雄伟房地产开发(深圳)有限公司与广东省八建集团有限公司、李伟军等建设工程合同纠纷一审民事判决书
深圳市宝安区人民法院
（2012）深宝法民三初字第1874号
建设工程合同纠纷
原告雄伟房地产开发（深圳）有限公司。
法定代表人赵世曾，该公司董事长。
委托代理人李琼，广东知明律师事务所律师。
被告广东省八建集团有限公司。
法定代表人许观福，该公司董事长。
委托代理人傅强，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。
被告李伟军。
委托代理人王岚，广东金地律师事务所律师。
委托代理人曾棱。
被告黄建成。
委托代理人王岚，广东金地律师事务所律师。
委托代理人吴铃琳。
原告雄伟房地产开发（深圳）有限公司（以下简称雄伟公司）诉被告广东省八建集团有限公司（以下简称八建公司）、李伟军、黄建成建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员魏海涛任审判长，与审判员杨继周、刘光耀组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告雄伟公司的委托代理人李琼、被告八建公司的委托代理人傅强、被告李伟军的委托代理人王岚、曾棱、被告黄建成的委托代理人王岚、吴铃琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2004年11月，原告的关联公司卓能集团有限公司通过竞买方式取得位于深圳市宝安区民治街道办事处油梅一路，宗地编号为A819-012X的土地使用权，用地面积51323.79平方米。2005年2月原告与深圳市国土资源和房产管理局签订《深圳市土地使用权出让补充合同书》，将上述地块使用人的权利义务转移给原告，原告将项目名称命名为“卓能雅苑”。原告交纳了土地出让金、土地开发费、建设配套费等2.02亿元，取得了国有土地使用权证、建设用地规划许可证等批准文件。2006年原告通过招标方式将“卓能雅苑”建设项目的建筑安装工程施工发包给被告八建公司，日原告与被告八建公司签订了《深圳市建设工程施工合同》，日双方签订《卓能雅苑工程总承包合同补充协议》，日签订《卓能雅苑工程总承包合同补充协议（二）》。原告与被告八建公司签订的《深圳市建设工程施工合同》约定：被告八建公司承包原告的“卓能雅苑”工程，总用地面积51323.79平方米，规划总建筑面积为154000平方米，合同工期总日历天数395天；承包方式采用合同总价包干形式，即包工、包料、包工期、包质量、包安全文明、包施工措施费等。合同总价款为人民币20150万元。合同对发包人、承包人的权利义务、违约责任、质量保修等事项进行了明确约定。《卓能雅苑工程总承包合同补充协议》约定出现下列情况时合同总价均不予调整：因人工、材料、机械、运输费用、公用事业收费的变动、政府红头文件颁发而引起乙方费用增减。补充协议同时约定，被告八建公司必须保证不拖欠施工工人工资，原告支付的工程款优先用于支付施工人员工资。如果被告八建公司在施工期间发生由于欠薪引起的恶性事件，造成社会影响的（媒体报道，政府有关部门介入等），所有责任由被告八建公司承担，被告八建公司应向原告支付合同总价款1%的违约金，同时原告保留追究被告八建公司相关责任的权利。补充协议第十六章第六条还约定：若被告八建公司有转包、或非法分包行为，则每发现一次应向原告支付违约金20万元。日监理工程师向被告八建公司发出《开工令》，被告八建公司开始陆续组织进场施工。日被告八建公司向原告提出要求调增工程造价，就此原告、被告八建公司、监理公司多次磋商，经日的专题会议讨论决定：在原告与被告八建公司就人工、材料等价格调差问题未达成一致前，应被告八建公司的要求，钢材暂由原告供应，被告八建公司按照施工计划需要向原告提供钢材供应计划。此后原告按会议决定从日至日共向被告八建公司供应钢材总计吨。被告八建公司施工过程中发生了二起严重的工人欠薪上访事件：2008年1月工地工人因欠薪上访，经被告八建公司要求并经民治街道办监督，原告垫付工人工资200万元。日项目工地工人再次到民治街道办上访要求解决欠薪纠纷，该事件经日南方都市报报道。为此被告八建公司向原告发函委托原告暂行支付305万元工程款到民治街道办账户，由民治街道办监督发放工人工资。日至日，原告为被告八建公司垫付工人工资共计人民币元。在处理工人欠薪的过程中暴露出涉案工程被违法层层分包的问题。日起被告八建公司没有再进行施工，“卓能雅苑”工程全面停工。截止到工程全面停工，原告已向被告八建公司支付工程款共计人民币元。发生工人欠薪事件停工后，原告于日及8月12日二次委托北京市中伦金通律师事务所深圳分所向被告八建公司发出《律师函》，认为被告八建公司存在严重违约，导致原告无法实现合同目的，决定解除与被告八建公司的合同，并要求被告八建公司在收到律师函之日起30日内退出施工场地，并赔偿原告损失。因原告与被告八建公司就施工合同解除及工程款纠纷无法协商，均向深圳市宝安区人民法院起诉，宝安区人民法院经审理后作出（2009）深宝法民三初字第83号民事判决书，该判决书认定雄伟公司与八建公司签订的施工合同及补充协议合法有效，双方应按约履行。双方在合同中已约定为固定单价合同，总价包干，该约定合法有效，对双方均有约束力。履行合同的过程中双方均未就合同价款的变更签订补充协议或协商新的计价方法，故双方仍应遵守施工合同及补充协议中关于合同价款及计价方法的约定，该判决书对原告及被告八建公司之间关于合同解除、违约金支付、工程款支付等各项诉求作出了判决。对于该民事判决书原告与被告八建公司均上诉后又均撤回了上诉，日深圳市中级人民法院作出（2010）深中法民五终字第1912号民事裁定书准许双方撤回上诉。（2009）深宝法民三初字第83号民事判决书生效后双方均申请强制执行（执行案号2011深宝法执字第7930号）。日原告向法院执行令指定账户汇入执行款，被告八建公司于日将涉案工程移交给原告。就在本案原告与被告八建公司之间（2009）深宝法民三初字第83号案件诉讼同时，本案的被告李伟军、黄建成将被告八建公司及原告雄伟公司诉至宝安区人民法院（案号（2009）深宝法民三初字第74号），诉求：要求确认李伟军、黄建成与被告八建公司签订的《深圳市建设工程施工劳务分包合同》无效，要求八建公司及雄伟公司向其支付已完成工程量折款、挡土墙及零星项目费、水泥砂石、库存材料费、工人预支的工资、办公费等合计元；要求八建公司及雄伟公司赔偿其因停工造成的损失，包括塔吊租金、钢管租金、扣件租金、门架式租金、砼输送泵租金、小型设备租金，管理人员误工费、操作人员误工费合计元等。原告在参与该案的诉讼时得知，被告八建公司将其总承包的涉案建设工程违法分包给了没有资质的李伟军、黄建成。宝安区人民法院审理作出一审判决后被告八建公司、李伟军、黄建成均提起了上诉，日深圳市中级人民法院对该案作出（2011）深中法民五终字第1741号终审判决，判决被告八建公司在判决生效后五日内向李伟军、黄建成支付元，原告在欠付工程款的范围内承担清偿责任。在（2011）深中法民五终字第1741号民事判决书第37页，二审法院对被告八建公司与李伟军、黄建成之间的合同性质、主体及效力问题作出了认定：关于合同性质，八建公司主张涉案合同为劳务作业分包合同，二审法院认为李伟军、黄建成不但提供了工人队伍，还提供了大量建材、大型机械等建筑材料与设备，所承接的明显不仅仅是简单的劳务作业，故涉案合同尽管名称载明是劳务分包合同，但从合同实际履行情况看，应为建设工程分包合同。关于合同主体，二审法院认为涉案合同由李伟军、黄建成以自己名义与八建公司签署，实际履行合同的也是李伟军、黄建成，二审法院认为涉案合同的主体是李伟军、黄建成与八建公司。关于合同效力，二审法院认为，由于八建公司将涉案工程分包给没有取得建筑施工企业资质的李伟军、黄建成违反了建筑法效力性强制性规定，涉案合同无效。由此可知，（2011）深中法民五终字第1741号二审生效判决已明确认定被告八建公司将涉案工程分包给李伟军、黄建成的行为违法。日，原告收到宝安区法院送达的（2011）深宝法民三初字第202号案件的《应诉通知书》，案外人刘仁源、李桂生因建设工程施工合同纠纷将李伟军、黄建成、被告八建公司及原告起诉到法院。刘仁源、李桂生诉称，李伟军、黄建成于2008年4月初将卓能雅苑项目B区工程的全部劳务和部分建筑材料分包给他们全权负责，他们按照与李伟军、黄建成的口头约定组织人员进场施工，采购了建筑施工材料，租赁了钢管及门式架等必需设备。现起诉要求法院确认与李伟军、黄建成之间关于卓能雅苑项目B区的建设工程劳务及材料、设备、建筑构配件分包合同无效；要求被告八建公司及原告雄伟公司连带清偿建设工程的材料款、门式架及钢管租金及相应利息；赔偿其分包工程可得利润损失，停工损失等各项诉求合计人民币元。该案至今仍在一审审理当中。通过该案的诉讼情况，李伟军、黄建成违法层层分包涉案工程的行为基本可以认定。通过以上经法院生效判决文书所确认的与涉案工程有关的事实可知：原告通过招标方式将卓能雅苑项目建设工程发包给被告八建公司承建，根据双方签署的合同及协议约定及我国《建筑法》等相关法律规定，被告八建公司本应依法、依约组织施工建设，但被告八建公司却置合同约定及法律于不顾，将涉案工程违法分包给没有资质的李伟军、黄建成，而李伟军、黄建成明知自己没有建筑施工企业资质却仍然承接涉案工程，更为过分的是李伟军、黄建成又将涉案工程再次违法分包给同样没有资质的自然人刘仁源、李桂生。正是因为被告八建公司、李伟军、黄建成层层违法分包涉案工程，实际承建工程的施工人根本没有相应的人力、物力、财力及施工管理能力，施工现场管理混乱，拖欠供应商货款及租金，拖欠工人工资，并引发严重的工人上访事件，工程进度严重延误，涉案工程从日开工至日停工时，一年工期连地下室工程都未完成。从日起至日被告八建公司将涉案工程移交给原告，工程停工历时三年多，这期间原告无法开发建设涉案工程，土地闲置。日，深圳市规划和国土资源委员会宝安管理局向原告发出通知，责令原告缴纳土地闲置费人民币4040万元。日原告向深圳市规划和国土资源委员会缴纳土地闲置费人民币4040万元。并且因原告与被告八建公司建设工程合同经法院判决解除，原告依法重新组织涉案工程招标，为此原告支付了重新招标的服务费为人民币70万元。综上所述，原告为开发涉案建设项目投入巨额资金，由于三名被告违法分包涉案工程，导致涉案工程无法继续建设而停工，土地闲置，原告因此支付了巨额的土地闲置费及重新组织招标的费用。由于三被告的违法侵权行为，原告开发涉案项目取得合法收益的权利受到侵害，对原告的上述损失三被告应当依法承担赔偿责任。为维护合法权益，依据《侵权责任法》的规定，原告依法提起诉讼，请求法院判令：一、三被告赔偿原告土地闲置费损失人民币1200万元；二、三被告赔偿原告为涉案工程项目重新招标支出的费用人民币70万元；三、三被告对本案中原告的全部诉求承担连带清偿责任；四、三被告承担本案的全部诉讼费及保全费。
被告八建公司答辩称，一、被告八建公司被诉的行为是履行合同行为，不符合侵权行为的法定构成要件，从案件事实、起诉状的陈述以及双方证据看，原告雄伟公司提及的被告八建公司行为显而易见是履行合同行为，根本不存在所谓“侵权”的客观事实。在涉案的卓能雅苑工程施工全过程中，既不存在被告八建公司加害原告雄伟公司的行为，也不存在原告雄伟公司受到损害的事实，更不存在加害行为与损害之间的因果关系，此外被告八建公司也没有侵权行为过错。因此，被告八建公司的被诉行为不符合侵权的法定构成要件，原告雄伟公司以侵权为由起诉是错误的。二、关于双方在涉案工程施工中的违约行为和违约责任早已经生效判决确定，原告雄伟公司的起诉属无理缠讼。双方之间的关于各自违约责任划分的争议早已经生效的（2011）深宝法民三初字第83号判决书和（2012）深中法房终字第2243号判决书全部解决。尤其是2243号判决书终审驳回了原告雄伟公司的主要请求，即与本次主要诉讼请求相同的“赔偿损失1200万元”。（2011）深宝法民三初字第83号判决经双方上诉后自愿撤回上诉而生效，并且已经执行完毕，原告雄伟公司此后提起（2011）深宝法民三初字第1747号案诉讼（即2243号案的一审）已属无理，其一二审均被判败诉毫无疑义。在此情况下，原告雄伟公司又起诉本案，纯属无理缠讼、浪费司法资源。三、原告雄伟公司被征收土地闲置费完全是其自己造成的，被告八建公司对此没有任何责任。生效的判决书认定，原告雄伟公司有多项严重的违约行为，双方的违约责任比例相差不大。所以停工不是被告八建公司造成的，原告雄伟公司2008年8月发律师函的行为不产生解除合同的效果，更不产生交还工地的约束力，双方在停工时存在巨额应付工程款没有结算支付，被上诉人也有权不交还工地。至2011年4月判决书生效，施工合同才被解除。但是原告雄伟公司一直拒不履行判决书确定的支付工程款义务，被告八建公司在对方履行义务前不交还工地有充分的理由。综上，原告雄伟公司在停工三年多之后才收回工地，是被告八建公司拒绝与协商解决争议、选择长期诉讼、拒不履行生效判决的必然后果，其必须自己承受由此带来的风险和后果，包括被征收土地闲置费的后果。至于与重新招标有关的费用，既然原告雄伟公司一直以来寻求解除与被告八建公司的施工合同，生效判决也确认解除合同，那么上述费用也是原告雄伟公司理应自己负担的。因此，被告八建公司对原告雄伟公司起诉状涉及的各项支出没有任何过错和责任，不负有任何“赔偿”义务。四、按照上诉人的逻辑和理由，原告雄伟公司因三年多的开发停滞而获得的十几亿元额外利润，应当归被告八建公司。在工程停工到被告八建公司移交工地的三年多里，涉案项目土地使用权的市场价值上涨了六亿多元，同地段同类住宅均价上涨了一万余元。与按原计划完成项目开发相比，这三年多的停滞期间可以使原告雄伟公司多获利十多亿元。按照权利义务对等原则和因果关系逻辑，原告雄伟公司理应把这十几亿元利润返还给被告八建公司。当然，上诉人绝对不会这样做。原告雄伟公司获得了巨大的利益，却又反复向上诉人“索赔”，显然缺乏诚信，不能得到法律的支持。综上所述，原告雄伟公司滥诉和不履行判决确定的义务导致其不能及早收回工地，如果因此遭受损失也应当由其自己承担。原告雄伟公司的诉讼请求没有事实和法律依据，不应当得到支持。
被告李伟军、黄建成答辩称，1、原告雄伟公司请求被告李伟军、黄建成赔偿其土地闲置费人民币1200万元的诉求没有事实以及法律依据；原告雄伟公司于日取得土地使用权，按照土地使用权出让合同的约定的动工期应为日，但直到日监理公司才向被告一签发开工令，此时据日已近两年之久。根据闲置土地处置办理第二条规定，本办法所称闲置土地是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定了动工开发日期满一年未动工开发的建设用地，原告雄伟公司是因为逾期开工才导致涉诉土地被国土部门认为土地闲置，土地闲置费的产生是原告雄伟公司自身原因导致的，该费用应当由其承担。2、原告雄伟公司请求的重新招标费用70万元的诉求没有事实以及法律依据。原告雄伟公司重新招标选择施工单位，其直接原因在于原告雄伟公司解除深圳市建设工程施工合同，合同的解除是原告雄伟公司的单方行为，和被告李伟军、黄建成无关。被告李伟军、黄建成不应对合同的解除的后果承担法律责任。已生效的判决书对解除建设施工合同一审作出如下认定：合同履行过程中，原告雄伟公司延期开工，原告雄伟公司与被告对施工期间出现的建材、人工大幅上涨情况未与协商，被告八建公司进度缓慢，在合同约定期限内未完工，双方均认为合同不可能继续履行，双方同意解除合同。由于原告雄伟公司的原因，导致工程一直无法动工，直到日才由监理签发开工令，此时已距开工时间晚了一年多，期间原材料、人工费大幅上涨，原告雄伟公司和被告八建公司也因此事一直协商。因此导致合同的履行受到严重影响。由于原告雄伟公司严重耽误了开工时间，引发了后面一系列问题，最终导致建设工程施工合同的解除。因此，合同解除的后果应当由原告雄伟公司自己承担。另外，原告雄伟公司主张的重新招标费用，是其主张被告八建公司违约才解除的。而在之前的案件中，贵院也就被告八建公司的违约行为及产生的违约金进行了审理，也支持了原告雄伟公司的违约金请求，现原告雄伟公司就被告八建公司的同一行为再次提起诉讼，明显违反了法律规定，且原告雄伟公司在解除合同时早已准备重新招投标。该笔费用对于原告雄伟公司来说是将来必然发生的。该笔费用应当已包含在违约金当中。原告雄伟公司要求被告李伟军、黄建成赔偿其招标费用的请求没有事实以及法律依据也极其不合理，故不应被支持。
经审理查明：日，原告雄伟公司邀请被告八建公司参与“卓能雅苑项目建筑、安装工程”投标，并向被告八建公司发出招标文件。日，被告八建公司向原告发出《投标书》，承诺在承包范围内以人民币元的投标报价承包工程，并按原告的投标须知编制了投标总价，被告八建公司在投标总价中备注，土方工程按14元/m3报价。被告八建公司承诺一旦中标，将保证在日开工，日竣工，工期为365个日历天。日，原告就涉案工程向被告八建公司发出《中标通知书》，确定被告八建公司为涉案工程的中标单位，合同总价为2亿元。
日，原告与被告八建公司签订《深圳市建设工程施工合同》（合同编号：ZNYY-G002），合同约定由被告八建公司承包原告的卓能雅苑工程，总用地面积为51323.79平方米，规划总建筑面积为154000平方米，合同约定的开工日期为日（以监理工程师签发的开工令为准），竣工日期为日，合同工期总日历天数395天。承包方式采用合同总价包干形式，即包工、包料、包工期、包质量、包安全文明、包施工措施费等，合同价款为人民币20150万元；合同对发包人、承包人的权利义务、违约责任、质量保修等事项进行了明确约定。双方在专用条款中约定，施工合同、补充合同、中标通知书、投标文件、施工图纸、通知及会议纪要等均为合同文件的组成。
日，原告与被告八建公司签订《卓能雅苑工程总承包合同补充协议》（合同编号：雄伟（施）字/），协议约定原告委托被告八建公司总承包卓能雅苑的工程，总建筑面积约154000平方米，共8栋（含幼儿园）；承包方式采用合同总价包干形式，即包工、包料、包工期、包质量、包文明安全、包施工措施费。出现下列情况时，合同总价均不予调整：因人工、材料、机械、运输费用、公用事业收费的变动，政府红头文件颁发而引起被告八建公司费用增减（若政府和有关部门有明确规定给予考虑的除外）；工程进度款支付办法约定：合同签订后，原告在监理工程师签发开工令通知后7日内向被告八建公司支付合同总额的3%（即人民币6045000）作为定金，定金从原告向被告八建公司支付的第一笔工程进度款中开始扣回，分两次连续2个月等额扣除完毕；工程施工过程中原告按工程形象进度向被告八建公司支付工程进度款，支付额度为所完工程造价的70%，被告八建公司须在每月25日前将当月进度款计算书上报监理单位，监理单位应于7日内审核完毕，原告在收到监理单位的审核意见后于7日内审核完成开始办理支付手续，被告八建公司应如实申报进度款、签证费等，其差额在审定价的正负5%以外时为不正常报价误差，原告可按虚报部分的20%计罚金，若原告无理压价超过5%，则原告承担压低额的20%的罚金赔偿给被告八建公司；合同价款调整约定，施工过程中凡与图纸不符之处按设计变更、修改处理，所引起的费用增减在合同总价中予以调整，价格调整按投标报价书中的相应单价乘以下浮系数进行计算；由于被告八建公司原因造成工期延误，被告八建公司的违约责任按工期延误在20日内的，被告八建公司按每天1万元支付违约金，在20日以上的，按每天2万元支付违约金，依此类推，每延期增加20日则每日违约金增加1万元，并且不设上限；被告八建公司必须保证不拖欠施工人员工资，原告向被告八建公司支付的工程款被告八建公司必须优先用于支付施工人员工资，如果被告八建公司在施工期间发生由于欠薪引起的恶性事件，造成社会影响的（媒体报道、政府有关部门介入等），所有责任由被告八建公司承担，并由被告八建公司向原告支付合同总额的1%的违约金，同时原告保留追究被告八建公司相关责任的权利；双方约定组成合同的文件及解释顺序为：本合同协议书（如施工合同与本补充协议不一致或存在冲突之处，以补充协议为准，按补充协议优先解释）、本合同通用及专用条款、本合同各附件、标准规范及有关技术文件、图纸、投标文件、双方有关工程的洽商变更等书面协议或文件、现场工程师有关通知及工程会议纪要、工程进行过程中的有关信件数据电文。
日，原告与被告八建公司签订《原有土方工程变更协议》，该协议作为《卓能雅苑工程总承包合同补充协议》的附件七。协议约定：被告八建公司承诺自本合同生效之日起七日内，让原土方承包人（付育振）主动和原告解除土石方施工合同并清退出施工现场，并就清退过程中各方相关权利义务作了详细约定。
日，被告八建公司的深圳分公司（甲方）分别与被告李伟军、黄建成（乙方）签订《深圳市建设工程施工劳务分包合同》，合同约定由李伟军、黄建成分别承包卓能雅苑A区、B区工程。承包方式为由乙方提供成建制劳务队伍包工包管理包指定材料、大型机械设备、包辅材、包工具、包周转材料、包安全、包文明施工、包质量、包工期等方式；劳务费以折算为建筑面积不含税的综合包干单价335元/㎡乘以劳务分包施工总建筑面积进行结算，不再另作调整，采用计时单价方式计价的，各劳务工种的计时单价均为每天50元；劳务费分段支付：地下室顶板结构完成后支付总价款的20%。合同附件中写明了甲方提供的材料清单及工程变更结算单价。
日，监理工程师张宏利向被告八建公司发出《开工令》；原告发出开工令后，被告李伟军、黄建成组织的施工队进场施工，施工中的小型设备、塔吊、模板、方条、钢管等设施设备由原告提供。施工过程中，因人工、材料涨价，原被告曾就工程造价的调增、工程进度等问题进行协商，并因此产生分歧。
日，被告八建公司致函原告及监理单位称，被告八建公司于日和10日两次函告原告要求调增工程造价事宜进行洽谈，1月12日收到原告委托监理单位下达的监理工作联系单表明原告无意调整工程造价。鉴于原告态度及材料涨价带来的巨大资金压力，被告八建公司难以继续承受，被迫将于日暂停施工，直至双方就工程造价调增事项达成一致为止。日至日期间，涉案工程处于停工状态。
日，原告、被告八建公司及监理公司在香港召开会议，原告提出要与被告八建公司解除涉案施工合同但要求被告八建公司解除合同前要按合同施工。被告八建公司不同意解除合同，并表示可以开工。会议同时就由原告供应2100吨钢材进行讨论。
日，原告、被告八建公司及监理公司召开专题会议，会议讨论决定钢材暂由原告供应，并就具体运作细节作了规定。
日，被告李伟军、黄建成组建的劳务队工人到宝安区民治街道办上访解决欠薪纠纷，该次事件经日南方都市报报道，原告遂于日至日为被告八建公司垫付工资共计人民币元。从日起，被告八建公司未再进行施工。
日，原告委托北京市中伦金通律师事务所深圳分所向被告八建公司发去《律师函》，认为被告八建公司存在严重违约，导致原告无法实现合同目的，故决定解除与被告八建公司的合同，并要求被告八建公司在收到该律师函之日起30天内退出施工场地，并赔偿原告损失。
日，原告再次委托北京市中伦金通律师事务所深圳分所向被告八建公司发去《律师函》，重申了被告八建公司存在违约行为，并正式通知被告八建公司解除双方签订的《深圳市建设工程施工合同》和《卓能雅苑工程总承包合同补充协议》，并要求被告八建公司与原告协商解除合同的具体方案。
日，被告八建公司复函原告，明确表明不接受原告的观点，并要求继续履行合同，尽快就工程造价调增等重大问题上达成一致。
因在合同履行过程中存在诸多争议，原告、被告八建公司均诉至本院。本院受理后，对该案进行了公开开庭审理，并作出（2009）深宝法民三初字第83号民事判决书，该判决认定：“原告和被告八建公司签订的施工合同和补充协议合法有效，双方应按约履行。双方在合同中已约定合同为固定单价合同，总价包干，该约定合法有效，对双方均有约束力。履行合同的过程中双方未就合同价款的变更签订补充协议或协商新的计价方法，故双方仍应遵守施工合同及补充协议中关于合同价款及计价方法的约定。被告八建公司主张原告确定的开工日期远远迟于合同约定的开工日期，应按施工期间被告八建公司的实际投入计算工程款，被告八建公司的主张无法律依据，本院不予采纳。对地下室已完工程仍应按合同约定的计价标准计算工程款，故本院采用评估鉴定报告方案一的计价方法计算地下室已完工程及基坑土方工程的工程款。措施项目争议部分中模板及方条未正常周转十次摊销补差费用及脚手架的租赁费均为停工造成的损失，应根据原告、被告八建公司在合同履行过程中的违约行为及过错进行分担，被告八建公司工期进展缓慢及拖欠工人工资是造成停工的主要原因，被告八建公司应承担主要责任，原告未在合同约定的时间及《建设施工许可证》规定的时间内如期开工，导致被告八建公司面临施工期间建材人工价格大幅上涨，是造成停工的次要原因，应承担次要责任。”该判决还判令：“一、解除原告（反诉被告）与被告（反诉原告）于日签订的《深圳市建设工程施工合同》和日签订的《卓能雅苑工程总承包合同补充协议》；二、被告（反诉原告）广东省八建集团有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告（反诉被告）雄伟房地产开发（深圳）有限公司移交卓能雅苑工程项目及工地现场，并撤离其存放在卓能雅苑工地的4台塔吊、4台混凝土输送泵及属于被告所有的办公、生活用品；三、原告（反诉被告）雄伟房地产开发（深圳）有限公司应向被告（反诉原告）广东省八建集团有限公司支付工程款人民币元；四、原告（反诉被告）雄伟房地产开发（深圳）有限公司应向被告（反诉原告）广东省八建集团有限公司支付利息人民币8088.91元；五、被告（反诉原告）广东省八建集团有限公司应向原告（反诉被告）雄伟房地产开发（深圳）有限公司支付违约金人民币元；六、驳回原告（反诉被告）雄伟房地产开发（深圳）有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）广东省八建集团有限公司的其他反诉请求。”上述判决发生法律效力后，原告、被告八建公司均向本院申请强制执行。日，原告向执行令指定账户汇入执行款人民币元。被告于日将涉案工程移交给原告，同时移交的还包括一套“‘卓能雅苑’施工资料”，双方同时签署《“卓能雅苑”施工资料移交表》。
同时，由于被告李伟军、黄建成和被告八建公司、原告雄伟公司对涉案工程存在争议，被告李伟军、黄建成诉至本院，要求确认被告李伟军、黄建成和被告八建公司之间的合同无效，诉请被告八建公司、原告雄伟公司支付工程款人民币元、赔偿损失人民币元，案号为（2009）深宝法民三初字第74号。经本院和深圳市中级人民法院法院审理后认定被告八建公司将涉案工程分包给被告李伟军、黄建成，被告八建公司和被告李伟军、黄建成所签订施工合同为无效合同，被告八建公司应当向被告李伟军、黄建成支付工程款人民币元及赔偿损失人民币元，被告李伟军、黄建成返还被告八建公司垫付的工人工资人民币元，原告雄伟公司在其欠付被告八建公司的工程款范围内承担连带责任。
日，原告雄伟公司向本院提起诉讼，称（2009）深宝法民三初字第83号民事判决书发生法律效力后，由于被告八建公司在原告发出解除施工合同、交还工地的通知后，拒不配合，导致原告已经投入的资金3亿余元延期收回，按照年利率6%计算，给原告造成了损失近五千万元，因此请求判令被告八建公司赔偿原告损失人民币元及支付水电费、移交施工资料，案号为（2011）深宝法民三初字第1747号。本院经审理后认为，原告雄伟公司与被告八建公司之间合同关系的解除是在（2009）深宝法民三初字第83号民事判决书生效之后，在此之前，双方就合同的解除并未达成一致，被告八建公司未交还工地并不存在过错，原告认为被告八建公司拒绝交还工地导致其延期收回投入资金，于理不符，故本院判决驳回原告要求被告八建公司赔偿利息损失1200万元的诉讼请求，同时判令被告八建公司向原告雄伟公司支付水费人民币28030.41元、电费人民币元。
另查明，涉案工程所在土地，系原告通过国有土地出让方式获得，原告于日向深圳市国土资源和房产管理局宝安分局支付土地出让金、土地开发费、建设配套费等合计人民币元。日，国土资源部发出关于房地产闲置土地情况的公示，其中原告雄伟公司取得的涉案工程所在土地约定开工时间为日，闲置时间超过两年，必须征收闲置费。日，原告按照《深圳市土地闲置费缴费通知单》要求，向深圳市规划和国土资源委员会宝安管理局缴交“土地闲置费”人民币元。
上述事实，有原被告当庭陈述及原告提供的证据《深圳市土地使用权出让合同书》、《土地使用权出让补充合同书》、付清地价款证明、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、房地产证、《深圳市建设工程施工合同》、《工程总承包合同补充协议》、民事判决书、应诉通知书、开庭传票及合议庭通知、起诉书、深圳市土地闲置费缴费通知单、交纳土地闲置费汇款单及收款收据5份、重新进行工程招标支付的费用、工料测量的服务合同，被告八建公司提供的函、专题会议纪要、质疑函、民事判决书、律师函、复函、劳资纠纷协调会会议纪要、劳务工资汇总表、承诺书、受理案件通知书、工程造价鉴定书、“关于措施项目争议部分造价补正及说明”、民事裁定书、执行令、转账/汇款申请书等证据在卷证实，并经庭审举证质证，本院予以确认。
本院认为，原被告双方争议的焦点在于：1、关于本案的案由应当如何认定；2、被告应否承担土地闲置费损失；3、被告应否赔偿原告为涉案工程项目重新招标支出的费用。
关于本案的案由，原告认为系侵权纠纷。本院认为，原告雄伟公司与被告八建公司就“卓能雅苑”项目签订了《深圳市建设工程施工合同》和《卓能雅苑工程总承包合同补充协议》，在合同履行过程中双方发生争议，继而诉至法院要求解除合同，现原告主张的由于三被告的过错造成工期延误而导致原告的损失，显然原告提起诉讼的依据系原告和被告之间的建设工程施工合同关系，故本案不属于侵权纠纷，本案案由应当认定为建设工程合同纠纷。
关于被告应否承担土地闲置费损失，原告主张由于三被告的原因导致工程停工三年多，原告无法开发建设涉案工程，因而向行政机关支付了土地闲置费人民币4040万元。本院认为，被告提供的证明上显示由于原告取得涉案土地时和行政机关约定开工时间为日，但原告没有按照约定时间开工，土地闲置一年以上，因此行政机关对原告进行处罚要求原告缴纳土地闲置费，因此土地闲置费系由于原告自身原因所造成，该事由产生于原告和被告产生争议之前，原告无权要求被告承担土地闲置费损失；且原告雄伟公司与被告八建公司之间合同关系的解除是在（2009）深宝法民三初字第83号民事判决书生效之后，在此之前，双方就合同的解除并未达成一致意见，被告八建公司未交还工地并不存在过错，故原告诉请被告承担土地闲置费损失的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。
关于被告应否赔偿原告为涉案工程项目重新招标支出的费用。本院认为，原告雄伟公司提起诉讼要求解除其与被告八建公司之间合同关系时，原告雄伟公司应当预见到继续开发“卓能雅苑”项目可能存在重新招标的费用，本院在判令解除原告雄伟公司与被告八建公司之间的合同时已经判令被告八建公司向原告雄伟公司支付违约金，该违约金足以弥补原告雄伟公司的损失，且原告雄伟公司对“卓能雅苑”项目重新招标，系原告雄伟公司正常的经营活动，应当属于原告雄伟公司的业务支出。故原告诉请被告赔偿重新招标费用的诉讼请求本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告雄伟房地产开发（深圳）有限公司的诉讼请求。
本案受理费人民币98000元、保全费人民币5000元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。
审判长 魏海涛
审判员 杨继周
审判员 刘光耀
二〇一二年十二月十五日
书记员 张 敏
书记员 张雪娜
相关法律条文
附关于本案的相关法条
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
中国裁判文书网
诉求作出了判决。对于该民事判决书原告与被告八建公司均上诉后又均撤回了上诉,日深圳市中级人民法院作出(2010)深中法民五终字第1912号民事裁定书准许双方撤回上诉。(2009)深宝法民三初字第83号民事判决书生效后双方均申请强制执行(执行案号2011深宝法执字第7930号)。日原告向法院执行令指定账户汇入执行款,被告八建公司于日将涉案工程移交给原告。就在本案原告与被告八建公司之间(2009)深宝法民三初字第83号案件诉讼同时,本案的被告李伟军、黄建成将被告八建公司及原告雄伟公司诉至宝安区人民法院(案号(2009)深宝法民三初字第74号),诉求:要求确认李伟军、黄建成与被告八建公司签订的《深圳市建设工程施工劳务分包合同》无效,要求八建公司及雄伟公司向其支付已完成工程量折款、挡土墙及零星项目费、水泥砂石、库存材料费、工人预支的工资、办公费等合计元;要求八建公司及雄伟公司赔偿其因停工造成的损失,包括塔吊租金、钢管租金、扣件租金、门架式租金、砼输送泵租金、小型设备租金,管理人员误工费、操作人员误工费合计元等。原告在参与该案的诉讼时得知,被告八建公司将其总承包的涉案建设工程违法分包给了没有资质的李伟军、黄建成。宝安区人民法院审理作出一审判决后被告八建公司、李伟军、黄建成均提起了上诉,日深圳市中级人民法院对该案作出(2011)深中法民五终字第1741号终审判决,判决被告八建公司在判决生效后五日内向李伟军、黄建成支付元,原告在欠付工程款的范围内承担清偿责任。在(2011)深中法民五终字第1741号民事判决书第37页,二审法院对被告八建公司与李伟军、黄建成之间的合同性质、主体及效力问题作出了认定:关于合同性质,八建公司主张涉案合同为劳务作业分包合同,二审法院认为李伟军、黄建成不但提供了工人队伍,还提供了大量建材、大型机械等建筑材料与设备,所承接的明显不仅仅是简单的劳务作业,故涉案合同尽管名称载明是劳务分包合同,但从合同实际履行情况看,应为建设工程分包合同。关于合同主体,二审法院认为涉案合同由李伟军、黄建成以自己名义与八建公司签署,实际履行合同的也是李伟军、黄建成,二审法院认为涉案合同的主体是李伟军、黄建成与八建公司。关于合同效力,二审法院认为,由于八建公司将涉案工程分包给没有取得建筑施工企业资质的李伟军、黄建成违反了建筑法效力性强制性规定,涉案合同无效。由此可知,(2011)深中法民五终字第1741号二审生效判决已明确认定被告八建公司将涉案工程分包给李伟军、黄建成的行为违法。日,原告收到宝安区法院送达的(2011)深宝法民三初字第202号案件的《应诉通知书》,案外人刘仁源、李桂生因建设工程施工合同纠纷将李伟军、黄建成、被告八建公司及原告起诉到法院。刘仁源、李桂生诉称,李伟军、黄建成于2008年4月初将卓能雅苑项目B区工程的全部劳务和部分建筑材料分包给他们全权负责,他们按照与李伟军、黄建成的口头约定组织人员进场施工,采购了建筑施工材料,租赁了钢管及门式架等必需设备。现起诉要求法院确认与李伟军、黄建成之间关于卓能雅苑项目B区的建设工程劳务及材料、设备、建筑构配件分包合同无效;要求被告八建公司及原告雄伟公司连带清偿建设工程的材料款、门式架及钢管租金及相应利息;赔偿其分包工程可得利润损失,停工损失等各项诉求合计人民币元。该案至今仍在一审审理当中。通过该案的诉讼情况,李伟军、黄建成违法层层分包涉案工程的行为基本可以认定。通过以上经法院生效判决文书所确认的与涉案工程有关的事实可知:原告通过招标方式将卓能雅苑项目建设工程发包给被告八建公司承建,根据双方签署的合同及协议约定及我国《建筑法》等相关法律规定,被告八建公司本应依法、依约组织施工建设,但被告八建公司却置合同约定及法律于不顾,将涉案工程违法分包给没有资质的李伟军、黄建成,而李伟军、黄建成明知自己没有建筑施工企业资质却仍然承接涉案工程,更为过分的是李伟军、黄建成又将涉案工程再次违法分包给同样没有资质的自然人刘仁源、李桂生。正是因为被告八建公司、李伟军、黄建成层层违法分包涉案工程,实际承建工程的施工人根本没有相应的人力、物力、财力及施工管理能力,施工现场管理混乱,拖欠供应商货款及租金,拖欠工人工资,并引发严重的工人上访事件,工程进度严重延误,涉案工程从日开工至日停工时,一年工期连地下室工程都未完成。从日起至日被告八建公司将涉案工程移交给原告,工程停工历时三年多,这期间原告无法开发建设涉案工程,土地闲置。日,深圳市规划和国土资源委员会宝安管理局向原告发出通知,责令原告缴纳土地闲置费人民币4040万元。日原告向深圳市规划和国土资源委员会缴纳土地闲置费人民币4040万元。并且因原告与被告八建公司建设工程合同经法院判决解除,原告依法重新组织涉案工程招标,为此原告支付了重新招标的服务费为人民币70万元。综上所述,原告为开发涉案建设项目投入巨额资金,由于三名被告违法分包涉案工程,导致涉案工程无法继续建设而停工,土地闲置,原告因此支付了巨额的土地闲置费及重新组织招标的费用。由于三被告的违法侵权行为,原告开发涉案项目取得合法收益的权利受到侵害,对原告的上述损失三被告应当依法承担赔偿责任。为维护合法权益,依据《侵权责任法》的规定,原告依法提起诉讼,请求法院判令:一、三被告赔偿原告土地闲置费损失人民币1200万元;二、三被告赔偿原告为涉案工程项目重新招标支出的费用人民币70万元;三、三被告对本案中原告的全部诉求承担连带清偿责任;四、三被告承担本案的全部诉讼费及保全费。;
争议的焦点在于:1、关于本案的案由应当如何认定;2、被告应否承担土地闲置费损失;3、被告应否赔偿原告为涉案工程项目重新招标支出的费用。
本院认为,原被告双方争议的焦点在于:1、关于本案的案由应当如何认定;2、被告应否承担土地闲置费损失;3、被告应否赔偿原告为涉案工程项目重新招标支出的费用;本院认为,原告雄伟公司与被告八建公司就“卓能雅苑”项目签订了《深圳市建设工程施工合同》和《卓能雅苑工程总承包合同补充协议》,在合同履行过程中双方发生争议,继而诉至法院要求解除合同,现原告主张的由于三被告的过错造成工期延误而导致原告的损失,显然原告提起诉讼的依据系原告和被告之间的建设工程施工合同关系,故本案不属于侵权纠纷,本案案由应当认定为建设工程合同纠纷;本院认为,被告提供的证明上显示由于原告取得涉案土地时和行政机关约定开工时间为日,但原告没有按照约定时间开工,土地闲置一年以上,因此行政机关对原告进行处罚要求原告缴纳土地闲置费,因此土地闲置费系由于原告自身原因所造成,该事由产生于原告和被告产生争议之前,原告无权要求被告承担土地闲置费损失;且原告雄伟公司与被告八建公司之间合同关系的解除是在(2009)深宝法民三初字第83号民事判决书生效之后,在此之前,双方就合同的解除并未达成一致意见,被告八建公司未交还工地并不存在过错,故原告诉请被告承担土地闲置费损失的诉讼请求无事实和法律依据,本院不予支持;
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
原告 雄伟房地产开发(深圳)有限公司 代理律师
被告 广东省八建集团有限公司 代理律师
被告 李伟军 代理律师
被告 黄建成 代理律师
友情链接：
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。