预售合同备案与在建工程抵押登记中存在的问题
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预售合同备案与在建工程抵押登记中存在的问题
一、预售合同备案与在建工程抵押登记中存在的问题
　　1.商品房预售合同备案存在的问题。
　首先，我国预售合同备案登记只是将办理登记备案作为预售人的一项强制性义务，而不是作为预购人为保护其不动产变动之债权请求权所享有的一种权利。登记本身既不产生新的债权债务，也不产生物权效力，因而对于预购人的保护相当有限，登记备案保护的似乎是商品房预售的一种管理秩序，而非合同当事人依约享有的不动产物权变动请求权。其次，对于商品房预售备案的法律效力，我国现行法律中并没有明确。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。据此可以认为预售商品房备案与否与预售合同效力无关，备案登记的作用在于让登记部门知晓相关信息，便于管理，是—种行政管理方式。但在地方性法规中，对此却有着不同的规定。如广州市《商品房预售管理实施办法》中规定，未经登记，预售合同无效；厦门市《商品房预售管理规定》则规定未经登记的不得对抗第三人。现行规则缺乏统一、明确的理论支撑，相互之间也存在冲突。此外，由于没有明确规定经备案登记的预购人的权利具有对抗该物权上设定的抵押权的效力，也不利于预购人利益的保护。第三，现行法规中均未对备案登记的消灭做出明确规定。《城市商品房预售管理办法》规定预售的商品房交付使用之日起90日内，承购人应当持有关凭证到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理权属登记手续。这一规定是否意味着权属登记一经办理，登记备案就自动消灭？
　　2.房地分离的抵押登记问题。
　　在建工程抵押不仅涉及土地使用权，还涉及在建工程的投入资产等。登记机关不仅涉及土地管理部门，还涉及房屋管理部门。但目前我国现行法规中只有建设部《城市房地产抵押管理办法》对此进行了相关规定，即采用在抵押合同上记载的方式进行登记。而针对在建工程抵押时的土地使用权抵押登记，国内尚无明确规定。因此，客观上造成大量在建工程抵押只在房屋管理部门登记，而未到土地管理部门登记。而且，土地和房产抵押由两个部门分别登记，给房地产市场监管和贷款风险控制带来困难。
　　3.在建工程抵押后的商品房预售及其再抵押问题。
　　在建工程抵押后能否预售？《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人来通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。笔者认为，在建工程抵押后未通知抵押权人或者未告知受让人的预售行为可能会造成如下法律后果：第一，违反《担保法》第49条的规定而造成买卖行为无效，开发商需承担违约责任；第二，损害了抵押权人的利益，可能造成抵押权难以实现；第三，损害了购房者的权益，因为购房者获得的权利是不完整的；第四，从《消费者权益保护法》第49条的规定看，有可能对购房者构成欺诈；第五，如果购房者采用按揭方式购房，那么，在建工程抵押贷款还清之前的某个阶段，购房者所购商品房可能再次抵押给银行，造成重复抵押。
　　二、主要原因探析
　　1.房地产登记部门的不统一，人为制造了诸多问题。
　　目前，我国房地产登记采用房产管理部门和土地管理部门分别办理的形式进行，商品房合同备案登记也是如此。这种体制增加了成本，拖延了时间，也容易导致各登记机关之间行政职能的交叉与摩擦，不符合市场经济要求的安全与效率的价值目标。
　　此外，根据《担保法》等规定，以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。实践中，以房地产进行抵押的，大多数地方政府均规定需到房产管理部门和土地管理部门分别办理房产抵押登记和土地使用权抵押登记。登记部门的不统一造成部门之间信息沟通不畅，若两部门不事先达成“先办理土地使用权抵押再准予办理房产抵押”的一致性意见，极易出现审核漏洞，导致重复抵押、土地和在建工程分离抵押等情形的出现。
　　2.预售商品房和在建工程抵押缺乏一套完善的登记制度，不能切实保护购房人和抵押权人的利益。
　　纵观我国当前的立法，预售商品房和在建工程登记未明确登记的效力，未赋予预购人申请合同登记的权利，未明确预售商品房和在建工程登记是否具有物权的性质，是否会产生物权的排它性效力，不利于对预购人和出资人合法权益的保护，不能有效防止重复抵押、一房二卖等欺诈行为。由于买受人只是传统意义上的债权人，房产商往往利用其拥有物权的有利地位，肆意侵犯买受人的权益。
　　3.预售合同备案登记和“抵押合同中记载”的抵押登记模式无法起到公示作用。
　　登记的重要作用之一在于“公示”，以使第三人知晓。我国商品房预售备案制度在实践中过于强调登记的行政管理职能，忽略了登记的公示职能。此外，以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关采用在抵押合同上做记载的方式进行登记。这种做法起不到抵押登记的公示作用，除了登记机关、抵押合同当事人外，第三人很难了解该宗在建工程的抵押状态。由于登记公示职能的缺乏，预购人和抵押权人很难及时了解土地及其地上建筑物的权属状况，不能有效保护自身的权益，在一定程度上导致了一房二卖、重复抵押等情况的出现。
　　三、建议与对策
　　1.建立房地产统一登记制度。
　　实行房地产统一登记、建立统一的房地产登记册，便于有效防止由于部门之间缺乏协调、存在审核漏洞而导致的房地分离抵押、重复抵押等诸多登记不合理行为的出现。房地产统一登记制度的建立既是全面保护公民权益的需要，也是加强房地产管理、维护房地产交易安全的要求。《物权法(草案)》第十条明确规定，国家对不动产实行统一登记制度。《不动产登记法》也已列入全国人大“十一五”立法规划，构建我国不动产统一登记制度已经提上日程，不动产统——登记将是大势所趋，建立房地产统一登记制度也将是其中一项重要内容。
　　2.构建我国预告登记制度。
　　我国现行的商品房预售合同备案登记制度和在建工程抵押登记办法，无法完成需要登记制度来完成的任务，故应当加以改造。对此，笔者认为传统民法中的预告登记制度，将是一个很好的选择。
预告登记是为保全一项可以引起不动产物权变动之请求权而进行的不动产登记。预告登记的效力在于使被登记的请求权发生物权效力，可对抗第三人。预告登记允许单方申请，并由原预告登记当事人申请注销。针对商品房预售和在建工程中的登记，由于商品房和建筑物尚未建成，笔者认为可以建立在建建筑物登记簿册，于在建建筑物登记簿上载明这块土地上将会建成的建筑物。在建建筑物登记簿可以发挥本登记的作用，之后的所有有关未来建筑物物权变动请求权的预告登记，均纳入在建建筑物登记簿中。在建建筑物登记底册，应和其占用土地部分的土地登记簿合并，今后发生的在建建筑物抵押预告登记、商品房预售登记、预售商品房抵押预告登记、预售商品房再转让登记均以此为基础。各项登记可以按照登记的时间先后顺序，排定各自的顺位。后顺位之登记请求权不可以对抗先顺位登记请求权。从而各项权利可合理有序地排列，各当事人正当利益可得维护。在建建筑物登记簿的建立，由建筑物所有人向房地产登记部门申请，申请时应提交建筑物占用之土地使用权证、建设工程规划及施工许可证、建筑物总平面图及分层平面图等材料。
　预告登记制度的构建为与未来建筑物相关的诸多当事人提供了良好的协调机制：(1)商品房预售人在预售商品房之前，将房屋所占土地使用权设定抵押并办理预告登记的，抵押权人利益应得到优先保护。后办理的商品房预售之预告登记、预售商品房抵押之预告登记均不能对抗之。但抵押权人只能就土地使用权价值部分行使优先受偿权。(2)商品房预售人在预售商品房之前，将在建商品房设定抵押并办理预告登记的，抵押权人利益应得到优先保护。后办理的商品房预售之预告登记、预售商品房抵押之预告登记均不能对抗之。预购人和贷款银行可通过查阅在建建筑物登记簿，在预先获取抵押存在信息的基础上决定交易或抵押与否。(3)商品房预售人在订立商品房预售合同并办理预告登记后，即丧失了处分该商品房的权利。
　3.建立安全便捷的不动产登记信息查询系统
综观国内外不动产登记状况，建立一套安全便捷的不动产登记信息查询系统是实现登记公示效力的一项有效措施。如在澳大利亚昆士兰州，土地信息和产权局开发了自动化的权利登记系统ATS(Automated
Titles Sydtem)。该系统储存了1000万份登记文件，其作用好比土地权利的索引。人们可以通过电子手段对土地权益或其他土地登记内容进行查询，或者远程办理土地登记需要的各种手续。人们在办理房地产交易和抵押等相关事宜之前，首要任务便是登录该登记系统查询土地及其地上建筑物和附着物的产权状况。政府通过此种方式将登记信息公开化、透明化，有效防止欺诈行为的出现，最大限度地保护权利人的合法权益
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抵押给银行的新商品房能网签吗推荐回答：般情况抵押建比较见般完购买合同通知银行解除抵押备案程序要稍微慢点抵押建期房风险要比般商品房稍微点主要能按交房面发商资金能问题已被抵押的房子能办网签吗推荐回答：一、已被抵押的房子暂时不能办理网签的，需要先将该套房屋的欠款还清，撤销抵押后，才可以办理网签的。二、网签就是交易双方签订合同后，到房地产相关部门进行备案，并公布在网上。然后会给个网签号，用户可以通过网签号在网上进行查询。网签是为了让房地产交易更加透明化，防止"一房多卖"，签合同后可以撤销。三、一般的"网签"程序是:1、交易双方当事人根据网上公示的商品房定金协议或买卖合同文本协商拟定相关条款2、由房地产开发企业通过网上签约系统3、打印经双方确认的协议或合同4、双方当事人签字(盖章)5、在电子楼盘表上注明该商品房已被预订或签约。网签之后的房子是否还有被抵押的风险？推荐回答：不会的，一般抵押必须有房产证原件才行。网签合同时，需要注意以下事项：第一，一定要审查开发商是否具有商品房预售许可证，有了预售证，则通常开发商也具有了土地使用证、规划许可证、建设工程许可证等。这是买房能否办房产证的关键。第二，一定要采用房地产管理部门统一印制的标准房屋买卖合同文本，并按照文本中所列条款逐条逐项填写，千万不能马虎。第三，一定要注意合同条款中双方所填写的内容中权利与义务是否对等。第四，面积确认及面积差异处理。如果选择按套内建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理时，应当在“面积差异处理”条款中明确面积发生误差时的处理方式。第五，一定要认准交房日期是否确定。资金不足而延期交房是常有的事，开发商在预售合同上往往大做文章，如只注明竣工日期，而不注明交付使用日期；运用“水电气安装后、质量验收合格后、小区配套完成后”等一些模糊语言。对此，购房者在签订合同时，一定要将交房日期明白无误地规定为“某年某月某日”，并注明开发商不能按时交房所需承担的责任。另外，在签约时需要注意，对于开发商提出的自己认为不合理的条款，需要提出自己的修改意见，进行协商，如果您认为您的利益在合同当中无法保障，而开发商又不同意修改或补充的话，购房者有权重新选择开发商及楼盘。网签过的房子能抵押贷款吗推荐回答：网签过的房子只要办理了房产证是可以做房产证抵押贷款的，具体手续如下：贷款人及所抵押房屋所要具备的条件：贷款人所具备的条件：首先，具有完全民事行为能力的自然人，在贷款到期日时的实际年龄一般不超过65周岁;其次，有所在地常住户口，有固定的住所;有正当职业和稳定的收入来源，具备按期偿还贷款本息的能力;第三，愿意并能够提供贷款人认可的房产抵押;第四，房产共有人认可其有关借款及担保行为，并愿意承担相关法律责任。所抵押房产的条件：房屋的产权要明晰，符合国家规定的上市交易的条件，可进入房地产市场流通，未做任何其他抵押;房龄(从房屋竣工日起计算 )+贷款年限不超过40年;所抵押房屋未列入当地城市改造拆迁规划，并有房产部门、土地管理部门核发的房产证和土地证;抵押 物所有人可以是借款人本人或他人。以他人所有的房产做抵押的，抵押人必须出具同意借款人以其房产作为抵押申请贷款的书面承诺，并要求抵押人及其配偶或其他房产共有权人签字贷款人需提交的材料：借款人需提供的材料有：身份证、户口本;个人收入证明(加盖单位公章);所在单位营业执照复印件(加盖公章);结婚证;借款人配偶身份证、户口簿;房屋所有权证、原购房协议正本和复印件;房屋所有人及共有权人同意抵押的公证书及贷款用途证明。房屋类型不同需要准备不同的材料，具体如下：一、现房抵押(1)房地产抵押合同(夫妻双方到场签字);(2)房屋所有权证;(3)土地使用权证复印件(验原件);(4)有资质的评估机构出具的《房产评估报告》;(5)银行借款合同;(6)夫妻关系证明及双方身份证复印件(验原件)，独身的由户口所在地民政部门出具证明。二、期房抵押(1)购房预售合同;(2)与银行签订购房借款合同;(3)购房预交款收据复印件(验原件);(4)夫妻结婚证复印件(验原件)，独身的由户口所在地民政部门出具的证明;三、办理程序1、备齐资料，包括夫妻双方身份证 户口本 结婚证 房产证 购房合同或发票 个人账户最近半年的银行流水对账单2、银行对借款人的贷款申请、购房合同、协议及有关材料进行审查。3、借款人将抵押房产的产权证书及保险单或有价证券交银行收押。4、借贷双方担保人签订住房抵押贷款合同并进行公证。5、贷款合同签订并经公证后，银行对借贷人的存款和贷款通过转帐方式划入购房合同或协议指定的售房单位或建房单位。商品房网签后开发商还能抵押给银行吗推荐回答：商品房网签后开发商不可以将次房抵押给银行。想了解所购买的房子是否被开发商抵押给银行，可以采取两种办法：1、要求开发商出具该房地块的国有土地使用权证的原件。如在国有土地使用权证的备注栏中，没有注明他项权利(抵押)情况，则该房屋没有抵押给银行；2、是看(预)销售许可证，上面是否有抵押的盖章。开发商取得预售许可证，让去交首付款网签，我了解到开发商已经把房子抵押给银行。我能交吗？推荐回答：这样肯定是存在一定风险的。为了套取流动资金，开发商会将新房抵押给银行，等购房者买房后，先解押再为购房者办理网签合同及房屋备案，相当于打了一个“时间差”。但一旦开发商未能如期解押还款，那么房子就有可能会被银行收走，购房者将蒙受损失。首先需明确，被抵押房产是可以依法转让的。根据《城市房地产抵押管理办法》第3条规定，在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程后续资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。由此可见，将在建房产抵押给银行是合法的。但是，按有关法规规定，将抵押房地产出售必须满足两个条件：一是通知抵押权人并经其同意。二是如实告知买受人。在实践中，有几种合法交易模式：1、开发商对抵押房逐步还款，逐步销售。先还款，后销售，保证出卖的商品房处在已解除抵押状态。2、目前广州的通行做法是，开发商在履行告知的前题下，签订房地产买卖合同之后，由抵押人自筹资金，一次性提前归还出卖房屋的对应的款项，由房管部门办理抵押登记涂销，再办理买卖合同登记备案。在抵押人取得完全产权之前，买方大部分房款尚未支付，因此买方资金的安全性较高。3、买方和开发商签订合同后，买方、开发商和提供贷款（银行）三方约定，由买受人将购房款存入银行指定帐户，专门用以归还房地产开发商所应支付给银行的贷款。银行出具证明办理抵押涂销。4、买受人在购买房后，办理了部分购房款按揭贷款，在贷款清偿之前，买受人又将其房产再次转让的，原买受人在与次位买受人签订合同后，共同向银行申请办理转按揭手续（此项业务非所有银行都有）。然而，一些开发商为了销售顺利，隐瞒已抵押的事实，将房子卖出。由于未告知抵押事实，是一种欺诈行为，这种买卖合同无效。根据《司法解释》第6条第2款，买受人可以请求返还已付购房款及利息，并赔偿损失，要求开发商承担不超过已付房款一倍的赔偿责任。为防范假按揭，购房者可在购房签定合同前到当地房地产交易中心查询所购房产的抵押情况。如果购房者不慎买了假按揭房，可向房管局反映，对违规开发商进行处理；并向法院提起诉讼或申请仲裁。已经在房产交易中心做了抵押登记的商品房还可以做网签嘛?推荐回答：必须解押才能网签签订房屋买卖合同（网上备案）后，房东是否可以再拿此套房产办理抵押贷款。推荐回答：可以的。未还清贷款的房产再交易，可采用三种方式：提前还贷、资金监管、转按揭。提前还款双方签订房地产买卖合同之后，由房东自筹资金，一次性提前归还尚欠银行的全部贷款余额，待银行释放抵押权后再由房地产交易中心注销抵押登记。如此，房东取得了该房屋的完全产权，双方即可按照一般的二手房买卖流程完成交易。优点：在房东取得完全产权之前，买方没有支付房款，因此买方资金的安全性高。缺点：完全由房东筹钱还贷，就要求房东具有很强的资金实力或融资能力。资金监管买方将支付的首期房款用于帮助房东归还贷款余额，运用这种方法的关键是要找到一个双方都信任的第三方(如信誉良好的中介公司、律师事务所或其他担保机构等)，全程控制每一个环节，消除由于双方互不信任或房东缺乏诚信而可能导致的交易风险。如果买方首期房款不足以全部偿还房东的贷款余额，房东还可以委托一家担保机构提供垫资的服务，补足差额。如此，仅需支付一笔垫资服务费，就可以实现融资，进而完成交易。优点：双方合力解决了交易资金障碍。缺点：如果没有第三方全程监控资金动向，买方的首期房款存在一定风险。办理转按揭签订房地产买卖合同之后，双方共同向房东的原贷款银行申请办理转转按揭手续。优点：无须筹措资金提前还贷，没有融资的压力，而是将房东原有的还贷义务转由买方承受，通过变更抵押登记，将抵押人从房东变更为买方。缺点：转按揭手续较为繁复，且不是所有银行都有这项业务。如果买方需要到另一家银行办理贷款，则会出现跨行转按揭的问题，两家银行之间是否能顺畅地配合，将是交易成败的关键。因此，买卖双方在准备采取转按揭的模式解决上家购房抵押问题之前，必须向相关方进行充分咨询，明确银行的具体要求和办理流程。分享至 :
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& 不动产 & 正文
购房合同没备案 当心“被抵押”
日10:08 　
楚天金报3月30日报道 连日来，不少购房者致电本报，称去年买的预售商品房，房贷手续至今还没办成，银行说是购房合同未备案，但不知开发商为何迟迟不给备案。记者就此进行了探访。
合同不备案贷不到款近日，在武昌一楼盘购房的莫女士告诉记者，去年11月份就与开发商签了购房合同，并交了四成多首付款。随后，银行通知她贷款已初审通过，但贷款一直没办下来。近期，莫女士从银行得到消息，原来开发商没将购房合同备案。记者在武汉房地产市场信息网上查询发现，莫女士购买的房子，状态还显示未备案。据了解，合同迟迟不备案，已不是个案。去年，武汉就有楼盘发生过此类情况：众多购房者签了合同缴了首付款后，开发商收走所有合同去备案，但部分房屋至今没备案。原来是开发商在售楼前已将该在建房产整体抵押出去。武汉市房管局介绍，武汉市从日起，对武汉市在建、并在预售的商品房屋实施合同备案管理。《商品房买卖合同》明确规定：“商品房为预售的，自本合同生效之日起30日内，由出卖人（开发商）向房产、土地管理部门申请登记备案。”房子很可能被抵押一家开发企业的副总介绍，如果购房者短期内没拿到合同，可能是开发商经办人员会集中备案，耽误一个月甚至更长时间是正常的。该负责人还称，如果合同迟迟无法备案，就很可能是开发商资金比较紧张，将项目抵押给了银行。售楼之后，开发商必须先将银行的钱还清，银行才能解除抵押，购房合同才能去备案。房子是一套一套销售的，因此是逐套“解押”然后备案；如果资金紧张，就累积一段时间，再集中“解押”。这样，就会导致很多购房者签合同后无法备案。合同不备案隐患多合同迟迟不备案，购房者主要是怕开发商更改合同，或“一房两卖”。的确，如果开发商将未备案的这套房再预售给第二个购房者，而第二次预售办理了备案手续的话，那么第二个购房者将取得该套房屋的所有权。另外，合同迟迟不备案，还会影响贷款和后期办证等问题。不过，从今年2月开始，武汉市实行购房网上签约制，可有效防止上述现象发生。而对于上述未备案的历史遗留问题，有业内人士称，如与开发商交涉不成，只能走法律程序。（荆楚网—楚天金报 记者黄振琳）链接：如何查询合同备案购房合同登记备案后，会在合同上盖一个登记备案章，上面的号码即为备案号。购房者登录武汉房地产市场信息网，既可查询备案情况，也可直接找到自己购买的楼盘名字，从楼栋表中查询房子是否已备案。该网站也可以查询到楼盘有没有抵押情况。
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