反垄断法第 52 条规定：“对反垄断执法机构依法实施的审查和调查， 拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有 其他拒绝、 阻碍调查行为的， 由反垄断执法机构责令改正， 对个人可以处二万元以下的罚款， 对单位可以处二十万元以下的罚款；情节严重的，对个人处二万元以上十万元以下的罚款， 对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” (五)对反垄断执法机构工作人员的处分 我国反垄断法第 54 条规定：“反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊 或者泄露执法过程中知悉的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的， 依法给予处分。”反垄断执法机构的工作人员如果在其执法的过程中滥用职权、玩忽职守、 徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密， 同样不能够免于法律的处罚。 这不仅有助于 规范反垄断执法机构及其工作人员的执法行为，而且也是建设社会主义法治国家的应有之 义。 五、适用除外 前已述及， 反垄断法是维护正当竞争的法， 它所规范的重心在于反竞争的垄断行为而非 垄断状态。同时，为了促进科技进步、保护幼稚产业或者弱势团体，维护全体或者长远的社 会公共利益，对于某些领域、某些行业还需承认、维持某种垄断。我国反垄断法秉持上述理 念，同时借鉴国外立法经验，对不适用反垄断法的领域及行业作出了规定。 (一)行使知识产权行为 知识产权法为了鼓励创新， 对发明创造的权利人给予一定期限的垄断特权。 知识产权的 权利人行使知识产权的行为， 表面上看与反垄断法禁止的行为近似， 实则恰恰是促进科技进 步必须予以保护的合法行为。为避免法律之间的冲突，我国反垄断法第 55 条规定：“经营者 依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者 滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”(二)农业生产者及农村经济组织的联第 14 页 共 140 页合 我国反垄断法第 56 条规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、 运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。”对于农业生产者及农村 经济组织从事农产品的生产经营活动给予特别保护， 免于反垄断法的规制， 不仅有利于疏导 农业生产风险，促进我国农业的规模化经营，同时也是符合国际惯例的。第二节 反不正当竞争法一、反不正当竞争法概述 (一)调整对象 反不正当竞争法是调整市场竞争过程中因规制不正当竞争行为而产生的社会关系的法 律规范的总称。反不正当竞争法于 1993 年 9 月 2 日颁布，1993 年 12 月 1 日起实施。其后 国家工商行政管理局针对几种特殊的不正当竞争行为， 发布了相关的行政规章 《关于禁止公 用企业限制竞争行为的若干规定》 关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》 、 《 、 《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》《关于禁止 、 侵犯商业秘密行为的若干规定》《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》 、 。此外，在其他法规 中，也有涉及竞争规范的内容，如商标法、专利法、著作权法、价格法、广告法、招标投标 法。 在市场竞争中， 经营者之间的不正当竞争关系及监督检查部门与市场竞争主体之间的竞 争管理关系由反不正当竞争法调整。所谓不正当竞争行为，是指经营者违反法律规定，损害 其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。所谓经营者，是指从事商品经营或者营 利性服务的法人、其他经济组织和个人。由于我国的特殊情况，反不正当竞争法亦调整在政 府及经营者之间产生的与竞争有牵涉的关系。 (二)立法目的 竞争法是市场竞争的基本法和兜底法。凡是其他法律、法规没有明确规定，而经营者的 市场行为与竞争法所确立的市场竞争原则相违背的，均应依照该法进行规范。 我国反不正当竞争法的立法目的可以分为三个层次：(1)制止不正当竞争行为，这是该 法的直接目的；(2)保护经营者和消费者的合法权益，这是该法直接目的的必然延伸；(3)鼓 励和保护公平竞争、保障社会主义市场经济的健康发展是该法的根本目的。 二、限制竞争行为 限制竞争行为是指妨碍甚至完全阻止、排除市场主体进行竞争的协议和行为。在我国， 限制竞争行为的实施者通常为两类主体：一是公用企业或其他依法具有独占地位的经营者； 二是政府及其所属部门。1993 年立法时，限制竞争的方式常见的有两种：一是附加不合理 条件；二是在招标投标中非法串通。因此，我国反不正当竞争法有针对性地列举出四种情形 作为不正当竞争行为加以禁止(值得说明的是，我国反垄断法所规范的限制竞争行为与反不 正当竞争法这部分内容有明显的重复交叉， 但是并未完全替代。 这一问题需要立法机构对反 不正当竞争法修改后才能解决)。现将四种情形分述如下： (一)公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为 1.概述。根据反不正当竞争法第 6 条的规定：公用企业或者其他依法具有独占地位的经 营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。为了使该 条规定具有可操作性，1993 年 12 月 9 日国家工商行政管理局发布了《关于禁止公用企业 限制竞争行为的若干规定》(第 20 号令)。依照该规定：公用企业，是指涉及公用事业的经 营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。由于各种原 因，公用企业和依法具有独占地位的企业所提供的商品或服务一般都具有某种程度的垄断， 使这些企业天然具有某种经济优势， 如何防止其滥用这种优势地位妨碍公平竞争及侵害消费第 15 页 共 140 页者的合法权益，就成为反不正当竞争法的一项任务。 根据国家工商局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》 ，公用企业和依法具有 独占地位的企业，在市场交易中不得实施下列限制竞争的行为：(1)限定用户、消费者只能 购买和使用其附带提供的相关产品， 而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求 的同类商品；(2)限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或者经销的商品， 而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品；(3)强制用户、消费者 购买其提供的不必要的商品及配件；(4)强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必 要的商品；(5)以检验商品质量、性能等为借口，阻碍用户、消费者购买、使用其他经营者 提供的符合技术标准要求的其他商品；(6)对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中 断或者削减供应相关商品，或者滥收费用；(7)其他限制竞争的行为。 2.行为要件。根据上述规定，公用企业或者其他依法具有独占地位的企业限制竞争行为 的构成要件有：第一，主体具有特殊性，即必须是公用企业或者依法具有独占地位的企业； 第二，行为的特定性，即主体利用自己优势地位实施了法律、行政法规明文禁止的限制竞争 行为； 第三， 行为具有现实或潜在社会危害性， 表现在一方面排挤了其他经营者的公平竞争， 另一方面损害了消费者和用户的合法权益。 3.法律责任。公用企业和其他依法具有独占地位的企业若违反法律、行政规章的现定， 实施上述行为的，应承担相应的法律责任。工商行政管理机关可责令其停止违法行为，并可 根据情节，处以 5 万元以上 20 万元以下罚款。被指定的经营者借此销售质次价高的商品和 滥收费用的，工商行政管理机关可没收违法所得，并可根据情节，处以非法所得 1 倍以上 3 倍以下的罚款。 考虑到这种限制竞争行为的主体具有特殊性， 法律规定有权查处公用企业或 依法具有独占地位企业限制竞争行为的职能部门是省级或设区的市的工商行政管理机关， 不 包括县级工商行政管理机关。 (二)政府及其所属部门的限制竞争行为 根据反不正当竞争法第 7 条的规定， 政府及其所属部门不得滥用行政权力， 限定他人购 买其指定的经营者的商品， 限制其他经营者正当的经营活动。 政府及其所属部门不得滥用行 政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。该条是对政府及其所属 部门不得滥用行政权力， 限制竞争行为的禁止性规定。 其中第 1 款禁止其实施行政性强制经 营行为，第 2 款禁止其实施地区封锁行为。 行政性强制经营行为是指政府及其所属部门滥用行政权力， 对市场经营活动进行非法干 涉，强制经营者从事或者不从事某种经营活动的行为。这种行为，违反了依法行政的原则， 损害了法律保护的市场竞争秩序。同时，由于这种行为是政府及其所属部门所为，又滋生着 官商结合、权钱交易等腐败因素，其危害性极大。地区封锁行为，是指地方政府及其所属部 门以行政权力为后盾， 无法律依据地限制商品在本地和外地之间正常流通， 以牟取地方利益 的行为。这种行为，人为地分割市场，影响全国性市场经济体系结构的统一和壳善，必须予 以禁止。 1.行为要件。认定政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争行为，应把握的要点有三： 第一， 行为主体限于政府及其所属部门。 这里的“政府”指除中央政府外的各级人民政府， “政 府所属部门”指中央机构中的各有关职能部门(部、委、局等)和地方各级政府的职能部门。 第二，政府及其所属部门，实施了法律、行政法规禁止的限制竞争行为，亦即客观上有滥用 行政权力的事实。第三，政府及其所属部门滥用行政权力实施限制竞争的行为，其目的在于 保护本部门、本地区的利益，从而损害外地经营者和本地消费者的合法权益。 2.法律责任。根据反不正当竞争法第 30 条的规定，政府及其所属部门实施了该法第 7 条所禁止的滥用行政权力的行为， 限定他人购买指定的经营者的商品、 限制其他经营者正当 的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，第 16 页 共 140 页由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。 被指定的经营者借此销售质次价高商品 或者滥收费用的，监督检查部门应没收违法所得，还可根据情节处以违法所得 1 倍以上 3 倍以下的罚款。 (三)搭售或附加其他不合理条件的行为 反不正当竞争法第 12 条规定：经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或附 加其他不合理的条件。 该条涉及的是附条件交易行为。 根据民法通则以及合同法的有关规定， 在交易中一方或双方均可附加一定的条件，但附条件必须合理合法。否则，可能导致合同无 效，或导致受害一方依竞争法提起诉讼。搭售是附加不合理条件行为中的一种，是指经营者 出售商品时，违背对方的意愿，强行搭配其他商品的行为。在制定反不正当竞争法时，搭售 行为相当普遍，因此被作为限制竞争的方式之一而特别予以禁止。其他不合理条件，是指搭 售以外的不合理的交易条件， 如限制转售区域、 限制技术受让方在合同技术的基础上进行新 技术的研制开发等。 1.行为要件。判断交易行为中是否存在搭售，应从以下三个方面进行判断：第一，搭售 行为的主体是经营者，并且通常是具有经营优势的经营者；如果是其他主体(如国家行政机 关、有一定行政职能的事业单位等)则可能构 成其他限制竞争行为而非搭售行为。第二，所搭商品违背购买者的意愿。第三，搭售行 为不当阻碍甚至剥夺了同行业竞争对手相关产品的交易机会。 2.法律责任。在反不正当竞争法第四章“法律责任”中，并无专门规定搭售行为法律责任 的条款。因此，可援引该法第 20 条的规定，使其承担相应的赔偿责任。此外，受侵害的经 营者、消费者还可根据合同法、消费者权益保护法等相关法规保护自己的合法权益。 (四)招标投标中的串通行为 反不正尚竞争法第 15 条规定：投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者 和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。招标投标是一种竞争性缔约方式。在 招标投标过程中， 如果招标人与投标人或投标人之间相互串通， 使招标投标的竞争性降低或 丧失，就完全失去了招标投标制度的意义和作用。因此，反不正当竞争法将其作为限制竞争 行为予以禁止。1999 年 8 月 30 日颁布的招标投标法，使反不正当竞争法中关于禁止串通 招标投标的规定更加完备，更易于操作。 1.行为要件。依照前述法律规定，招标投标中的限制竞争行为可分为两类：第一类，投 标者之间串通投标， 抬高标价或压低标价。 第二类， 投标者和招标者相互勾结排挤竞争对手。 认定第一类行为， 其要点在于： 第一， 行为主体是投标者， 既可能是投标者中的一部分， 也可能是全体投标者； 第二， 在客观方面， 投标者之间实施了串通行为， 其方式如进行联络、 进行私下协议、作出共同安排等；第三，串通的目的是通过某种安排排挤其他投标者或使招 标者得不到竞争利益，即理想的价位及其他合同条件。 认定第二类行为，其要点在于：第一，行为主体包含两方，即招标者和投标者；第二， 在客观方面，招