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施工总承包企业能否承接专业承包工程
施工总承包是目前国内普遍使用的工程承包方式,资质制度也是工程施工管理的基本制度,但对于施工总承包企业能否承接专业承包工程这样的似乎很平常的问题却在事实上在理论和实践中均存在大量争议.本文主要从现有资质规定的角度对施工总承包企业能否承接专业承包工程这一问题进行了剖析.
作者单位：
北京市中银(南京)律师事务所 南京210002
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业主将工程发包给无资质的个人或单位承建，应与雇主承担连带赔偿责任
来源：ssy226：日期：
业主将工程发包给无资质的个人或单位承建，应与雇主承担连带赔偿责任
律师按语：雇员在雇佣活动中受伤，如何维权？除了收集证据难外，雇主玩失踪现场亦很普遍，导致受害方无法得到及时救治。在找不到雇主的情况下，能否要求业主承担赔偿责任？业主承担的是什么责任？按份还是连带责任？
福建省厦门市同安区人民法院
民事判决书
(2013)同民初字第1749号
原告张X伟，男，
委托代理人沈树有，福建平齐律师事务所律师。
被告张x军，男，
被告夏x明，男，
被告余x疆，男，
被告夏x明、余x疆共同委托代理人黄xx，福建xx律师事务所律师。
原告张x伟与被告张x军、夏x明、余x疆提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员陈水平适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张x伟及其委托代理人沈树有、被告张x军、被告夏x明及被告夏x明、余x疆之共同委托代理人黄xx均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张x伟诉称：被告张x军系从事建筑的包工头，承包了位于同安区凤南农场一铁皮房屋建设工程，发包方为被告夏x明。张x伟受张x军雇佣，于2013年3月17日，在张x军承包的同安区凤南农场铁皮屋建设工地上从事焊接工作，当日22时50分左右，张x伟不慎从八米高的屋架上坠落致重伤，受伤后即被送往厦门市第三医院重症监护室抢救治疗，至今仍在住院，尚未好转。2013年3月17日至2013年4月12日住院期间共累欠医疗费用达元，因张长伟家庭经济极其困难，无力支付医药费用，张X伟下肢面临截肢风险。张X伟在雇佣活动中遭受人身损害，雇主张X军应当承担赔偿责任，夏X明作为发包人知這或者应当知道接受发包业务的张X军没有相应的资质，仍然将工程发包给张X军，应当与张X军承担连带赔偿责任。被告余X疆和夏云明共同与郑天福签订一份《厂房租赁合同》，将同安区凤南农场厂房(即张长伟从事焊接工作的钢结构厂房)出租给承租人郑X福。特申请追加余X疆为本案被告。请求：1.判决张X军赔偿张长伟截至2013年4月2日住院治疗期间产生的各项经济损失暂计人民币元(包括医疗费用元、住院伙食补助费60元/天” 27天=1620元、护理费70元/天” 27天二1890元、误工费27天× 200元/天-5400元、交通费540元)；2.判决夏X明、余X疆与张X军对张X伟承担连带赔偿责任。
被告张X军辩称，位于同安区凤南农场钢结构厂房的业主是夏X明。之前张晓军不认识张X伟。发生本事故的第二天城管将大检查，必须在星期天干完，张X伟是发生本事故当天来工地打2013年3月17日22许，在同安区凤南农场钢结构厂房的工地上发生本事故时，张X军不在现场。张X伟受伤后张X军才
赶到把他送往医院治疗。张X军先行垫付1500元医疗费，之后又支付10000元的医疗费。张X军和夏X明签订协议，约定计件工资、按平方计酬：屋面每平方米16元、围边每平方米9元；焊条等耗材、原材料由夏X明提供；张X军提供电焊机、电线、手电钻、切割机等工具和安全帽、安全带、安全绳等。现场施工齐X义，所有的工人都是他叫来的，张X军叫来三个工人，其中一个工人半途走了。事故那天，张X伟摔下来脸上流了很多血，张X军不知道他是谁。直到现在张X军都不知道张X伟是谁叫来。直到法院送达起诉材料才知道他叫张X伟。齐X义跟张X军口头协
议，约定赚了钱大家分一点，他比工人可以多拿一些。因为工人是他叫来，且负责现场施工。尚未与齐X义约定每天工资数额。所得的款项扣掉工具损耗、生活费开支后就算张X军的。
被告夏X明辩称：张X伟是否在夏X明简易的厂房里发生事此证据不充分，请求驳回张X伟对夏云明的诉求。即使法院认定张X伟在简易厂房受伤，张X军、夏X明的关系在法律上应当定性为承揽关系，一本案系铁皮屋的搭建，由夏X明承担材料，张X军负责施工，上述行为完全符合承揽合同要件，法律没有规定承揽人应具有相应的资质，故夏X明不需要承担责任。
被告余X疆辩称：余X疆不是发包方或者业主，业主只有夏X明。余X疆在2013年4月26日向夏X明转让10%的股份。事故发生在转让之前，所产生的债权债务不能约束于余X疆，请求驳回张X伟对其诉求。
经审理查明，2013年3月2日，被告张X军向被告夏X明承榄了位于厦门市同安区凤南农场后板西公林的钢结构厂房建设安装工程，双方签订一份《部分工程承包合同》，该合同约定：第条工程概况：1.工程名称：钢结构工程；2.工程地点：凤南后板西公林；第三条发包方与承包方的责任、发包方的责任：提供水电及施工材料；二、承包方的责任：整理好本作业区的环境卫生；2.自备工程施工所需要的工具；3.在施工期间承担全部安全责任。第四条工程期限本工程工期：2013年3月22日前完工；第五条工程价款及支付结算1.本工程的承包单价按实际量计算：屋面每平方米16元、边(每平方米)9元；2.工程款支付方式：承包方在工程施工过程中可借支部分工程款做生活费，其他工程款待工程验收合格后结算(发包方在工程完工后一个星期内组织验收)。该合同签订后，由夏云明提供原材料，由张X军自备工具，提供安全帽、安全绳，雇佣工人进场施工。张X军叫来三个工人，其他工人由现场施工人员齐学义负责召集，进行施工。张X军按夏X明的要求通知现场施工齐X义增加人手、加班。齐X义电话通知张X伟到本工程工地工作。齐X义告知张X伟：一天工作7至8小时工资200元，晚上如果有加班，加班工资400元。2013年3月17日，张X伟早上八点到位，负责电焊。当天晚上10时50分左右，张X伟在高度7至8来钢结构厂房屋顶电焊4-6cm的方管横条时，由于横条的另一端掉落，张长伟电焊的一端也随着掉落，导致整条方管横条掉落。由于张长伟未将安全带系在可靠安全的地方，张X伟连同安全带一起掉下来。关于张伟系安全带的情况，证人齐学义证明：“他(张长伟)在屋桑上焊四乘六的方管，晚上看不到上面，(横条)一头脱落，电焊(横条)另一头时，整条方管就掉了，由于张长伟没有绑好绳子，就连同安全带一起掉下来。”、“张X伟是(安全带)扣错地方了”，张X伟对此证言没有意见，补充说明：“往下掉的力气太大，连梁子都掉下来了。只有一个地方可以固定(安全带)。”该证人还证明：“现场没有搭建脚手架”。张X军在庭审中确认：发生事故时
其去买夜宵。事故发生后，张X伟即被送至厦门市第三医院住院治疗。2013年4月12日该医院出具《疾病证明书》，疾病诊断：1.右眼骨骨折；2.右胫腓骨骨折；3.右髌骨骨折4.左肘损伤；5.颅脑损伤；从2013年3月17日至2013年4月】2日共花费元。经本院核实，截止20ı3年4月11日张长伟支付厦门市第三医院医疗费元。张X军于2013年3月17日为张X伟预交门诊医疗费600元、支付给张X伟的爱人郭X玲医疗费5000元，于2013年3月18日文付给张X伟的哥哥张X建医疗费]0000元。
关于被告余X疆受让该钢结构厂房的10%股份的事实。诉讼中，余X疆举示了《转让合同》，用以证明：2013年4月26日夏X明将该该钢结构厂房的10%的股份转让给余X疆，转让款是52800元；位于厦门市同安区凤南农场后板西公林的钢结构厂房全部由夏云明投资，2013年4月-26日余X疆向夏X明受让股份
10%；余X疆作为后来的股东，不可能承担之前的债权债务。张X伟质证认为：工程总造价52万元，工程已经建设完成，再转让10%的股份不符合常理。
另查明，原告张X伟没有获得电焊工证；被告张X军没有依法取得建设安装工程施工资质等级证书；被告夏X明没有经过政府有关部门批准，未取得建设工程规划许可证和建设施工许可证，就将位于厦门市同安区凤南农场后板西公林的钢结构厂房的建设工程承揽给没有依法取得建设安装工程施工资质等级证书的张X军
上述事实，有原告张X伟举示的门诊病历、住院病历、手术记录单2份、X线数字摄影报告单2份、CT检查报告单2份、DR检查报告单、《疾病证明书》、经济状况证明、厂房照片4张、厂房租赁合同、新民司法所关于张长建信访件的回复、申请的证人齐X义、王X云、刘X峰当庭所作的证人证言，被告张X军举示的部分工程承包合同、门诊预交款收据2张、门诊收费专用票据1张、收条2张，被告余X疆举示的《转让合同》，以及当事人在庭审中的当庭陈述、当庭举证、质证意见笔录在案为证。
本院认为，劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等民事主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。被告张X军与原告张长伟之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张X伟在为张晓军提供钢结构厂房电焊劳务的过程中不慎从屋顶上摔下受伤，张晓军作为接受劳务一方明知自己没有钢结构厂房安装建设施工资质、不具备安全生产条件而承接施工业务，并疏于采取安全保障措施、对工人施工过程的安全检查管理、及时排除安全隐患，而且安排工
人夜晚超时加班，主观上存在过错，理应赔偿张长伟因本次人身损害所遭受的损失；张X伟对提供劳务过程中可能存在的危险未尽到必要的注意义务，未将安全带系在可靠安全的地方，对于损害的发生亦存在一定过失。因此认定：张X军对张长伟受到的损害承担70%的责任，张X伟自行承担30%的责任。被告夏X明自身没有获得政府有关部门批准，未取得建设工程规划许可证和建设施工许可证，就将位于厦门市同安区凤南农场后板西公林的钢结构厂房的建设工程交给没有依法取得建设安装工程施工资质等级证书的张X军承揽，选任承揽人存在过失，应承担选任不当的民
事责任，确定夏X明与承揽人张X军承担连带民事赔偿责任。张长伟申请追加被告余X疆作为本案的被告与夏X明一起承担连带赔偿责任，未举证证明余X疆参与该钢结构厂房的建设工程承揽人的选任且存在选任过失，也没有举证证明余疆在定作物的制作方法上作出错误的指示。张X伟对余X疆的诉求缺乏证据支持，应予驳回。对张X伟因本事故造成的截止至2013年4月12日的损失确认如下：1.截止至2013年4月11日的医疗费元；2，住院伙食补助费60元/天× 27天=1620元；3，护理费70元天× 27天-1890元；4，误工费：《最高人民法院关于审理人身损
害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”张长伟未能举证证明其有固定收入且日工资固定每天200元，因此认定张X伟无固定收入；张长伟也未举证证明其最近三年的平均收入，参照受诉法院所在地建筑业职工人均工资39199元/年标准计算，张X伟的误工费27天× 39199元/年× 12个月× 30天-2939.92元；5，交通费：张X伟诉求交通费540元，未举示正式交通费票据，不予支持。上述1至4项经济损失合计元。根据上述确定的张X军承担责任的比例，张X军应赔偿张X伟因本事故造成的经济损失元” 70%=85423.25办张晓军已支付的
15600元应予抵扣，尚应赔偿张伟截止至2013年4月12日的经济损失人民币69823.25元。夏X明与张X军对张X伟上述损失应当承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第款、第十五条第一款第(六)项、第十六条、第二十五条、第三十五条、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第二款、第十七条第款、第十九条、第二十条第三款、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、〈(最高人民法院关于适用く中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款之规定判决如下：
一、被告张X军应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张X伟因本事故造成的截止至2013年4月12日的经济损失人民币69823. 25 元 ;
二、被告夏X明应与被告张X军对原告张X伟上述损失承担连带赔偿责任；
三、驳回原告张X伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟”延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币1545.58元，适用简易程序审理减半收取人民币772.79元，由被告张X军负担；款限于本判决生效之日交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起的十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审判员陈水平
代书记员叶彩女
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获得施工总承包资质的企业，可以对所承接的工程实行（）。A.施工总承包或对主体工程实行施工承包
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获得施工总承包资质的企业，可以对所承接的工程实行（）。A.施工总承包或对主体工程实行施工承包B.全部自行施工，不进行任何分包C.将非主体工程分包给具有相应专业承包资质的其他企业D.将主体工程分包给具有相应专业承包资质的其他企业E.将劳务作业分包给具有劳务分包资质的其他企业此题为多项选择题。请帮忙给出正确答案和分析，谢谢！
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1工程建设过程中，监理单位应认真履行以下职责（　　）。A.参加设计单位组织的设计交底B.签发设计单位的施工设计文件C.负责进行施工单位资格审查D.审批施工单位的施工组织设计、施工技术措施E.按规定负责进行施工质量监督与控制2施工现场的加油站、油库，应遵守下列规定（　　）。A.与其他设施、建筑之间的防火安全距离应不小于30mB.周围应设有高度不低于2．0m的围墙、栅栏C.库区内道路应为环形车道，路宽应不小于3.5mD.罐体应装有呼吸阀、阻火器等防火安全装置E.运输使用的油罐车应密封，并有防静电设施3下列有关质量缺陷说法正确的是（　　）。A.水利工程应当实行质量缺陷备案制度B.质量缺陷备案表由项目法人组织填写C.参建单位（人员）必须在质量缺陷备案表上签字D.质量缺陷备案资料必须按竣工验收的标准制备E.质量缺陷备案表由缺陷单位组织填写4下列不得设置施工废水排污口的区域是（　　）。A.一级保护区B.二级保护区C.大中型湖泊水源地的生活饮用水水源取水口半径500m范围内的水域D.生活饮用水水源取水点上游2000mE.生活饮用水水源取水点下游lOOm以内
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确认密码：工程承包中发包方应承担的责任有哪些？
　　1、办证责任
　　办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可执照和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。
　　2、工程定点责任
　　确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。
　　3、三通一平责任
　　开工前接通施工现场水源、电源和运输道路，拆迁现场内民房和障碍物(委托承包方承担的除外)。
　　4、物资保证责任
　　按双方协定的分工范围和要求，供应材料和设备。
　　5、经费保证责任
　　向经办银行提交拨款所需的文件(实行贷款或自筹的工程要保证资金供应人按时办理拨款和结算，不按合同规定时间拨付工程款，应支付逾期付款违约金。
　　6、技术保证责任
　　发包方应组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同规定的时间和份数交付给承包方。
　　7、施工监督责任
　　发包方应派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证、解决应由发包方解决的问题，以及其他事宜。
　　8、误工赔偿责任
　　发包方由于中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误给承包方造成停工、窝工、返工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的，应承担赔偿责任。
　　9、验收结算责任
　　发包方负责组织施工单位共同商定工程价款和竣工结算，负责组织工程竣工验收。逾期组织验收和办理竣工结算，应承担相应的违约责任。
　　10、无效合同相应的过错责任
　　发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。
　　11、发包人毁约的应承担赔偿责任
　　发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失，该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。
　　12、发包方承担的其他责任
　　工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，质量承包人除对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外，由发包方承担责任。
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