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合同诈骗罪的合同是否包含口头合同等非书面合同形式?
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合同诈骗罪的合同是否包含口头合同等非书面合同形式?
　　第一种认为，合同诈骗罪的合同是指书面合同，将口头合同包括在内的做法违背了法律鼓励当事人在交易过程中签订规范书面合同的基本精神，并可能导致合同诈骗罪与诈骗罪难以区分。
　　第二种认为，合同的订立既可以采用书面形式，也可以采用口头形式，将口头合同排除在外没有明确依据。我们赞成第二种意见，主要理由是：一是在法理层面，当事人就合同的必备要素达成合意，即属确立合同关系，书面合同签订与否在所不论。
　　关于合同必备要素的范围，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存
在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应认定合同成立，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”参考上述司法解释确立的基
本精神，在合同诈骗罪中，当事人就标的和数量等要素达成合意一般就意味着合同关系成立。二是借鉴合同法的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其
他形式。书面合同和口头合同都是法定的合同形式，其载体虽有差异但法律属性没有本质区别。刑法也未将合同诈骗罪的构成要件限定为书面合同。三是从司法实践
考察，经济活动中存在大量口头合同，利用口头合同实施诈骗的情况亦常见多发。倘若对于此类行为单独以诈骗罪论处，无疑会导致同类行为的差别定罪和量刑失
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论合同诈骗罪的认定
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3秒自动关闭窗口诈骗罪与合同诈骗罪界限问题的研究
来源：中国法院网
作者：刘俊
　　　一、正确区分诈骗罪和合同诈骗罪的客体
　　诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段,骗取对方当事人财物数额较大的行为。由于诈骗罪与合同诈骗罪存在法条竞合,因此,诈骗罪的犯罪构成与合同诈骗罪的犯罪构成有许多相似之处,但二者也存在一些差别。笔者认为,在办案实践中,合同诈骗罪与诈骗罪的最直接最根本的区别是犯罪客体的不同。诈骗罪侵犯的客体是单一客体,即国家、集体、个人合法的财产所有权。合同诈骗罪侵犯的客体是复杂客体,但观点不尽一致。有的认为,该罪的客体是市场经济秩序和公私财产所有权；[1]有的认为,该罪侵犯的客体是国家对合同的管理秩序,同时也侵犯了他人的财产所有权；[2]有的认为,该罪侵犯的客体是正常的社会主义市场管理秩序和国家、集体、个人合法的财产权益；[3]有的认为,该罪侵犯的客体是国家对经济合同的管理制度和诚实信用的社会主义市场经济秩序,同时也侵犯了对方当事人的公私财产所有权；[4]上述观点在侵犯国家、集体、个人的财产所有权这一次要客体方面基本一致。但在侵犯的主要客体上则不尽一致。上述第一种观点将其主要客体等同于破坏社会主义市场经济秩序罪的同类客体；第二种观点将其主要客体认为是国家对合同的管理秩序,实际上反映了合同法修订前国家对合同实行全面管理的状况；第三种观点尽管较第一种观点具体了一些,但仍然存在着市场管理秩序的涉及面较广,尚不能精确揭示该罪特征的缺陷,而且也与第二种观点有相似之处；第四种观点尽管指出了诚实信用的社会主义市场经济秩序是客体的一方面,但仍然将管理制度作为该罪的主要客体,不仅如此,还将经济合同作为管理制度的限定词,不够准确,也不够全面。因此，笔者认为，要准确认定该罪的主要客体，必须正确理解两个概念:一是市场；二是市场秩序。所谓市场,有广义和狭义之分,狭义的市场是指商品交换的场所,是有形的市场。广义的市场,指交换关系的总和,它除了有形市场外,还包括无形市场。[5]这里指的是广义的市场。它按部门划分,可分为商品市场、劳务(服务)市场、金融市场；按地区划分,可分为国内市场和国际市场。由于刑法第3章第4节和第5节分别规定了破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪,因此金融市场的秩序是否包括在内尚有争议,但笔者认为,刑法第3章第1节至第7节和第8节之间不是分类上的并列关系,第8节扰乱市场秩序罪中的市场秩序包括金融市场的秩序。因此，合同诈骗罪侵犯的市场秩序中的市场应是所有的市场，即包括商品市场、劳务(服务)市场、金融市场,但不限于国内市场,因为合同法中对国际货物买卖合同和技术进出口合同等也作了规定。所谓市场秩序,也有广义和狭义之分。广义的市场秩序是指市场自身及国家运用经济的、行政的手段来维护市场活动而形成的买卖双方的正常关系,包括市场进出秩序、市场竞争秩序、市场交易秩序。进出秩序是指市场主体和市场客体进入或退出市场的行为应当符合有关制度和章程的规定；竞争秩序是指市场主体间平等地交换商品、平等地参与各种市场竞争的秩序；交易秩序是指遵循一定的规则从事市场经营活动而形成的秩序。[6]狭义的市场秩序仅指市场交易、市场竞争和市场管理秩序。市场进出秩序包括市场管理秩序,市场管理秩序是指国家对市场主体在进入市场以后的监督和管理而形成的规则的有序状态。合同诈骗罪侵犯的客体只能是狭义的市场秩序。[7]而且修订后的合同法坚持契约自由原则,充分尊重当事人的意思自治,对合同的管理仅在该法第127条作了原则规定:工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内,依照法律、行政法规的规定,对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为,负责监督处理；构成犯罪的,依法追究刑事责任。
　　由以上分析可知,合同诈骗罪的主要客体主要是诚实信用的市场交易秩序和公平的市场竞争秩序,在特殊情况下,即利用合同诈骗危害国家利益和社会公共利益时可以是合同管理秩序。因此,我们认为,合同诈骗罪的客体是复杂客体,多数情况下侵犯的是诚实信用的市场交易秩序和公平的市场竞争秩序,以及国家、集体和个人的合法财产权；特殊情况下,即因合同诈骗危害国家利益和社会公共利益时,侵犯的是合同管理秩序和国家、集体和个人的合法财产权。
　　二、正确界定合同诈骗罪中合同的范围
　　要正确界定合同诈骗罪中合同的范围,必须解决好两个问题:一是能否将书面合同作为区分两罪的界限；二是合同诈骗罪中的合同是否包括所有的合同类型。应当说,在司法实践中,合同诈骗罪中合同的范围是困扰当前诈骗罪与合同诈骗罪区分的又一难题。
　　首先，对于能否将书面合同作为区分两罪的界限,一种观点认为,将合同诈骗罪的合同界定为书面形式,既不与司法实践脱节,也考虑到了合同法律的变化情况(如扩大合同主体、扩大合同书面形式等),避免了法律适用的混乱。而将口头合同诈骗定性为合同诈骗,不仅没有实际意义,反而会因混淆普通诈骗与合同诈骗的界限而产生执法困扰,实不可取。[8]我们认为,这种观点值得商榷。第一，将口头合同等非书面形式的合同定性为合同诈骗罪符合立法本意。之所以将合同诈骗罪从诈骗罪中单列出来,就是为了更好地维护社会主义市场经济秩序,而是否破坏社会主义市场经济秩序,并不能以合同的形式来区分,以口头合同形式实施诈骗行为同样也会破坏社会主义市场经济秩序。第二，如果将以口头合同实施的诈骗定性为诈骗罪,那么，对于下面两种情形:合同法第36条规定的法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立和第37条规定的采用书面形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立,如果当事人最终没有采用书面形式订立合同,依上述观点就应按诈骗罪定性;如果最终采用书面形式订立了合同,就应按合同诈骗罪定性,这样恐怕有违刑法面前人人平等原则和罪责刑相适应的原则。第三，从现行合同法来看,分则中规定的20种合同中,规定应当采用书面形式的只有非自然人之间的借款合同、融资租赁合同、建设工程合同、多式联运合同、技术开发合同和技术转让合同6种。
　　那么,对于合同法上专章规定“合同的订立”,而刑法合同诈骗罪中用的是“签订”合同应当如何解释?根据现代汉语词典的解释,订立是指“双方或几方经过协商后用书面形式(把条约、合同等)肯定下来。”[9]签订是指“订立条约或合同并签字”[10]可见,合同法上已经将订立的含义扩大了。那么,能否将签订的本义作为对合同诈骗罪中签订一词的解释?我们认为,这不合适。第一,刑法修订在前,合同法制定在后,刑法修订时,当时具有法律效力的合同法律为经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法，而从经济合同法第7条的表述来看,签订实际上等同于订立。第二,合同法第11条规定的书面形式中,除合同书以外信件和数据电文等书面形式无法签订。特别是采用数据电文形式订立合同的,如电报、电传、电子邮件等,其特点是要约人和受要约人不在同一地点,承诺要通过电报、电传等传送方式送达,这就决定了在技术上不能用签字或者盖章的方法来表示效力。对于这种形式的承诺,合同法规定到达要约人时生效,合同随之成立,不存在签字或者盖章问题。[11]第三,有学者认为,所谓签订合同,即订立合同。[12]
　　其次，合同诈骗罪中的合同是否包括所有的合同类型。由于当前我国法律特别是合同法律变动较大,而且合同一词使用范围较广,有合同法上的合同、劳动法上的合同、行政法上的合同。正如有学者认为,合同有广义和狭义之分,狭义的合同指基于商品交换订立的合同,也就是民事合同；广义的合同包括劳动法、行政法方面的合同。[13]因此,我们分述如下:
　　1.民事合同。合同法第2条规定:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。关于合同法上的合同,原来有民事合同和经济合同之分,但学者们都认为缺乏依据。[14]在合同法出台后,此种区分更无必要,笔者认为应一律称为民事合同为宜。而依现行合同法,民事合同又可分为身份合同和身份合同以外的其他合同。合同诈骗罪中的合同不能是身份合同,因为身份合同受到侵犯后,其侵犯的客体不是社会主义市场经济秩序。因此,对利用身份合同实施诈骗犯罪的,只能以诈骗罪处理。
　　对于身份合同以外的其他合同是否都是合同诈骗罪中的合同?有一种观点认为,合同诈骗罪所指的合同应当是市场范畴的合同。如前所述,合同诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权和经济合同管理制度,其社会危害性的主要特征是破坏社会主义市场经济秩序。因此,只有涉及市场范畴的合同才能成为本罪的犯罪对象。它包括的种类有:买卖合同、承揽合同、建筑合同、运输合同、技术合同、保管合同以及担保合同等等。那些涉及人身身份关系的合同和非市场范畴的合同,如民间借贷合同、赠与合同等等,不属于合同诈骗罪所指的合同范围。另一种观点则认为,这种人为缩小合同诈骗罪的适用范围的主张是不妥当的,于法理也不通。我国于1999年公布的合同法改变了过去合同立法三分天下的局面,是立法上的巨大进步。新合同法废除了经济合同、涉外经济合同的称谓,除技术合同外,将合同分为买卖合同、供用电、水、气、热合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同。所以，只要行为人以签订、履行合同的形式骗取对方当事人的财物,达到数额较大的标准,就应构成本罪。[15]笔者认为,第一种观点将身份关系的合同排除在外是合理的,而将非市场范畴的合同排除在外则值得商榷。因为就赠与合同而言,合同法明确将其规定在分则中,合同法第1条规定:为了保护当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设,制定本法。但按照合同法的有关立法解释,社会经济指的实际上就是市场经济。全国人大法工委主任顾昂然在九届人大二次会议关于《中华人民共和国合同法(草案)》的说明中提到,合同法是市场经济的基本法律。随后顾昂然在《中华人民共和国合同法讲话》中又进一步指出,合同法是规范市场交易的基本法律,合同法要更好地符合和适应建立社会主义市场经济体制的需要,规范市场交易行为,保障市场经济统一、有序、健康地发展。因此,对合同诈骗罪作出的司法解释如要将合同法中的合同再分为市场交易与非市场交易两种类型,恐怕不但实践中难以操作,而且也有违背立法原意之嫌。至于第二种观点没有将身份合同排除在外,也不够合理。因此,笔者认为,第一,身份合同不能构成合同诈骗罪；第二,身份合同以外的其他民事合同,应结合刑法的规定作具体分析,如由于刑法中规定了金融诈骗罪,因此对于构成金融诈骗罪的贷款合同、保险合同等,不能以合同诈骗罪定罪处罚,另外,还有构成欺诈发行股票、债券罪的股票、债券买卖合同等。因此,身份合同以外的其他民事合同,如刑法对利用该合同实施诈骗犯罪规定有具体罪名的,则以该罪名定罪处罚；刑法没有作具体规定的,才构成合同诈骗罪。
　　2.劳动合同。日颁布的《中华人民共和国劳动法》第12条规定:劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同尽管不属于合同法的调整范围,但根据劳动法第17条第1款规定:订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。我们认为,劳动合同本质上属于民事合同。
　　3.行政合同。行政合同,又称为行政契约,是国家行政机关为了实现行政管理目的,而与公民、法人和其他组织之间,或者国家行政机关相互之间,经过协商,双方意思表示一致,达成的协议。行政合同产生于传统的合同制度,但又区别于一般的民事合同,行政合同区别于民事合同的本质特点在于行政合同的双方当事人法律地位不平等。由于行政合同在本质上有别于民事合同,它具有行政行为的性质,是一种具体行政行为。但是行政合同又具有一般行政行为不具备的特征,它体现了柔性的行政管理形式,可以调动相对人的主动性和创造性。从实践来看,利用行政合同从事诈骗犯罪的不法行为时有发生。例如,行政相对人借与行政机关签订国家定购合同之机,骗取行政机关的预付款。对这类行为只能以诈骗罪追究,而不应定性为合同诈骗罪。因为利用行政合同诈骗,侵犯的是行政机关的财产权,对市场秩序并没有造成直接的损害,因此不符合合同诈骗罪的构成特征。另外,合同法在第38条规定:国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。这就是所谓的计划合同,我们认为,计划合同应属于行政合同,因为计划合同的双方当事人之间法律地位是不平等的,而民事法律关系要求双方当事人之间的法律地位必须平等。利用计划合同进行诈骗构成犯罪的,应按照诈骗罪予以追究。
　　总之,合同诈骗罪中的合同是指除身份合同、行政合同和刑法已规定具体罪名之外的所有民事合同,不仅包括合同法分则中已列举的典型合同,而且包括未列举的其他民事合同,当然,其形式不仅包括书面合同,而且包括口头或者其他形式的合同。合同诈骗罪的客体是复杂客体,多数情况下侵犯的是诚实信用的市场交易秩序和公平的市场竞争秩序,以及国家、集体和个人的合法财产权；特殊情况下,因合同诈骗危害国家利益和社会公共利益时,侵犯的是合同管理秩序和国家、集体和个人的合法财产权。通过以上对合同诈骗罪的分析,可以更好地区分诈骗罪和合同诈骗罪,有利于严格、公正地执行刑事法律,打击诈骗犯罪,从而为社会主义市场经济提供良好的环境。
　　[参考文献]
　　[1]严军兴,肖胜喜：《新刑法释义》，中共中央党校出版社,1997年版第268页。
　　[2]黄京平：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社,1999年版第662页。
　　[3]、[7]马克昌：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社,1998年版第582-583页，第555页。
　　[4]孙勤：《论合同诈骗罪的认定》[A]，《疑难刑事问题司法对策(第三集)》，吉林人民出版社1999年版,第70页。
　　[5]雎国余：《社会主义市场经济》，法律出版社1999年版第80页。
　　[6]张明楷：《市场经济下的经济犯罪与对策》，中国检察出版社,1995年版第391页。
　　[8]蔡刚毅：《析合同诈骗罪之合同》，《人民检察》2000年第3期第16页。
　　[9]现代汉语词典，商务印书馆,1983年版第256页。
　　[10]现代汉语词典，商务印书馆,1983年版第908页。
　　[11]扈红华,王超英：《合同法释义与适用指南》，红旗出版社,1999年版第48页。
　　[12]高铭暄：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社,2000年版第267页。
　　[13]法学研究编辑部：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社,1990年版第411页。
　　[14]刘心稳：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社,1996年版第532页。
　　[15]莫洪宪,曹坚：《论合同诈骗罪的几个问题》，《中国刑事法杂志》2000年版第5期第39页。
　　作者单位：江苏省如东县人民法院
责任编辑：张涵
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··········
the “contract”,
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it’s just
characteristics that& the two are more detailed than before and concrete. In its extension,
the &nature of the standard contract, said,& that the contract fraud in the contract is only an
economic contract, or is in line with &contract law& provis &standard
form of contract that& from a written contract, oral contracts and other forms of Contract
terms define the “contract”extension.
“contract” shall
connotation.
contracting
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“contract” should be reflected in propert market economic activities,
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“contract” should reflect the market economic order of the contract.
&contracts&
“contract” is
activities,
property or property interests for the content of the contract.
It is the property
between the equality of the main embodiment. Based on “contract” of extension, contract
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