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二手房买卖合同纠纷中继续履行的实务问题解析
16:16&&来源：黄连禧
作者：黄连禧 广东康邦主任律师
来源：尚格法律人（falvren888）
【案例索引】
东莞市中级人民法院（2016）粤19民终3381号民事判决书。
【基本案情】
章某持有粤房地权证莞字第&&号房屋产权证书，经何某、经纪方核实，日，章某作为卖方、何某作为买方、品位中介公司作为经纪方，三方共同签订了一份编号为&&的《房地产买卖合同》。案涉房屋位于东莞市凤岗镇黄洞村金凤豪苑&栋，目前处于抵押状态。
合同主要内容是：一、章某将案涉房屋转让给何某，转让价款为89万元；二、定金2万元为第一部分房款于签订合同当日支付；三、第二部分38万元于银行或者担保公司通知做首期资金监管起五个工作日内支付；四、第三部分房款49万元何某须在十个工作日内申请银行按揭贷款支付给章某。五、案涉房屋处于银行抵押状态，双方约定由买方出资请担保公司赎楼；六、买方支付所有税费，维修基金由卖方支付；七、违约责任，违反本合同规定，则：逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任或支付等额于楼价款百分之十的违约金，已收房款应于合同解除五日内退还；若守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方按日总楼价的千分之一支付违约金，守约方为追究违约责任而发生的所有费用，包括但不限于评估费、律师费、诉讼费等均由违约方承担。
日，章某收取何某交付的定金2万元；此后，何某向建设银行凤岗支行申请贷款，并于日获得建设银行审批通过。贷款金额49万元，期限为15年。准备首期款38万元。日，中介公司及何某向章某发函配合办理赎楼手续。
章某确认收到催告履行合同的通知，但是，未予配合办理赎楼手续，拒绝提供赎楼资料，并明确表示不再继续履行案涉合同。
何某以章某为被告，中介公司、有关银行、担保公司作为第三人，向法院提起诉讼，要求章某继续履行合同，且承担相应违约责任。
章某辩称&一、案涉房屋买卖合同是预约合同，不是本约合同，仅是买卖双方的意向，双方房屋买卖关系的权利义务应该以在房管部门正式网签的合同为准；二、案涉房屋是章某唯一一套房屋，若继续履行合同，其将没有房屋居住；三、合同是章某考虑不周全的情况下签订的，不是真实意思表示；四、案涉房屋是章某与蔡某同居期间购买的房屋，是章某与蔡某按份共有的。&
【裁判结果】
一审、二审法院经审理后认为，日，章某作为卖方、何某作为买方、品位中介公司作为经纪方，三方共同签订了一份编号为&&的《房地产买卖合同》，有何某、章某在合同上签名摁印，并加盖了中介公司的公章，是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和法规的强制性规定，合法有效。
案涉《房地产买卖合同》明确规定了房屋的转让价格、房款的支付方式和支付时间、房屋交付及过户、违约责任等内容，是本约合同，而不是双方买卖的意向，不是预约合同。
何某履行合同所需支付的房款已被法院冻结，说明何某具备相应的履行能力，且工行东莞某支行亦同意何某代替章某偿还贷款并注销房产抵押登记，因此，何某继续履行合同的请求具备事实和法律依据，应当予以支持。另外，章某的违约行为，依照合同约定，应当承担违约责任，章某的抗辩&违约金过高&，法庭将违约金调整至按照房屋转让总价款的每日万分之二的标准计付，并承担受理费、财产保全费、律师费等费用。
【争议焦点】
一、案涉《房地产买卖合同》是本约，还是预约？二、案涉《房地产买卖合同》是否有效？三、何某要求继续履行合同是否具有可行性？
一、案涉《房地产买卖合同》是本约，还是预约？
观点一认为，案涉《房地产买卖合同》只是双方的买卖房屋的意向，不是正式的房屋买卖合同，是预约合同。理由是，政府房产管理部门不能凭案涉《房地产买卖合同》办理房屋买卖过户交易手续，买卖双方还需要在房产管理部门签署正式的网签合同。
观点二认为，日，章某、何某、第三人东莞市品位房地产中介有限公司签署的《房地产买卖合同》，是一份正式的本约合同，而不是预约合同。
笔者同意观点二。理由是，第一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》&第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。&规定，房地产买卖合同约定：章某将其东莞市凤岗镇黄洞村金凤豪苑5栋1501房屋（包括室内装修及房屋内的家私、电器等物品在内）以人民币捌拾玖万元整（￥89万元）的价格出售给何某，以及合同标的物（房屋）状况、房款支付方式、税费承担、违约责任、递件过户等内容。这些内容不仅有确定的当事人，标的和数量，更对案涉房屋的房款、交楼、违约责任等内容均有明确约定，章某负有交付房屋、办理产权转移登记的义务，何某负有支付房款的义务，完全符合合同成立的条件，案涉《房地产买卖合同对各方当事人均有法律约束力。第二，根据梁慧星教授&区别本约与预约的标准就是：交付付款义务是否直接发生？如果直接发生交货付款义务，是买卖合同本约；不直接发生，需要一个中间环节（另外订立一个合同），依据另外订立的合同发生交货付款义务就是预约&[③]，案涉《房地产买卖合同》明确约定买方支付房款，卖方有收受房款的权利并履行交付房屋的义务。所以，《房地产买卖合同》是本约，而不是预约。
第二，只要章某与何某全面履行她们与第三人东莞市品位房地产中介有限公司于日共同签署的《房地产买卖合同》的合同义务，不动产登记部门完全可以办理过户交易手续。理由是，根据上述房地产买卖合同第四条规定&买卖双方应于卖方需赎楼的，注销抵押登记取回房产证原件后七日内须到房管所签署《房地产买卖合同》（即房管部门办理产权变更登记所需签订的网签合同）&之规定，章某签署房管部门办理产权变更登记所需签订的网签合同是合同义务。根据《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》规定，只要章某、何某全面履行日签署的《房地产买卖合同》的合同义务，办妥房屋产权变更登记手续，是完全可以实现的，无须另行签订契约。
第三，章某&以未签署正式网签的《房地产买卖合同》为由，否认其办理案涉房屋买卖过户手续的合同义务&的主张，完全错误。东莞市房产管理部门公布的由广东省建设厅和广东省工商行政管理局共同制作的《房地产买卖合同》（适用于二手楼买卖）与案涉三方签署的《房地产买卖合同》相对照，案涉三方签署的《房地产买卖合同》的内容已经完全包括了章某所称&网签的《房地产买卖合同》&，而且案涉三方签署的《房地产买卖合同》约定的内容更有利于章某。譬如，网签《房地产买卖合同》&第七条税务承担办理上述房地产过户所需缴纳的税费，由甲、乙双方按规定各自负责&，而三方签署的《房地产买卖合同》第五条&2、买方支付二手房过户所有税费&。
二、案涉《房地产买卖合同》是否有效？
观点一认为，《房地产买卖合同》属于无效，没有经过案涉房屋共有人蔡某同意处分共有房屋，属于《合同法》第五十一条规定的情形。
章某便持这种观点。章某认为，案涉房屋，是其与蔡某从2007年至2014年同居期间，一直以夫妻关系同居，涉案房屋是其与蔡某同居期间取得的财产，没有取得蔡某同意，擅自处分案涉房屋，属于无权处分，《房地产买卖合同》无效。特别是，蔡某不同意出卖涉案房屋，已经另行向法院提起诉讼，要求撤销案涉三方签署的《房地产买卖合同》。
观点二认为，《房地产买卖合同》合法有效。
笔者赞同观点二，《房地产买卖合同》有何某、章某在合同上签名摁印，并加盖了中介公司的公章，是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和法规的强制性规定，也不存在欺诈、胁迫等可撤销情形，合法有效。理由如下：
第一、案涉房产所有权属于章某。案涉房屋的商品房买卖合同（章某与房地产开发商）（合同编号；FBB999049）及广东省地方税务通用发票（电子）（票面金额为元，发票号码：）及房屋产权证、房产登记信息查询结果等证据，均显示案涉房产所有权属于章某，而非章某与蔡某共有。
第二、不动产登记簿记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人。《中华人民共和国物权法》第六条第一款规定:&不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。&、第十七条规定&不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。&及第十六条规定：&不动产登记薄是物权归属和内容的依据。&，实际上就是确立了登记的权利推定效力。不动产登记薄是物权归属的依据。确定产权首先应当以登记薄（注：本案中的房产登记信息查询结果）作为产权确认的依据。如果有人主张登记薄记载错误应当由其承担相应的举证责任。
第三、章某称：&蔡某对案涉房屋享有份额，案涉房屋属于章某与蔡某共有财产&之主张，缺乏事实和法律依据。2007年起至2014年期间，尽管章某称&他们以夫妻名义同居&，并生育了一女孩。根据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第八条&要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。&之规定，截至一审辩论结束前，蔡某与章某没有办理结婚登记，不是夫妻，不能按照《婚姻法》规定，认定案涉房屋是婚姻关系存续期间的夫妻共同财产。
退一步来讲，即使认定蔡某在购买案涉房屋时有出资，蔡某仅对章某享有债权，根据物权优先原则，蔡某主张案涉房屋享有份额，属于共有人，缺乏事实和法律依据。
第四、何某因信赖登记所记载的权利而与权利人章某进行的交易，在法律上应当受到保护。不动产登记薄记载的权利和内容，第三人会产生信赖，这种信赖应当受到保护，这就是公信力。根据《物权法》第十七条规定&不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。&之规定，蔡某认为其也是案涉房屋的共有人，必须提供提供充分证据予以推翻，否则，凡是信赖登记所记载的权利或占有人为所有人，从而与该权利人进行交易的人的合法权益仍应受到法律保护。
第五、根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定&当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。&，章某以案涉房屋属于其与蔡某的共同财产，没有处分权，主张案涉合同无效，缺乏事实和法律依据。
第六、本案中，章某没有提供任何证据证实，其签署案涉《房地产买卖合同》时，存在欺诈、胁迫情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉的解释》第九十条规定，章某承担举证不能的不利后果。
三、何某要求继续履行合同是否具有可行性？
根据《合同法》第一百零七条&当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。&，实际履行是最基本的违约责任承担方式，本案何某要求继续履行合同，不存在《合同法》第一百一十条&当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外:（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。&之规定情形。因此，何某关于&继续履行&之请求，既符合法律规定，又没有实际不能继续履行的情况。
（一）章某以&案涉房屋是其与蔡某共同共有的财产&为由，辩称&案涉房屋买卖继续履行存在法律上的障碍&之主张，不成立。案涉房屋登记在章某名下，章某是案涉房屋的权利人，享有100%产权，章某完全有权处分其名下的涉案房屋，根据以上分析可知，蔡某不是案涉房屋的共有人，章某依据《物权法》第九十七条规定&处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。&，对抗何某继续履行合同的事由，缺乏事实和法律依据。
（二）章某的唯一一套住房不能强制执行的抗辩理由，不成立。本案中，章某看房价上涨后，就不愿意卖房屋，以唯一一套住房为由抗辩，违反了&任何人都不能因为自己过错行为而获得利益&的法律基本原则，出卖房屋是当事人能够预料的风险范围，是当事人真实的意思表示。
根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条之规定，章某完全可以用何某给付的房款，支付5到8年的租房费用（按照当地平均租房价格），所以，章某名下的房屋完全就可以被执行。
（三）案涉房屋的抵押权人的权益，能得到充分保障，并能注销案涉房屋的抵押登记。案涉房屋现抵押于中国工商银行股份有限公司东莞某支行，《房地产他项权证》证号为，抵押金额为467000元，抵押期间为日至日；案涉房屋转让应先清偿所欠第三人中国工商银行股份有限公司东莞某支行的全部债务，消灭抵押权。根据《物权法》第一百九十一条之规定，及第三人亦同意由何某代替章某偿还贷款，并注销房产抵押登记。
（四）何某具备继续履行所需其支付案涉房屋房款的能力。根据法院的要求，何某将履行合同所需支付的房款存入银行，该款已被法院冻结，充分说明何某具有支付案涉房屋房款的能力。
综上，章某作为卖方、何某作为买方、品位中介公司作为经纪方，三方共同签订了一份编号为&&的《房地产买卖合同》不存在法律上或事实上不能履行的情形，其合同标的亦不存在不适于强制履行的情形，且何某明确表示同意将付款方式变更为一次性支付，故何某请求继续履行合同，具有合同以及法律依据。
章某是案涉房屋的所有人，其有权对案涉房屋进行处分，其与何某、品位中介公司于日签订的《房地产买卖合同》是三方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，《房地产买卖合同》合法有效。《房地产买卖合同》明确规定了房屋的转让价格、房款的支付方式和支付时间、房屋交付及过户、违约责任等内容，是本约合同，而不是双方买卖的意向，不是预约合同。何某履行合同所需支付的房款已被法院冻结，说明何某具备相应的履行能力，且中国工商银行股份有限公司东莞某支行亦同意何某代替章某偿还贷款并注销房产抵押登记，案涉房屋继续履行不存在法律上和事实上的障碍。因此，何某继续履行合同的请求具备事实和法律依据。
【作者简介】
黄连禧，广东康邦律师事务所主任律师，西南政法大学，主要研究方向为民商事。 责任编辑：ang
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& & & &一、中介版本的房屋买卖合同和居间合同及网签合同的关系。& & & & 很多人认为在中介公司签订的买卖合同是居间合同， 这是法律上的认知错误。很多中介公司是买卖合同和居间合同混在一起的，标题上虽然有居间合同的字眼，但是他不只是一份居间合同，而是房屋买卖合同和居间合同二个法律关系在一块儿的合同，在买卖双方直接发生效力的是买卖合同，买卖双方受买卖合同约定内容的约束。买卖双方和中介公司的权利和义务受里面居间条款的约束。深圳中介公司中家家顺和招商置业是这样二合一的版本。& & & & 中介版本的买卖合同和网签合同的关系，很多人认为是预约合同和本约合同的关系，就如同一手房的认购书和网签备案合同的关系。实际上不是这样的，为什么，因为一手房的网签备案合同是买卖双方的真实意思表示，约定的很全面具体详细，而现实中的二手房网签合同，买卖双方根本就不看里面的内容，根本就不知道约定的是什么，一般是在递件前由中介人员随意填写的，定金明明给了网签合同说双方没有约定定金，明明是按揭购房的，网签却约定的是一次性付款，还有的网签合同约定的首期款监管时间，更是虚假，签订网签合同时买家的贷款承诺书早就出来了。& & & & 说了这么多就一个事，二手房的网签合同约定的内容大部分不是买卖双方的真实意思表示，只是买卖双方为了履行中介版本的买卖合同约定的递件过户手续而为之的，双方实际上履行的是中介版本的房屋买卖合同，出现纠纷后法院是要探究双方的真实意思表示的，中介版本的合同和网签合同不是预约合同和本约合同的关系，网签合同反而是履行中介合同的一个步骤。但是有一个问题就是，网签合同有些内容是中介版本合同没有的，对双方也是有约束力的，你比如抵押时间的约定，只有网签合同中有约定，还有买家逾期支付购房尾款的处理办法，也只有网签合同中有约定，出现纠纷时，该约定说不定能派上用场。& & & & 二、定金是实践性合同，买家给了中介定金以后，中介无权直接退回。& & & & 定金合同是实践性合同，不看合同中约定了多少，看实际支付了多少。这个法律知识点，所有的卖家和中介都应该掌握，在买家没有按照约定数额支付足额定金的情况下，卖家千万不能用此理由拒绝履行合同，用此理由解约，买家诉讼你继续履行，房产会被锁定很长时间，月供你供涨幅确是买家的。司法实践中，法官一般都回避买家逾期支付定金或不足额支付定金是不是构成违约的问题，基本上都不正面答复，但是买家诉讼继续履行基本上都会被支持，依据法理没有理由不支持该请求。& & & & 买家依据合同约定把定金打入中介账户，此后合同履行过程中，买家实际上不能向中介公司主张返还该笔定金，该笔定金在买家依约支付后，变成了卖家托中介保管的法律状态，所有权人是卖家，中介公司只是代为保管，除非有卖家的明确指示或有司法机关的判决书要求中介公司返还给买家。& & & & 说这个是提醒下买家，定金给出去以后，那就是人家卖家的，中介是不会直接退给你的，不要为这事去找中介公司闹了。& & & & 三、首期款监管协议的生效时间是看银行的最终落款时间，首期款的具体比例看银行的要求。& & & & 双方在买卖合同中虽然约定了办理首期款资金监管的时间，实际上该时间在双方实际监管过程中会被变更。原因就是，买卖双方在银行办理首期款资金监管的协议是买卖双方和银行的三方协议，而买卖双方当天去申请首期款监管协议时，落款时间一般是空白的，银行会在审批的时候添加自己的签名盖章并注明时间，依据三方协议的约定，首期款资金监管协议的生效时间是银行最后签字盖章时间。& & & & 很多卖家用买家逾期监管首期款的理由，不履行买卖合同，基本上都是败诉。原因就在于，双方在买卖合同中约定的监管时间，在实际履行的时候被双方合意变更了，只要买家依据首期款监管协议的时间打入首期款均是可以的。特别是农业银行通过网络生成电子监管首期款协议的时候，他们约定的是首期款监管协议生效后10个自然日内买家均可以打入首期款，此时买卖双方实际上是卖家给买家又延长了10个自然日。& & & & 首期款支付数额的多少也会在双方办理首期款资金监管协议时变更，很多卖家或代理人认为买卖合同约定的首期款和买家实际监管的首期款不符，认为买家违约，问题是首期款监管协议也是买卖双方或买方和卖方的公证委托代理人签订的合法有效的合约，并且签订的时间在买卖合同之后，应该视为双方合意变更了前面买卖合同的约定。卖家此时不要说你不同意不知情，担保公司同意就代表你认可并同意，以后卖家少拿着不靠谱的理由指责买家违约。依据银行监管的流程，在买卖双方签字时，一般情况下首期款具体多少都是空白的，需要银行在最后签字确认时添加需要监管的实际数额，此时生效的首期款监管协议事实上变更了买卖合同中买卖双方关于首期款数额的约定，该协议直接约束买卖双方和银行三方。& & & & 在买卖双方约定的首期款监管时间到了之前，买家提前申请了银行按揭贷款，结果银行没有批准，再此种情况下，买家再次要求卖家配合更换银行，情有可原，因为合同约定的首期款监管时间还没有到达，法院一般不会认定买家违约。但是在合同约定的首期款监管时间之后，买家的贷款申请被银行拒绝，买家就要按照合同的约定一次性付款，要求卖家再次配合办理首期款监管，卖家可以不同意，但是卖家一旦同意了，卖家就不能再要求买家一次性付款，此时视为双方变更合同内容。卖家出售房产的主要目的是尽快的套现，不可能在合同约定的首期款到期以后，没完没了的配合买家更换银行，深圳银行很多的，买家一家一家申请人家的房还卖不卖，因此买家应尽可能的提前办理首期款监管手续。& & & & 四、卖家合同签订时答应配合办理高贷，此后又拒绝配合办理，不构成违约。& & & & 现在买卖房产协商时，一些中介和买家会提出要求卖家配合办理高贷手续，胆子大的中介甚至把卖家需配合买家办理高贷手续，直接写到合同的备注条款中，无知者无畏，愣是把潜规则搞成明规则，银行见了这份买卖合同你还想顺利贷款，我看门也没有。& & & & 高评高贷违反了国家的金融信贷政策，损害了银行的合法权益，在买家套取贷款后无力偿还或因房价下跌不愿意还贷给银行造成重大的损失后，有可能构成骗取银行贷款罪被追究刑事责任。对卖家而言则存在，房产过户后，银行发现买家存在高贷，不放尾款的法律风险，影响卖家的债权的顺利实现。卖家此时用高贷不合法以后可能会被追究责任等理由，拒绝配合办理，合理合法，在法律层面无可指责。& & & & 很多买家咨询我时，都是卖家以前答应配合高贷，合同条款有备注或补充协议约定卖家需配合，现在卖家明确不配合，害买家多支付首期款，要诉讼他违约，看了这篇文章，不要这样了，没有任何意义。反而是买家不按照合同约定价格如期履行首期款监管义务构成违约。&& & & &不要把潜规则，理解的那么光明正大，高贷约定是上不了台面的无效约定。& & & & 五、签订合同时没有购房资格无需担心，递件时具备购房资格就可以。& & & & 买家签订合同时没有购买资格，这也是卖家指责买家违约最常见的理由，问题是这个理由如果成立，深圳采用先卖后买换房族岂不是一多半都是违约方。虽然买家可以保证在递件时满足购房资格，保证双方的合同能够继续履行，但是有几个因素是需要考虑的，一个是银行的因素，在办理首期款监管时，不要告知银行此时你还没有购买资格，有些银行知道后是不给买家办理首期款监管的，还有有些担保公司在知道买家没有购房资格的情况下也不会办理赎楼手续，因为他们认为他们可能一直在做无用功。& & & & 最近接连接到几个买家在办理递件时发现自己没有购房资格，社保中间有断交的情况，然后就指责中介如何，实际上，这是买家的责任，买家作为成年人，在办理几百万的交易时，应该首先核实自己的购买资格，中介不是神仙，不看你的资料真没办法判断你是不是具备购房资格。& & & & 其实在深圳解决购房资格的门路还是存在的，就是快速的找到符合购房资格的人结婚。北京市最近明确，夫妻双方购买的房子不能单独购买在社保不满五年的一方名下，但是深圳目前还是可以的。另外一个就是快速的办理入户手续，实现具有购房资格的目的，因为入户需要时间缓冲下，如果此时卖家有一点违约的倾向，你完全可以用诉讼继续履行的方式，拖延至自己具备购房资格，在诉讼继续履行的情况下，购房资格要求在一审开庭前取得就可以。& & & & 因为购房资格的取得可以通过结婚、离婚或变更户籍实现，完全是人为可以克服的障碍，因此我一直认为限购政策不属于不可抗力的范畴。人为可以克服的障碍，怎么能说他是不可抗力，不可抗力的三要素是"不能预见、不能避免和不能克服的客观情况"，可这你动动脑筋明明可以客服啊。&& & & & 本文是我昨天受深圳建行罗湖支行邀请讲课前，想到的话题，当时罗列了几点，本来认为有几个就可以了，结果罗列下来了十几个。干脆单独写成文章，说下二手房买卖合同纠纷中的魔鬼细节，计划分上中下三篇完成。& & & &——周争锋日写于深圳& & & &转载请注明出处，不然追究法律责任& & 每天我都在深圳二手房买家维权群溜达答疑解惑，QQ群号。&& & 周律说房市 &微信公众号z。& & 本律师发展自己的深圳房产微信群，想加入的可以加我的微信或zzfycy。
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