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未签书面土地承包合同,法律如何认定
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审理农村土地承包合同纠纷应明确和注意的问题
审理农村土地承包合同纠纷应明确和注意的问题
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审理农村土地承包合同纠纷应明确和注意的问题
　　提要：农村土地承包合同的涵义及我国农村土地承包制度的建立，正确及时审理农村土地承包合同纠纷的重要性。审理农村土地承包合同纠纷应当明确该类纠纷的类型、成因，明确认识土地承包经营制度及土地承包经营权的性质，明确认识纠纷合同双方当事人的权利、义务。审判实践中应当审查注意承包合同的订立程序是否合法，承包合同的内容是否明确、合法，解除合同的理由是否充分，征地补偿问题及土地承包经营权依法流转时对承包方的补偿是否合理，土地承包经营权的流转是否得到了依法保护等问题，处理该类纠纷总的原则应为及时、快捷、稳妥，不能因法院的个案审理造成大范围的波动，从而影响全村或全乡镇的全局工作，对权益方可以采取判决违约方承担违约责任及进行赔偿的方式予以变通妥善处理。　　农村土地承包合同，是指农村集体经济组织（或者村民委员会）作为发包方，与承包方之间就集体享有所有权或使用权的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源所订立的承包经营合同。因承包方是集体经济组织内部成员还是外部成员的不同，农业承包合同可分为内部承包合同与外部承包合同两种，集体经济组织成员作为承包方的合同称为内部承包合同，集体经济组织外部成员作为承包方的合同则称为外部承包合同。我国农村土地承包经营合同制度是在家庭承包责任制的形成过程中确立下来的，农民与集体经济组织的关系经历了一个“从身份到契约”的运动。新中国成立以后，我国农村土地制度发生了三次变革：（1）1949年至1952年的土地改革运动废除了封建土地所有制，实现了“耕者有其田”，建立了个体农民所有制。（2）1952年至1956年的合作化运动把农民土地私有制变成了合作性质的劳动群众集体所有制。1958年的人民公社化运动又逐渐将土地合作社所有制变为“三级所有，队为基础”制度。在一阶段，农民逐步失去了对土地的各项权利，集体获得了对土地的所有权，并实行集体劳动和统一经营。由于农民据以生存的基本生产资料丧失殆尽，靠集体经济组织分配的劳动报酬又极其有限，没有在市场独立活动的能力，不得不依附和隶属于村级的集体经济组织以终生从事农业劳动，而没有支配自身劳动力的自由。农民不仅仅是一种职业，更是一种身份。（3）十一届三中全会后，我国农村进行了经济体制改革，推行了家庭承包责任制。集体通过与农户签订书面的土地承包经营合同，将土地的承包经营权下放给农户，而保留集体对土地的所有权。为了换取对土地使用权和收益的剩余索取权，农户必须分摊原来由集体承担的粮食征购任务和农村税收，以及交纳乡统筹和村提留。在农村土地承包经营合同制度之下，农民获得了对土地的承包经营的自主权和对自身劳动力的自由支配权，农民与集体经济组织的关系主要是一种契约关系。&农村土地承包经营合同制度从根本上解决了我国农业生产中长期存在的按劳分配的难题，大大提高了农业劳动者的生产积极性，从而使家庭承包责任制成为农业生产的基本经营方式，成为党在农村的一项基本经济制度。因此，正确及时的审理各种农村承包合同纠纷案件的意义就非常重要。本文笔者主要就审理该类案件应当明确和注意的几个问题谈一下个人的一些看法。　　一、常见纠纷类型及成因　　从过去审理的农业承包合同纠纷案件看，农业承包合同纠纷案件主要呈现三个特点：一是从诉讼主体来看，承包方作为原告提起诉讼要比发包方作为原告的稍多一些。二是从诉讼请求来看，承包方起诉的请求主要是要求继续履行合同，发包方起诉的请求主要是解除合同。三是从发生纠纷的原因来看，因一方违约而引发的另一方要求继续履行合同或解除合同的纠纷占主要部分，此外，因土地征用补偿而引发的纠纷增多也是近几年来出现的新情况。其中，因解除合同而产生的相关纠纷占有相当大的比重。下面对农业承包合同发生纠纷的原因进行具体分析。　　（一）因外部承包而引发纠纷　　二十世纪八十年代后期以来，由于从事农业生产的收益相对较低，一些农民不愿意种地，部分农村土地被发包给集体经济组织以外的单位或者个人承包经营。但外部承包合同比较容易发生纠纷。随着农村经济结构的调整，有些地方的土地在升值，农民又开始愿意种植土地，此时就出现了农民对集体经济组织以外的人承包土地不满的情况，一些地方的集体经济组织迫于压力只得要求与承包人解除合同。外部承包合同发生纠纷的原因，有承包人违约引起的，也有因订立合同未经民主程序引起的。根据有关法律规定，将农村土地发包给集体经济组织以外的人承包要经过大部分村民同意，即要通过一定的民主程序决定。有的发包方以合同未经民主程序为由要求确认合同无效或解除合同。　　（二）因承包方违约而引发纠纷　　在承包合同履行过程中，承包人要按照合同约定交纳承包费；要维持土地的农业用途，不得用于非农业建设；要合理利用土地，不得给土地造成永久性损害。在实践中，承包方不履行合同义务的主要有两种：　　一是承包人没有按约定交付承包费，拖欠承包费。承包人拖欠承包费有的是因为对发包方在履行合同义务方面有意见；有的是因为经营不善，交纳承包费困难；有的是故意不交纳承包费。有的承包费经发包方同意予以减少，但由于没有书面证据，发包方负责人更换后不能得到继续认可也是发生纠纷的一个原因。　　二是承包人擅自改变土地用途，进行破坏性、掠夺性经营。例如，在承包期内，承包人未经发包人同意，也未经有关部门批准，即在承包土地上建楼房，搞房地产经营。又如，某村将本村的一片果园承包给本村的一位农民经营，该农民见果园下面有沙子，卖沙子比搞果园经营赚钱，于是该农民在果园时挖沙卖沙，改变了土地的使用方式，进行破坏性、掠夺性经营。　　（三）因发包方违约而引发纠纷　　在农业承包合同履行过程中，发包方要依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务；要维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；要尊重承包方的生产经营权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动。这些都是发包方应当履行的义务。在实践中，发包方违约的主要有：　　一是干涉承包方的经营权、自主权，如有些发包方强令承包方搞样板田，种植农民不愿种植的作物，否则即将承包方自主种植的作物予以铲除等。　　二是发包方非法变更或解除合同，单方收回土地或将承包土地部分发包于第三人。有些村干部看到原来订立的农业承包合同收取的承包费较低，而如果按现在的市场行情重新发包将会获取更大的利益，于是在利益驱动及其他因素的影响下，发包方起诉承包方要求变更、解除合同，承包人则不同意变更、解除合同，就引起纠纷。　　三是强迫或阻碍土地承包经营权的流转或侵犯妇女的合法承包权。　　四是没有按合同约定交付承包地。　　（四）因征地补偿费问题而引发纠纷　　因承包土地被征用，承包方不接受补偿方案而引发纠纷。农业承包合同履行期限一般较长，承包人为了生产经营的需要，一般要进行一定的先期投入。在承包期内，因工业占地或其他项目征地，承包合同需要解除。承包合同解除后，承包方与发包方就补偿问题达不成协议就会引发纠纷。　　（五）因合同解除后对承包方的补偿问题而引发纠纷　　因合同到期，合同按约定解除，但由于承包方在承包期内对承包地进行了较大的投资，使原承包地的使用价值及其后的可得利益有了较大的提高，承包方要求发包方给予相应补偿，发包方不予认可或双方协议未果就往往引发纠纷。　　二、土地承包经营合同及土地承包经营权的性质　　正确审理土地承包合同纠纷案件，必须明确土地承包经营合同的性质以及土地承包经营权的特殊性质，否则在法律的适用上就不会得当。农村土地承包经营合同是一种前所未有的、非常特殊的合同，它既有民事合同的法律特征，也有行政合同的某些特征，还有与经济合同相同的特点，我们很难将其归入这三类合同中的任何一类。比如，承包方的生产经营和销售大都听命于上级行政指令，村集体认为必要时可以单方面变更或解除合同，而承包方一般只能被动地接受等，从这些特点可以看出其具有行政合同特征的一面。从农户获得具有物权性质的承包经营权这一角度看，它的确又是一种设立用益物权的民事合同。从它具有强烈的公法干预色彩来看，与纯粹的民事合同确实有一定差异，不能说它不是“异化的合同”-经济合同。问题的关键是合同各方究竟享有何种具体的权利，我们没有必要简单地从抽象的宏观概念上予以定性，重点应放在合同当事人权利的具体构成上。在这方面，霍菲尔德的法律关系元形式理论值得借鉴。根据该理论，对复杂的、非典型的法律关系进行分析的最好方法就是将其析分为若干最基本的法律关系，就像化学家对化合物进行的元素分析一样。一个法律主体和多个法律主体之间的关系可以化约为若干的法律关系的元形式。尽管该理论中的一些具体的法律概念暂时还很难融入我国的法律体系，但其中将法律关系中的权利看成是权利束-一组权利的集合的方法，具有普遍性，同样可以适用于对我国农村土地承包经营合同的法律分析。　　关于农村土地承包经营合同的性质，在学术界存在行政合同说、民事合同说和经济合同说三种不同的观点。行政合同说认为，农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权，在承包期限内获得一定的经营自主权，其收益直接与劳动成果挂钩，政府以行政合同代替行政命令或指令性，在农业领域国家管理的方式上，行政合同管理已经占据了主导地位。民事合同说认为，农地承包合同如同企业承包经营合同一样是平等主体间签订的双务、有偿、诺成合同。经济合同说认为，集体土地的承包经营合同是“异化的合同”，即经济合同。经济合同，是指为了实现国家的一定经济目的，直接体现政府意志，由政府规定基本合同条件的合同。　　以上三种观点各有立论的根据，似乎是“公说公有理，婆说婆有理”。实际上，之所以对这个问题难以达成一致意见，主要在于论者的思考方式存在重大缺陷：　　从农村土地承包经营合同制度的变动历史来看，包产到户是其最早的形态。在这个阶段，虽然承包方有土地的使用权，但年终的收获物全归集体，集体按承包规定和各户的实际产量进行统一分配，农户无权直接在市场交换自己生产的劳动产品，只是集体经济的一个经营层次。农户与集体在组织上的隶属关系决定了农村土地承包经营合同不可能是民事合同，相反使其具有更浓的行政合同或者经济合同色彩。随着农村改革的深入，承包户不再仅仅提供劳力，往往还要自己购买农药、种子、化肥、各种生产工具等物品来满足土地生产经营的需要。相应地，集体组织的角色也发生了转换，除了土地之外，它很少做其他投入，风险的承担者也由发包人转向了承包人。承包人与发包人之间主要不是经营责任问题，而是土地使用关系问题。此时，农村土地承包经营合同已经呈现了明显的民事合同的特点。随后，国家通过陆续出台的政策和制定有关法律、法规逐步强化农户的经营自主权，比如从尊重农户的经营自主权到允许土地使用权的流转，从承包期15年到30年等。由此，可以看出农村土地承包经营合同在民事合同性质方面不断增强的轨迹。　　农村土地承包经营权的实质是集体土地使用权。一方面，“承包经营”就其法律上的本来含义，应当是由发包人投资，而由承包人经营；承包土地上的种植物、养殖物和畜牧物等，应当由发包人所有并承担风险，承包人只承担善良管理的债务上的责任。起初，承包经营所需的土地和其他生产资料基本上都由集体提供，承包人付出的基本上只是劳动，这时的承包经营是名副其实的。但是，随着承包经营制的发展，承包的农民在农业生产中的投资份额越来越大，要自行负担种子、化肥和其他生产工具，而集体除了土地外，很少再作其他投入。这种投资角色的转换，实际结果便是承包经营权是有债权之名而行物权之实。事实上，农村承包责任制实行不久后，农民便开始独自拥有承包土地上的种植物、养殖物和畜牧物的所有权，并自行承担风险。这样，农民与集体原承包经营关系已是十足的土地用益物权关系。　　另一方面，农村土地承包经营权是基于农民集体对土地的所有权而产生，为所有权单位的社区成员平等享有的法定权利。非经农民集体同意，社区以外成员不享有农村土地承包经营权。例如，《土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”《土地管理法》第15条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”　　三、审理农村土地承包合同纠纷案件必须明确双方当事人的权利、义务　　任何一个法律关系都是法律主体之间权利与义务的统一体。农村土地承包合同法律关系的主体有其特殊性，一方是农村集体经济组织（或者村民委员会），另一方为该组织的内部成员或者是该组织之外的成员，为了明晰农村土地承包经营合同双方当事人的权利构造，现将对双方在合同中拥有的各种权利及义务作一个简单的介绍。　　1、承包方的权利　　（1）占有权　　占有权是指承包经营权人对在集体所有的农业用地进行实际支配、控制的权利。占有权是承包权人实现使用、收益等其他权利的基础性权利。　　（2）使用权　　使用权是指承包人按照土地的自然属性和约定用途进行使用的权利。例如在耕地上种植粮食作物，在草原上放牧，在水面上养鱼等。　　在实际上，承包方的使用权是残缺的。很长一段时间内，国家对所有农产品实行统购统销，农民对种植作物种类的选择只能听命于国家。虽然在实行家庭承包责任制之后，统购统销的范围已大为缩减，但各种形式的统购统销制度仍然广泛存在。目前，尤其在产粮区，农民选择种植作物的权利仍然受到各种限制。　　（3）收益权　　收益权是指承包人获取土地上所产生的利益的权利。承包人在土地上自己种植、养殖、畜牧的农牧渔业产品，其所有权应为承包人拥有。　　承包方的收益权在实际上是不确定的。“交够国家的、留足集体的、剩下的都是自己的”分配原则，只是确定了国家、集体、农户的收益分配顺序，而没有确定收益分配的比例。农民除了交纳国家税收之外，还要负担乡、村两极的统筹和提留，以及名目繁多的集资、摊派和罚款，而且除国家税收外，其他负担的征收都带有相当大的随意性，征收的数量、时间和方式都非常不确定。事实上，很多地区土地上的负担已经超过了土地的经营收入，农民的收益权完全得不到体现。　　（4）转让权　　转让权是承包方将土地承包经营权依法有偿转移给他人的权利。承包权发生转移，由受让人向发包方履行义务，原承包人完全退出承包经营合同关系。转让包括出售、交换、赠予等方式。　　1993年的《农业法》第13条规定，承包方将承包合同的权利和义务转让给第三人要经发包方的同意。1998年的《土地管理法》第15条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”这说明，转让承包合同通常只能在同一集体内部进行，转让权是受到相当程度限制的。据调查，对于村民仍保持原始权利人身份的“转包”村集体一般持宽松态度，而对于永久性的转让村集体则给予较为严厉的限制。　　（5）出租权　　出租，是指承包方在原承包范围内把自己承包的土地的部分或全部以一定的条件交与第三人，由第三人向承包方履行约定的义务，再由承包方向原发包方履行承包合同。承包方的出租权与转让权一样受到一定程度的限制，即须经发包方的同意。　　（6）设定抵押权　　设定抵押权是指承包方在不转移土地占有的前提下，将承包的土地作为自己或者第三人的债务的担保，承诺当债务不履行时，用承包经营权变价或折价抵偿。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，只有经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权才可以作为抵押物，从而限制了土地承包经营权的流转。　　2、承包方的义务　　（1）维持土地的农业用途，不得用于非农业建设。　　（2）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害。　　（3）法律、行政法规规定的其他义务。　　3、发包方的权利　　（1）承包金的收取权　　土地承包金是在承包合同中约定的，由承包方向发包方交纳的作为使用承包土地的对价的费用。在土地租税制度改革以前，通过均包方式取得土地承包经营权的承包方只须向发包方交纳乡统筹和村提留即可，无须另行交纳承包金。换言之，承包金是以乡统筹和村提留的形式收取的。而以其他方式取得土地承包经营权的承包方则应支付承包金。　　（2）调整土地的权利　　村集体是否拥有此项权利，视土地承包模式有所不同。在均田承包模式中，村集体一般均有权对土地的分配进行调整，在规模经营和股份合作模式中，村集体甚至有权将土地收回重新发包，而在湄潭模式中，村集体则不具有调整土地的权利。　　当然，村集体调整土地的权利很大程度上受到村民意愿的左右，除了少数集体领导人违背村民意愿的情况外，多数情况下是集体与村民共同的选择。1998年《土地管理法》第14条规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”　　4、发包方的义务　　（1）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除合同。　　（2）尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动。　　（3）依照承包合同约定内容&为承包方提供生产、技术、信息等服务。　　（4）执行县、乡镇土地利用的总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设。　　（5）法律、行政法规规定的其他义务。　　凡是农村土地合同纠纷案件，总是因为义务方未尽到应尽义务，而使权利方的权利受到了不同程度的侵害而引起的。因此，只有明确认识双方当事人的权利、义务，才能在审理中分清责任，确保当事人的合法权利不受侵害。　　四、审判实践中应审查和注意的几个问题　　（一）承包合同的订立程序是否合法　　日开始实行的我国《农村土地承包法》第十八条第四项规定：“承包程序合法。”，从发生纠纷的情况看，在程序方面重点要注意以下几个方面的问题：　　一是看是否遵守了民主程序的有关规定。《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条规定：“承包方案依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”对于集体经济组织以外的单位或个人作为承包方的情况法律还有特别的规定，《土地管理法》第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”，《农村土地承包法》第四十八条也有相同的规定。以上这些都是关于农业承包合同订立的民主程序的强制性规定，是必须要遵守的。　　二是对采用招标方式订立承包合同的是否遵守了招标投标的法律规定，要按照程序确定中标人并与之订立合同。　　三是违反法律规定的民主议定原则的承包合同是否应认定无效。　　我国法律对重要承包事项都规定了民主议定原则，其法理依据是土地的经营管理者必须依照所有权人的集体意愿行事。相关法条有：《土地管理法》第十四条第二款、第十五条，《村民委员会组织法》第十九条第二款第（五）、（六）项，《土地承包法》第十八条第二款第（三）项、第二十七条第二款、第四十八条第一款。如果发包方违反上述强制性规定，越权发包，人民法院应当认定该承包合同无效，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。由于农产品生长周期长，季节较强，人民法院在审理农村土地承包合同纠纷案件时，基于保护农业生产稳定发展的考虑，对承包合同的效力认定应当特别慎重。根据最高院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）（法释[1999]15号）第二条、第二十五条的规定，承包合同签订满一年，或虽未满一年，但承包人已实际做了大量的投入的情况下，人民法院不因发包方违反法律规定的民主议定原则越权发包而确认该承包合同无效但可对该承包合同的有关内容进行适当调整。单从法释[1999]15号的文义解释来看，该规定适用于发包方所属的半数以上村民以发包方为被告，要求确认承包合同的效力提起的诉讼。而我们认为最高院此项规定对承包合同效力的认定具有普遍意义，因为人民法院对同一事实关系的法律认定须保持一致，同一份承包合同的效力认定结果不应由于诉讼主体或诉讼请求的不&同而会有所不同。最高院就承包合同违反民主议定原则的无效请求设定了1年的除斥期间，只要在承包合同签订后的一年以内没有提起诉讼，人民法院就不能再以此认定合同无效，所谓“进行适当调整”也是以人民法院确认合同有效为前提的，对无效合同是没有进行事后调整必要的。　　（二）承包合同的内容是否明确、合法　　承包合同应当对承包地的面积（四至界限）、履行期限、承包费的数额及交纳时间、违约金等内容要有明确约定。除此之外，还要注意两个方面的问题：　　一是农村土地利用的合法性问题。我们在审理农业承包合同纠纷中发现一些合同内容不合法，主要表现在将农村土地用于非农业建设。根据《农村土地承包法》第六十三八条规定“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农业建设”　　二是合同期限问题。根据《土地管理法》和《农村土地承包法》的有关规定，农村土地承包期限一般为30年。而在发生纠纷的农业承包合同纠纷中，一些承包期限不足30年。我们认为法律规定的30年是倡导性的法律规范，也是为了有利于土地资源的合理开发和利用，当事人应当尽可能遵守。　　（三）解除合同的理由是否充分　　对于已经生效的合同，当事人应当按照合同约定履行义务，不得擅自违约，更不得单方解除合同。审判实践中因解除合同而引发纠纷数量相对较多，需我们重点注意。合同的解除分为协议解除及法定解除两种情形，协议解除一般来讲不会发生纠纷。但法定解除的必须符合法定解除的情形，主要有：因不可抗力而解除；因合同届满而解除；合同约定解除的条件成就时而解除；因不能实现合同承包目的而解除；因承包方全家搬迁且户口转为非农业户口而合同解除；承包方无力经营且本人自愿解除；承包方在承包期内死亡且无人继承其承包经营权而合同解除；承包方长期不予经营，造成承包地闲置而导致合同解除；承包方在承包期内进行破坏性、掠夺性经营，经发包方劝阻无效而导致合同解除；承包方随意改变土地用途，经劝阻无效的；合同的继续履行将影响一方重大利益的等等。一般来讲，只有符合上述条件的，发包方或者承包方才能要求依法解除合同，否则解除合同即构成违约。　　在实践中，发包方常常以合同约定的承包费偏低和其它原因为由要求解除承包合同。我国《农村土地承包法》侧重于土地承包经营权的保护。根据《农村土地承包法》第三十五条规定，承包期内，发包方不得单方解除承包合[1]&&
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未签书面土地承包合同,法律如何认定
　　案例 中国论文网 /8/view-3052676.htm　　2003年初，青石沟村村委会召开两委 　　班子会议，制定退耕还林土地承包方案为： 　　土地承包价格40元／亩，承包期30年，暂 　　交10年承包费。如果3年内不栽树，土地 　　由村里收回。 　　日，青石沟村村委会以 　　抓阄形式将村内200余亩退耕还林地向村 　　民发包。村民曹某抓到31亩坡地，但因其 　　与妻子已承包大片果园，没时间和精力扩 　　大经营种植，便未与村委会签订合同。2个 　　月后，村民刘某找到村委主任赵世元，要求 　　承包这3l亩坡地，并当即将承包费交给村 　　委会，村委会出具了收据，收据上写明“人 　　民币捌仟叁佰伍拾元整，此款系包31亩地 　　10年承包款，承包期30年，先预交10年 　　款”，并加盖了村委会公章。刘某在取得承 　　包权后开始经营该地块，但在经营过程中 　　并未种植树木。 　　日，青石沟村村委会 　　召开村民代表会议，一致同意收回刘某7 　　年来没有种植树木的31亩承包地，另行发 　　包给曹某。村委会与曹某签订了正式的书 　　面承包合同。刘某得知后，与村委会协商未 　　果，到乡司法所请求解决。调解过程中，青 　　石沟村委会认为，村委会和刘某达成的口 　　头合同属于无效合同，村委会完全有权对 　　外正式发包。同时，还认为，刘某实际经营 　　该地块后，没有落实退耕还林政策，村委会 　　有权依据两委班子研究制定的“3年内不 　　栽树，土地由村里收回”的决议，将刘某承 　　包的退耕还林地收回。刘某则认为，双方虽 　　然只是口头合同，但村委会既然收取了承 　　包费，就是对他承包该地块的认可，而且已 　　经实际承包经营了7年多时间，是合法有 　　效的。 　　司法所工作人员在充分听取双方意见 　　后，否定了村委会的主张与意见，并要求刘 　　某立即采取补救措施，抓紧栽树，全面落实 　　退耕还林政策。而村委会因已经与曹某另 　　行签订了新的承包合同，并收取了承包费， 　　处于两难境地。如果村委会不接受乡司法 　　所的调解，诉诸法律，会得到法律的支持 　　吗? 　　检察官点评 　　村委会的主张不会得到法律的支持。 　　本案的争议焦点主要有二：一是未 　　签订书面承包合同书，没得到县、乡有关 　　部门批准备案，口头合同是否具有法律 　　效力?二是村委会可否以两委班子制定 　　的“3年内不栽树，土地由衬里收回”的 　　决议，以刘某违约为由而收回其承包地? 　　一、已经实际履行的口头承包合同 　　同样具有法律效力。我国《农村土地承包 　　法》第21务、第22条明确规定了发包方 　　应当与承包方签订书面承包合同；承包 　　合同自成立之日起生效。承包方自承包 　　合同生效时取得土地承包经营权。但这 　　并非说未签订书面合同的就不受法律保 　　护。《合同法》第36条规定：“法律、行政 　　法规规定或者当事人约定采用书面形式 　　订立合同，当事人未采用书面形式的，但 　　一方已经履行主要义务，对方接受的，该 　　合同成立。”可见，口头合同经双方同意 　　并实际履行的，同样受法律保护。在本案 　　中，双方当事人虽然来签订书面承包合 　　同书，但村委会收取了承包费并出具了 　　收款收据，就是以实际行动认可了将该 　　地块承包给了刘某，而且刘某在交款后 　　已经实际承包经营7年多时间，那么“一 　　方已经履行主要义务，对方接受的，该合 　　同成立”，这种实际履行的口头承包合同 　　同样具有法律效力，是合法有效的。至于 　　承包合同需要乡有关部门备案，并由县 　　有关部门发土地承包证书，并非是合同 　　生效后的必备要件。 　　二、即使刘某因“3年内不栽树”违 　　约，村委会获得了合同解除权，其解除权 　　也是有一定期限的，如果在一定期限内 　　未行使则归于消灭。当刘某“3年内不栽 　　树”违约后，村委会只能在解除合同与继 　　续履行之间择其一行使。若在相当长的 　　时间无明确相反的意思表示，则表明解 　　除权人默示接受对方的履行，可椎定解 　　除权人默示放弃解除权。若允许解除权 　　人无限期地享有解除权，无疑会严重损 　　害相对人的利益。村委会作为解除权人 　　在对方违约后的合理期限内，有合理的 　　时间来选择是否解除并及时向违约方发 　　出解除通知，若在此合理期限内未行使 　　解除权，即表明其不愿意解除或放弃解 　　除权。因此，在双方未约定合同解除权行 　　使期限且相对人未予催告的情形下，解 　　除权人在合理期限内未行使合同解除 　　权，合理期限届满后解除权消灭。 　　关于“合理期限”的长短如何认定。 　　《合同法》第95条的规定在很大程度上 　　为合同约定的解除提供了指导。为了当 　　事人的合法权益，为了社会经济秩序的 　　稳定，任何合同关系都不应处于长期的 　　不稳定状态。也就是说，解除权人享有的 　　解除权必须得有一个期限，而不是无期 　　限地享有，否则会纵容权利人怠于行使， 　　致使双方的法律关系长期处于不稳定的 　　状态。让解除权人的解除权在合理的行 　　使期限过后归于消灭，这样的处理方式 　　既可以避免当事人双方的法律关系长期 　　处于不稳定状态，又能够使纠纷得到灵 　　活合理的处理，最大限度地体现合同法 　　鼓励交易的原则和保护当事人合法权 　　益、维护社会经济秩序的立法宗旨。 　　解除权属于形成权，适用“除斥期间 　　为1年”的法律规定(除斥期间通常理解 　　为不可变期间。期限内不行使，权利归于 　　灭失)。那么，“1年期限”内不行使就自 　　然归于消灭。在本案中，村委会两委班子 　　于2003年做出“3年内不栽树收回”的 　　决定，由于刘某的违约，村委会于2007 　　年初就已经获得了合同解除权，却一直 　　来行使，直到3年后的2010年8月才行 　　使，显然早已因经过了解除权“1年除斥 　　期间的合理期限”而消灭。
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