用人单位仅以&“绩效考核结果”证明无法胜任工作而辞退劳动者，存在法律风险
用人单位仅以
"绩效考核结果"证明无法胜任工作而辞退劳动者，存在法律风险
华商资本律师团队 王艺（@学法律的王艺）
2013年11月，最高人民法院发布第五批共6个指导性案例，供各级人民法院审判类似案件时参照。其中第18号案例，明确了末位淘汰辞退劳动者，用人单位面临违法解除合同的法律风险。
其实，早在2009年4月，深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件程序性问题的指导意见第91条，就已经明确用人单位在合同期限内通过"末位淘汰"或者"竞争上岗"等形式单方解除与劳动者的劳动合同，属违法解除行为。
博主近期参与代表某大型基金公司的劳动案件处理过程中，用人单位提出该劳动者处于"末位"，而且经常被客户投诉，希望对劳动者予以单方辞退。博主通过了解该用人单位的基本情况，认为采取末尾淘汰辞退肯定是违法解除，面临支付赔偿金和无法辞退的法律风险。最高院指导案例第18号也再次对此进行了明确。
从第18号指导案例中，应该需要注意：
1、从用人单位角度，用人单位需要举证证明劳动者不能胜任工作，以及经过培训或调岗后仍然不能胜任工作。18号案例说明员工绩效考核结果不能说明劳动者不能胜任岗位。深圳中院的规定，也再次明确这种理由解除劳动合同，不属于合法解除。
此外，案例中，用人单位也未提出考核依据等有效证据（网上公示的规章制度，是否有效？可参考：博主文章《OA系统上的规章制度是否有效？》）如确实因劳动者存在其他违法事项，可以寻求其他途径辞退（如造成重大经济损失）。
实践中，到底什么是“无法胜任工作”，用人单位在书面辞退材料中对此描述应该特别谨慎。而有效且具有可操作性的公司规章制度，则是管理劳动者的大前提。
2、从劳动者角度，需要注意及时提起仲裁，保留存在劳动关系的证据以及用人单位辞退其的书面证据或其他形式保存的证据。
仅供参考。
参考法律依据：
一、《劳动合同法》　
第39条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；
第40条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
第48条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
二、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》
第22条，"用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：
（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；
（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；
（三）不具有侮辱性和惩罚性；
（四）无其他违反法律法规的情形。
用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。"
指导案例案号
第五批指导性案例
指导案例17号
买卖合同纠纷案
指导案例18号
劳动合同纠纷案
指导案例19号
机动车交通事故责任纠纷案
指导案例20号
侵害发明专利权纠纷案
指导案例21号
行政征收案
指导案例22号
收回土地使用权批复案
指导案例18号中兴通讯（杭州）有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案，旨在明确用人单位不能仅因劳动者在考核中居于末位等次而单方解除劳动合同。该案例贯彻了劳动法和劳动合同法的有关规定，强调了单方解除劳动合同必须符合法定条件，有利于依法促进就业，保护劳动者合法权益，也能够促使用人单位依法制定绩效考核和内部管理规章制度，从而维护和谐稳定的劳动关系，促进经济和社会协调健康发展。
___________________
最高院指导案例18号：中兴通讯（杭州）有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案
原告：中兴通讯（杭州）有限公司。
被告：王鹏。
2005年7月，王鹏进入中兴通讯工作，劳动合同约定王鹏从事销售岗位，基本工资为3840元。中兴通讯通过网上公示的方式将规章制度告知王鹏。其中《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。王鹏原在公司渠道管理部分销科从事销售工作，2009年1月之后，因渠道管理部分销科解散等原因，王鹏转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。王鹏提起劳动仲裁，仲裁委裁决：中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，不服仲裁裁决，故诉至法院，请求判令不予支付王鹏违法解除劳动合同赔偿金差额。
王鹏辩称，考核为C2与不能胜任工作之间不具有关联性，中兴通讯没有提供其不能胜任工作的直接证据。转岗是因为分销科解散，并非因为不能胜任工作。中兴通讯属违法解除劳动合同，请求法院维持仲裁裁决。
杭州市滨江区人民法院经审理认为，中兴通讯以王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作为由解除劳动关系，应对此负举证责任。根据员工绩效管理办法的规定，C（C1、C2）考核等级的比例为10%，虽然王鹏曾经考核结果为C2，但C2等级并不完全等同于不胜任工作。在中兴通讯未能提交考核依据等有效证据的情况下，仅凭该限定考核等级比例的考核结果不能证明王鹏不能胜任工作的事实。虽然2009年1月，王鹏从公司渠道管理部分销科转岗至华东区工作，转岗前后王鹏均从事销售工作，存在渠道管理部分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏的转岗原因系不能胜任工作所致。
故本院认为，中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依照劳动合同法的规定向王鹏支付经济补偿标准的二倍的赔偿金，故判令：中兴通讯于判决生效之日起15日内一次性支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额人民币36596.28元。
宣判后，双方均未上诉，判决现已生效。
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关于恳请按桂人社函495号文补发事业单位15年绩效奖的请求(回复:386/42673)
作者: www111120柳城县已于本月执行上级文件，给事业单位人员发20|5年绩效奖，其中老师平均8千/人，其他1.5万/人.&&&&&&&&&&&&&&&&&&,<教师法有个鸟用啊!!!!!
公务员是政策的制订者，既是裁判员，又是运动员；事业单位的人想领绩效，除非你们也能制订政策，否则休想得
偏远山区人:公务员是政策的制订者，既是裁判员，又是运动员；事业单位的人想领绩效，除非你们也能制订政策，否则休想得政策的制订者应该也要也会公平合理的制定政策吧？而且应该不是公务员制定的，而是公务员里人事局几个小头制定的政策，不能一棍子打向公务员群体。
社会分配公平吗
山里的人111:说得很到位！自以为高高在上，很明确的告诉他们，如果事业单位人员不干活，甚至只要消极做事，各个局都会停摆，整个城市都会停滞！为人民服务变成利用权利自己吃独食，什么塔尖，也就一群吃相难看的东西。自以为是了，你闹个看看，现在社会就不缺人，大把没工作的，你这边闹了让你下岗那边就会有人补位，敢打赌吗？公务员和事业单位的人员会电脑会认字都能干。另外啥叫绩效？完成任务才发绩效，完不成的还要扣，超额完成任务才有奖励，平时做着流水线的工作，一没创造价值，二服务态度又差，还嚷嚷着要发多多钱，财政发的钱都是老百姓的税收。
玉林事业单位还不得发绩效奖吗?看来玉林市财政没钱啊!
爱慕已沧桑:自以为是了，你闹个看看，现在社会就不缺人，大把没工作的，你这边闹了让你下岗那边就会有人补位，敢打赌吗？公务员和事业单位的人员会电脑会认字都能干。另外啥叫绩效？完成任务才发绩效，完不成的还要扣，超额完成任务才有奖励，平时做着流水线的工作，一没创造价值，二服务态度又差，还嚷嚷着要发多多钱，财政发的钱都是...呵呵，不用闹着看看，前些年教师绩效的事已经有过例子，你可以搜搜看，看看是否到处有学校学生自习的情况发生，结果怎么样？！按我所知，没人下岗，结果是绩效比普通事业单位人员落实得快得多。而且人家没缺勤，也不能叫人家下岗吧，你真以为下岗是你说了算呀？所以，不用闹看看，一闹的话结果已经明确！但我们还是反对闹的，避免社会动荡，大家还是要多讲道理的好。财政发的钱都是人民的钱，这个我倒是同意，要慎重，事业单位和公务员发一样的年终奖好了，也不用发多。对了，没创造价值这个我个人倒是不同意。没有我们，你和你的小孩都受不了教育；没有我们，你和你的家人都看不了病。
山里的人111:呵呵，不用闹着看看，前些年教师绩效的事已经有过例子，你可以搜搜看，看看是否到处有学校学生自习的情况发生，结果怎么样？！按我所知，没人下岗，结果是绩效比普通事业单位人员落实得快得多。而且人家没缺勤，也不能叫人家下岗吧，你真以为下岗是你说了算呀？所以，不用闹看看，一闹的话结果已经明确！但我们还是反对闹的...你们凭什么跟人家公务员的领一样多？你们事业编就是公益编制，人家公务员是行政管理编制
为了帮助考生更好地理解公务员考试，新浪教育特别整理了公务员考试和事业单位考试的区别，以便考生参考。公务员考试事业单位考试发起机构国家：中组部和人事部，地方：省、市委组织部和人事厅，各用人单位上报岗位需求。各用人单位的人事部门。笔试组织实施机构人事部公务员管理司、各省、市人事厅局所属人事考试中心(事业单位，属于公共服务机构)。多数委托省、级和地级市的人事考试中心命题和组织报名、考试并交用人单位成绩名单，部分单位自行命题组织实施。举办的统一性国家每年一次，各省、市一般每年统一招考1次，有的2次，个别单位如警察招考可能单独举办。目前尚无全国和全省、市统一招考，最多县级各个单位统一招考，一般是各个单位单独发公告招考。举办时间国家11月末，各省、市不统一，北京市三次，应届12月中旬，京外生源1月初，社会在职6月中旬。不统一，全年均有。报名方式网络报名。一般规模大的采取网络报名，人数少的采取现场报名。笔试考试科目北京市和国家均只考行测、申论，个别省有公共基础和专业课，警察加心理测验和体能测试。一般考行测(多数包含公共基础)、申论，或行测、公共基础，个别考公文写作，部分加专业测试。分数计算笔试较重，贵州是64开。一般设置总分最低线，个别设单科最低线。笔试和面试基本上各占一半，有的46开，一般无最低分数线。面试考试组织国家：人事部会通用人单位，北京考：市人事局公务员管理处命题并组织实施(非考试中心)。各单位在人事机构指导下自己组织。人事编制公务员编制。事业单位编制，须参加公务员考试并被录用后，方可转为公务员编制。试题难度较难，因为报考人数多而必须增加考试的区分度。较容易，因针对具体每次考试的报考人数少，试题简单即可区分优劣。
一枚女子:你们凭什么跟人家公务员的领一样多？你们事业编就是公益编制，人家公务员是行政管理编制又一个不知所谓的，请问，凭什么不能和公务员领一样多？请拿出国家法律、党的政策说一说现实中，很明显的例子，事业单位的医生普遍比公务员领得多，你去咬他们呀！公务员也就人民公仆，真把自己当葱呀
一枚女子:为了帮助考生更好地理解公务员考试，新浪教育特别整理了公务员考试和事业单位考试的区别，以便考生参考。公务员考试事业单位考试发起机构国家：中组部和人事部，地方：省、市委组织部和人事厅，各用人单位上报岗位需求。各用人单位的人事部门。笔试组织实施机构人事部公务员管理司、各省、市人事厅局所属人事考试中...你想说什么?想说明事业单位考试和公务员考试有区别,所以事业单位人员待遇要好过公务员吗?
每年都考得那么好为何就不肯奖励多一点呢，玉林教育贡献那么大，为官者真的看不到吗
不管其他如何。。教师应该涨
顶起。公务员自称公仆，更应该优先考虑社会公平，而不是利用手中权力自肥！
顶起，既然都下有文件了就应该补发。
山里的人111:你想说什么?想说明事业单位考试和公务员考试有区别,所以事业单位人员待遇要好过公务员吗?人家说明事业单位考试容易得多过公务员你那么懂上网查自己不会去查
贵港比玉林穷，都给事业单位发参公一样的绩效奖，玉林为何不发？？
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技术支持：事业单位领导工资将按绩效确定
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原标题：事业单位领导工资将按绩效确定
事业单位领导人应具有大学本科以上文化程度、事业单位要实行目标责任制、到退休年龄应免职……昨天，中共中央办公厅印发了《事业单位领导人员管理暂行规定》（下称《管理规定》），从任职条件资格、选拔任用过程、任期和目标责任、考核评价、监督、退出等方面规定了事业单位领导人员管理的基本原则和主要制度。事业单位领导超编、到年龄不退等现象或将成为历史。各行业主管部门将制定本行业细则。
国家行政学院公共管理教研部教授竹立家昨日接受北京青年报记者采访时表示，《管理规定》大部分内容，特别是原则性的表述，与《党政领导干部选拔任用条例》相同或相似，但也有一些针对事业单位特点的要求。之所以此时推出这个文件，他分析，事业单位改革正在推进中，需要一个指导性、纲领性的文件。
事业单位领导人员应具有本科以上学历
原文：事业单位领导人员应当具备下列基本资格：一般应当具有大学本科以上文化程度。事业单位领导人员的配备，必须严格按照核定或者批准的领导职数和岗位设置方案进行。
解读：竹立家表示，中国的事业单位大约有75％都是由知识分子构成，剩下的25％为后勤管理人员，例如高校、医院、研究所、设计院等，都属于事业单位，“高知”的比例很高。所以从事业单位的现状看，领导具有本科以上学历一般都没问题。但在文件中明确这个要求是对的，也是必要的，事业单位整体水平都比较高，所以领导还是需要保证一定的文化程度的，这个从制度上保证了这一点。
对于领导超配问题，他说，不仅仅是事业单位，所有的行政机构都是如此。一个大学七八个副校长的非常多，虽然我们认为这是超配，但现在并没有明确的标准，也就是说没有部门规定具体应该一正几副，所以学校说自己没有超配也无法反驳。编办有发放编制的权力，但没有核定编制的权力，所以现在很多单位跑到编办要人员、要编制的现象非常严重。应该出台相关的文件对这个问题作出明确规定。
事业单位领导将加大聘任比例
原文：任用事业单位领导人员，区别不同情况实行选任制、委任制、聘任制。对行政领导人员，逐步加大聘任制推行力度。
事业单位领导人员一般应当实行任期制。每个任期一般为三至五年，在同一岗位连续任职一般不超过十年。工作特殊需要的，按照干部管理权限经批准后可以适当延长任职年限。
事业单位领导班子和领导人员一般应当实行任期目标责任制。
解读：竹立家解释，简单而言，委任制就是上级指定，选任制就是民主推举，聘任制就是同级聘任，“比如我当一把手了，就由我来聘任我的副手”。
目标责任制，简单说就是绩效管理，一直以来都是被鼓励的方向，但没有明确写在文件里，这应该是第一次。这个制度优势非常明显，可以提高公共服务效率，降低公共服务成本。而聘任制和目标责任制也是国际上类似机构通行的做法。任期制中组部曾出台过相关文件，本次条款应该是参考这个规定而来。
他说，以上几点关键问题不在于如何实施实行，还是在于标准，这是很难确定的。“卫生系统、教育系统等等，怎么确定目标？怎么选拔人才？依据什么标准？且标准出来后，如何考核？”竹立家表示，政策的最终效果除了明确这些细则，还要看最终执行的程度，需要考核机制密切跟上。
应结合履职情况确定领导绩效工资
原文：完善事业单位领导人员收入分配制度，根据事业单位类别，结合考核情况合理确定领导人员的绩效工资水平，使其收入与履职情况和单位长远发展相联系，与本单位职工的平均收入水平保持合理关系。
事业单位领导人员有下列情形之一的，一般应当免职：（一）达到任职年龄界限或者退休年龄界限的；（二）年度考核、任期考核被确定为不合格的，或者连续两年年度考核被确定为基本合格的；（三）受到责任追究应当免职的。
解读：竹立家介绍，目前事业单位领导收入按照两个系统确定，一个是行政系统，就是与行政机关一致的按级别确定的，另一个是职称系统，例如高级工程师、教授级高级工程师等。文件的意思是按照绩效考核的方式确定领导的收入，就是说，如果业绩上去了，领导的收入也会增加。这个可以激发领导努力提高本单位业绩的热情，提高工作效率，是很好的政策，未来或许会出现一批高收入的事业单位领导。
对于到期免职，这个其实在《党政领导干部选拔任用条例》已有明确规定，只是执行得很不好。很多高校领导到了60岁还在干。这次在《管理规定》中明确提出，如果执行得好，这种现象或将成为过去时。所有条款的效果一定还得看最终的执行。（记者 周宇）
(责编：于海冲、马丽娅)
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