关于工商部门如何应对“职业打假人”的一些思考
我的图书馆
关于工商部门如何应对“职业打假人”的一些思考
关于工商部门如何应对“职业打假人”的一些思考
近年来，工商行政管理部门在接到的申诉举报或查处假冒商品等案件中，时常有职业打假人的申诉举报，职业打假人的这些申诉举报，给工商执法人员提出了很多思考，执法人员如何对待？如何妥善处理这些申诉举报？应引起基层工商部门的高度重视。
一、对职业打假人的认识
什么才是职业打假人？如何正确认识他们？有人说他们是知假买假，有人说他们是以赢利为目的，甚至还有人说他们是敲诈。对职业打假人的认识，笔者有三种观点。
第一种观点：职业打假人应属于一般消费者。他首先是以一名普通消费者的身份购买商品，然后才发现所购买的商品存在缺陷、是问题商品甚至是假冒伪劣商品，再向工商等部门申诉举报，最终依据《消法》等有关规定获得赔偿。他应属于普通消费者的范畴，假如在某商场等购买不到缺陷商品、问题商品甚至是假冒伪劣商品时，他也就是一名闲逛商场的普通消费者而已。
第二种观点：职业打假人应属于一种特殊的消费者。职业打假人没有政府拨款，没有办案经费，一切费用都要靠自己想办法解决，必须要通过正当、合法的索赔来支撑打假工作的正常开展，并实现自身发展。因此，对于职业打假人来说，买假是手段，是打假过程中的一种特殊的或者必要的形式，目的为了保存实物证据，为索赔或者诉讼打好物质基础，最终实现打假的目的。从这个角度来看，他在购买缺陷商品、问题商品甚至是假冒伪劣商品时就已经先支付了一定的费用，他就是一名消费者，之所以称之为“特殊消费者”，就是因为他有可能长期实施这种“以买假为生、以打假为目的、兼顾社会道义和自身发展”行为，他有更大、更多的针对性和目的性，他不是为了简单的购买商品而购买商品，不是普通消费者的一般性、日常性消费。
第三种观点：职业打假人是一个“钻空子挑毛病伺机渔利”的群体。社会上给予职业打假人的评价褒贬不一，有的消费者把他们当作是“英雄”，但也有人认为他们就是“钻空子挑毛病伺机渔利”的一个群体，借此为己谋利。职业打假人应该如何定位？社会学家夏学銮将那些以营利为目的的“职业打假人”比做“不良商业生活孕育出来的寄生虫”。俗语说:“苍蝇不叮无缝的蛋”。因为有假，他们才有存活的空间。客观上来讲，这些人对于市场的净化确实起到了积极作用，但仍然不是真正意义上的消费者的代表。有的职业打假，成立有专门的打假机构，组织严密，机构齐全，他们不是为了消费而购买商品，而是专门找商家的“茬”、伺机“钻空子”、想方设法“挑毛病”，购买商品不是目的，主要是获得商家的赔偿，他们根本不是为了真正意义上的“打假”，也不是为了维护消费者的合法权益，更不是普通意义上消费者的代表。他们常以消费者的名义购买一定数量的问题商品后向执法部门提出诉求，他们所反映的问题一般主要集中在食品领域、价格欺诈、虚假宣传、产品质量等方面，诉求的目的就是为了经济赔偿和举报奖励，只要获得较为满意的经济赔偿就不再关注执法部门对违法行为的查处，甚至同意撤回行政复议申请。当“打假者”以索赔为目的时，一旦守不住一定的底线，有时候合法与非法之间就是一念之差，是要面临一定风险的。
二、职业打假人的现状
（一）队伍日益壮大，领域不断拓展
近年来，凭借《消费者权益保护法》的支撑，职业打假人的队伍可谓日益壮大，打假领域也逐渐从过去的日用百货等发展到今天的食品、保健品、医疗器械、家用电器、通讯产品等各个领域。2014年3月15日，随着新《消法》的正式实施，《消法》第五十五条明文规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的”。根据这一惩罚性赔偿条款，未来可能给这一特殊职业带来更大的“获利空间”， 表面上看，申诉举报行为主体表现为“单枪匹马”、“孤军奋战”的个人行为，实际上群体化、协作化趋势也开始显现。有的还成立打假公司，组成打假团队，明确内部分工，并制定严格的操作规程，聘用人员有意识、有目的到各大商场购买缺陷商品、问题商品甚至是假冒伪劣商品，由不同人对同一问题在某一时间段、某一地区内反复申诉举报。
（二）正视假冒伪劣现实，发动打假人民战争
只要是缺陷商品、问题商品甚至假冒伪劣商品，人人都可以申诉举报、人人都可以打。这既是对自己负责，也是对社会负责。不管大家的出发点和目的是什么，最终的效果都是有效遏制缺陷商品、问题商品甚至假冒伪劣商品的蔓延，为了净化市场，维护消费者的权益。
之所以存在假货，原因之一就是有的地方领导为了个人的政绩，实施地方保护主义，不惜牺牲大众的长久利益。比如，有的地区政府为了一地一时的发展，默认或者支持小作坊、小窝点、黑窝点等造假售假，因此而被问责甚至失职渎职等被查处的地方政府官员，不乏其例。劣质电器、燃气器具致死人命，劣质化妆品灼伤面部，劣质饮料食品引起中毒，三鹿奶粉、苏丹红、毒胶囊等等，数不胜数，媒体更是屡有报道。有的职能部门为了自己的一己之利，不主动出击、打击、查处，甚至千方百计阻挠打假办案，当工商等部门还在一线调查缺陷商品、问题商品甚至假冒伪劣商品的相关证据材料时，就有政府领导、部门领导等打电话给现场办案人员，欲制止执法人员的调查取证等工作，甚至勒令现场执法人员撤回不要立案查处。
职业打假人正是抓住了这一点，才想方设法加入职业打假的行列，打假工作的效果日益凸显，打假网络将会更加严密。更重要的是，打假仅靠一个部门或几个部门来进行，显然是做不到、也做不好的，就拿一个“食品安全”来说，“九龙治水”，那样多的执法部门在努力监管一个食品安全问题，但是效果不是很好，老百姓不是很满意，所以国务院及地方政府要改革现行的食品安全监管体制机制就是基于这种考虑。只有发动群众，才能打赢治理缺陷商品、问题商品甚至假冒伪劣商品这场人民战争。
（三）职业打假要做到有法可依，严禁利用职业变相搞敲诈
如果职业打假人是真正意义上的消费者的代表，是为了真正意义上的打假，目的是为了有效遏制缺陷商品、问题商品甚至假冒伪劣商品的蔓延，真正是为了净化市场，真正是为了维护消费者的合法权益，不惜牺牲自己的个人利益甚至冒着生命危险去举报制假售假者、维护地方经济的健康有序发展等类职业打假人，国家难道还不给予一定的物质奖励？反之，那些打着职业打假人的幌子，到处招摇撞骗，甚至有意敲诈的，一旦触犯有关法律的，将要依法予以打击。
对正当的职业打假人得到一定的经济赔偿和举报奖励，从现行有关法律、法规、规章等层面上看其亦是有法可依、有章可循的。一方面，《消费者权益保护法》、《食品安全法》等对购买了假冒伪劣产品的消费者都有明确的赔偿规定；另一方面，相关的司法条文对举报假冒伪劣的单位和个人也有明确的奖励政策。《最高人民检察院关于保护公民举报权利的规定》明确规定，举报是严格受国家法律的保护的；同时对举报有功的人员，国家还将给予一定的物质奖励。
三、工商部门应对“职业打假人”存在的问题
“职业打假人”本身的打假技能、手段以及对消费领域相关法律法规的掌握也随着近年的成长变得更加纯熟，基层工商部门处理职业打假人申诉举报的案件也将越来越多。但“职业打假人”不愿意看到的是，纵然我国消费领域的相关法律已经日趋完善，但暴露出的问题也日渐增多，法制环境依然有待进一步改革。
（一）思想认识有误区。有的执法人员认为“职业打假人”不属于消费者范畴，认为职业打假人是一个“钻空子挑毛病伺机渔利”的群体，首先在认识上存在误区甚至产生歧视心理，在行为上就敷衍塞责，使本应及时处置的申诉举报案件而不能规范快速办理，延误办理时限。
（二）对法律法规不熟悉、不了解、不掌握。有的基层工商部门的执法人员对现行有关法律、法规、规章等的了解掌握程度可能还不如职业打假人了解掌握的透彻，当此类职业打假人到工商部门申诉举报时，有的执法人员支支吾吾，说不清道不明，处理此类申诉举报案件感觉非常吃力和被动。
（三）处理程序不够完善。有的基层工商部门对申诉举报案件相互推诿扯皮，分工不明，不能有效配合。对申诉举报信件等的收发、传递屡屡出现问题，甚至丢失。有的在收到申诉举报后，虽能及时作出是否受理决定，并开始调查核实，但却对申请人不告知、不调解或超期告知；有的处理上级机关批转的申诉案件，仅向上级机关报告案件办理情况，而对申诉人置之不理，未履行必要的告知程序。
（四）不注意收据案件证据。有的执法人员由于缺乏证据意识，在申诉举报案件办理过程中不注重收集整理相关证据。有的经办人不制作必要的法律文书，不收集必要的书证、物证等证据材料，进而引发复议和诉讼。
四、对策建议
（一）统一思想，提高认识，高度重视申诉举报处理工作。只要“职业打假人”符合新《消费者权益保护法》中关于“消费者”的规定，依法维权而申诉举报，基层工商部门从接收、办理到回复，都要严格执行《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》的有关规定，每个环节都必须及时办理，做好对接与反馈，避免出现超期办理甚至不办理等情况。对由于不负责任出现工作失误、导致不利法律后果、造成不良影响的，要视情节，追究有关人员的责任。
（二）基层工商部门应学深、学透并熟练掌握有关法律、法规及规章等必须的法律知识和必要的业务知识，认真研究存在的问题，对症下药，规范流程，制作完整的申诉举报案卷，不断提升申诉举报案件办理的工作能力和水平。
（三）严格按规范程序处理，严禁出现“受而不办、办而不结、久拖不结、结而无果”的现象。基层工商部门直接收到申诉举报材料后，要及时研判是否应当受理，并按程序书面告知申诉举报人受理、不受理、批转相关业务股室办理、移送有关部门处理等决定和理由。需要予以行政处罚或者责令召回的，及时启动相应程序。涉及侵权赔偿的，申诉人和被申诉人都有调解意愿的，工商部门要站在公平、公正的立场上及时组织调解。如一方不同意调解或调解不成的，要及时终止调解，及时按规定要求规范制作调解书或终止调解书，并告知申诉人通过民事诉讼等其他途径解决争议，避免久调不结，给工作造成被动。
（四）注意收据案件证据。一旦类似的申诉举报案件进入工商部门的受理环节，执法人员就必须开始收集、调取有关案件的证据材料，制作必要的法律文书，做到有据可查，避免引发复议和诉讼，提升应对“职业打假人”的能力和水平。
发表评论：
TA的最新馆藏[转]&[转]&简介：5月7日14:30，国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局副局长陆万里，上海交通大学法学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王先林做客人民网强国论坛，以“反垄断法与知识产权如何‘相处’”为主题与网友进行在线交流。主题：反垄断法与知识产权如何“相处”时间： 14:30:00嘉宾：国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局副局长
陆万里&&&&&&上海交通大学法学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员 王先林
　　主持人
　　欢迎两位嘉宾做客强国论坛，与网友交流。首先请两位跟人民网的网友打个招呼。 [14:07]
　　陆万里
　　各位网友大家好，很高兴做客强国论坛和大家进行交流。 [14:11]
　　王先林
　　各位网友，大家好！很高兴参加今天的在线访谈。 [14:12]
　　主持人
　　日前，工商总局发布了《禁止滥用知识产权排除限制竞争的规定》（以下简称《规定》）。请问，工商总局制定《规定》的意义和必要性是什么？ [14:16]
　　陆万里
　　知识产权领域反垄断是反垄断执法的重要内容。反垄断与保护知识产权具有共同目标，即促进竞争和创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。但是当知识产权行使行为超越了正当界限，排除、限制了竞争，就会产生滥用知识产权排除、限制竞争问题。近年来，滥用知识产权排除、限制竞争问题越来越受到反垄断执法机构的关注。滥用知识产权排除、限制竞争行为不仅不会促进创新，反而会阻碍创新和损害竞争，既背离了知识产权保护的宗旨，也会引发垄断问题。需要通过竞争法律的有效实施，协调保护知识产权与反垄断的关系，规制滥用知识产权排除、限制竞争行为。我国《反垄断法》第55条专门对滥用知识产权排除、限制竞争行为做出了规定，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。 [14:17]
　　陆万里
　　发挥竞争政策在引导创新中的作用，营造激励创新、公平开放的市场环境，是国家工商总局反垄断工作的重要内容。鉴于反垄断问题本身比较复杂，涉及到滥用知识产权排除、限制竞争问题的情况就更加复杂，为有效执行《反垄断法》第55条的规定，进一步明确正当的权利行使行为和排除、限制竞争的滥用行为之间的界限，国家工商总局根据《反垄断法》的规定，立足工商行政管理的职责，制定了《规定》，以更好的规范工商行政管理机关反垄断执法实践，增强经营者对自身经营活动的预判，引导经营合规，营造激励创新的公平竞争市场环境。
　　《规定》是国家工商总局的第六个《反垄断法》的配套规章。这部规章的发布，进一步夯实了工商行政管理机关反垄断执法基础。工商行政管理机关将立足职责，坚持放宽准入和加强监管相结合，进一步加大《反垄断法》及配套规章实施力度，切实维护市场竞争秩序，发挥市场竞争激励创新的根本性作用，为大众创业、万众创新创造良好的市场环境。 [14:19]
　　主持人
　　在知识产权领域开展反垄断执法非常复杂，在制定《规定》的过程中，工商总局都做了哪些工作？ [14:21]
　　陆万里
　　国家工商总局对制定《反垄断法》配套规章工作非常重视。2012年底，国家工商总局根据实践的需要，在开展《关于知识产权领域反垄断执法的指南（草案）》研究制定工作的同时，启动了《规定》的起草工作。
　　在《规定》制定过程中，国家工商总局坚持开门立法的基本思路，坚持学习借鉴、立足国情的基本原则，充分吸收各方面的意见建议，推动《规定》制定工作有序开展。一方面，深入了解国外竞争机构的执法实践和相关指南和规章的制定发布情况，和欧盟、美国的竞争执法机构举办滥用知识产权排除、限制竞争问题研讨会，系统研究他们在知识产权领域执行反垄断法的基本立场、行为类型、分析方法、主要执法对象等问题，比较、归纳总结这些国家和地区执法机构形成的共识和对一些问题的不同看法。另一方面，实地开展调研，在北京、天津、上海、重庆、辽宁、江苏、浙江、福建、湖北、广东、四川、甘肃等12个省市对我国存在的滥用知识产权排除、限制竞争问题进行调查研究，通过走访知识产权密集型行业和企业、发放问卷调查、召开专家座谈会、企业座谈会、听取行政司法部门意见等形式，了解掌握我国现阶段滥用知识产权排除、限制竞争行为的总体状况、行为表现形式、企业应对措施等等。《规定》积极汲取在欧美等竞争机构在知识产权领域开展反垄断执法的成熟经验，同时立足我国现实情况和需求，增强《规定》的针对性和有效性。2013年初，正式形成《规定》初稿。 [14:23]
　　陆万里
　　随后，国家工商总局先后就《规定》初稿书面两轮征求意见，举办研讨会、座谈会5次，征求对象覆盖全国人大、最高人民法院、法制办、发改委、商务部等12个有关部门，全国省级和副省级城市工商局，国内外企业、商会、协会等，同时和欧盟竞争总司、美国司法部和联邦贸易委员会、加拿大竞争局等国外竞争执法机构以及国内竞争法专家学者进行研讨。共收到意见建议300余条，对各方提出意见建议，国家工商总局进行了系统的梳理和研究，对《规定》的内容进行修改完善。
　　2014年6月，国家工商总局就《规定（征求意见稿）》正式通过中国政府网和工商总局红盾网向社会公开征求意见。同年8月，向全国人大、最高人民法院、国务院法制办、发改委、商务部、工信部、知识产权局、国家标准委等12个部门征求意见。共收到国内外有关政府部门和竞争机构，美、欧、日商业协会组织，律师协会和律师事务所以及国内外知识产权密集型企业等提交的267条共13万字的意见建议。
　　我们对各界意见建议进行了汇总、归纳、分析研究，充分吸收其合理意见建议，进一步完善了《规定》,形成了目前的《规定》。 [14:26]
　　主持人
　　如何理解反垄断与保护知识产权之间的关系？ [14:26]
　　陆万里
　　保护知识产权以激励创新和实施反垄断法以维护竞争是现代社会经济发展的重要政策选择。国外历史上，对反垄断和保护知识产权之间的关系，有着曲折的认识过程。一度知识产权被认为是知识产权法赋予的法定垄断权力从而完全豁免于反垄断监管，发展到今天，社会各界普遍认为知识产权并不能豁免于反垄断法，同时对二者关系的认识已经基本形成共识，即反垄断和保护知识产权具有共同目标，促进竞争和创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。二者实现共同目标的路径不尽相同。知识产权保护通过保障知识产权人的专有权，鼓励创新和技术间竞争，进而推动产业升级、提升消费者体验和经济运行效率。反垄断是通过旗帜鲜明的反对垄断行为，直接保护竞争，包括保护不同技术之间的竞争，来推动技术进步、保护消费者利益和社会公益。
　　我们知道，任何权利都不是无限的，享有一定专有性、排他性权利的知识产权也不例外。当知识产权被滥用，排除限制了竞争、损害了消费者利益和社会经济运行效率时，就可能会产生垄断问题。 [14:30]
　　陆万里
　　从我国实践情况看，滥用知识产权行为时有发生。对这一行为的规制，除《反垄断法》外，在其他法律框架下也有所涉及，主要体现在知识产权领域、技术合同法领域等等。但由于上述法律设定的目标和功能不同，都不以调节竞争秩序为主要目标，很难实现对具有排除、限制竞争后果的滥用知识产权行为的规制。
　　因此，对滥用知识产权排除、限制竞争行为，应通过《反垄断法》及其配套规章实施，以实现法律目标功能和实施效果的高度统一，有效地对此类行为进行规制。 [14:31]
　　主持人
　　滥用知识产权排除、限制竞争行为从反垄断法上看没有一个明确的定义，我们应当如何界定这个概念，又应当如何理解？ [14:32]
　　陆万里
　　《规定》第2条第2款重申了《反垄断法》第55条的规定，即经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用《反垄断法》；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用《反垄断法》。这就明确了滥用知识产权排除、限制竞争行为的性质。
　　基于对反垄断与保护知识产权关系的认识以及在反垄断法上认定知识产权行使行为违法的实际情况，《反垄断法》第55条的主要功能是宣示性和说明性的，即它表明反垄断法既不否定知识产权法授予的权利，也不将知识产权作为适用除外领域或者豁免，仅对不当行使知识产权排除、限制竞争的行为做出必要的规制。从实践中看，滥用知识产权排除、限制竞争行为的往往符合《反垄断法》第二章、第三章和第四章禁止的行为，可能分别或者同时构成的垄断协议、滥用市场支配地位和排除、限制竞争的经营者集中行为。 [14:40]
　　陆万里
　　基于目前工商行政管理机关在反垄断方面的职责分工，《规定》第3条第1款规定“本规定所称滥用知识产权排除、限制竞争行为，是指经营者违反《反垄断法》的规定行使知识产权，实施垄断协议、滥用市场支配地位等垄断行为（价格垄断行为除外）。” [14:42]
　　主持人
　　《规定》从起草到正式出台受到了很大关注,也历经了很多次修改完善,请简要介绍一下最终出台的《规定》有哪些主要内容？
　　[14:42]
　　陆万里
　　《规定》立足工商行政管理机关职责，对非价格的滥用知识产权排除、限制竞争行为做了细化规定，提高了工商行政管理机关反垄断执法的可操作性，增强了经营者对自身知识产权行使行为合规性的预判。《规定》全文共19条，主要规定了六方面内容。
　　一是明确《规定》制定的目的和依据，根据职责，对涉及非价格的滥用知识产权排除、限制竞争行为和相关市场等概念作了必要解释。
　　二是禁止经营者之间利用行使知识产权的方式达成垄断协议。同时规定了安全港规则，明确了适用安全港规则的要件，便于经营者对自身行使知识产权行为合法性的预判。
　　三是禁止具有市场支配地位的经营者在行使知识产权的过程中滥用市场支配地位，排除、限制竞争。明确了在涉及滥用知识产权排除、限制竞争问题的市场支配地位认定和推定规则。经营者拥有知识产权可以构成认定其市场支配地位的一个因素，但是经营者不因为拥有知识产权而直接被推定在相关市场上具有市场支配地位。同时，对拒绝许可知识产权、限定交易、搭售、附加不合理限制条件、差别待遇等实践中较为常见的几种具体滥用行为做了禁止性规定，对上述行为的构成要件、表现形式等做了细化规定。 [14:44]
　　陆万里
　　四是对专利联营、标准中的专利权行使行为可能构成垄断行为的情形做出了具体规定。其中，对利用专利联营实施垄断协议予以禁止，对具有市场支配地位的专利联营管理组织滥用市场支配地位行为做出了列举性规定；对标准制定和实施中，具有市场支配地位的经营者可能构成的垄断行为做出了规定。
　　五是规定了工商行政管理机关在知识产权领域反垄断执法的分析框架，明确了分析认定经营者涉嫌滥用知识产权排除、限制竞争行为的步骤，对分析认定该行为对竞争影响的考察因素进行了列举。既总体遵循了认定垄断行为的一般框架，又充分考虑了知识产权本身的特殊性，具有指导性和操作性。
　　六是依据《反垄断法》的规定，明确经营者滥用知识产权排除、限制竞争行为的法律责任。 [14:46]
　　主持人
　　相关市场的界定是反垄断执法的基础性工作，在涉及知识产权的问题时，应如何界定相关市场？国务院反垄断委员会出台的《关于相关市场界定的指南》是否适用？ [14:47]
　　王先林
　　《规定》第3条第2款规定：“本规定所称相关市场，包括相关商品市场和相关地域市场，依据《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》进行界定，并考虑知识产权、创新等因素的影响。在涉及知识产权许可等反垄断执法工作中，相关商品市场可以是技术市场，也可以是含有特定知识产权的产品市场。相关技术市场是指由行使知识产权所涉及的技术和可以相互替代的同类技术之间相互竞争所构成的市场。”这就明确了在涉及知识产权时应如何界定相关市场的基本原则和方法。
　　首先，在涉及知识产权时，相关市场的界定仍然适用一般情况下的原则和方法，即仍然包括相关商品市场和相关地域市场两个基本的维度，具体的可依据《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》进行界定，但同时需要考虑知识产权、创新等因素的影响。 [14:48]
　　王先林
　　其次，在涉及知识产权许可等反垄断执法工作中，相关商品市场可以是技术市场，也可以是含有特定知识产权的产品市场。这意味着，相关技术市场与相关商品市场不是并列的关系，相关技术市场只是相关商品市场的一种特定情形，其与产品市场一样都是对应于地域市场的维度的。
　　再次，虽然在涉及知识产权时的相关市场可能还涉及到研发市场即创新市场，但是由于创新市场的概念和界定方法在国内外的学界和实务上都存在争议，而且创新市场的界定主要适用于经营者集中的场合，因此《规定》没有涉及单独的创新市场，而只是强调在相关市场界定时需要考虑创新的因素。 [14:49]
　　主持人
　　《规定》建立了安全港规则，这个概念对很多人来说比较陌生，应当如何理解和适用这个规则？ [14:49]
　　王先林
　　安全港规则在我国《反垄断法》中没有规定，在其它的配套法规规章中也没有规定，而这次《规定》对此进行了规定，具有重要的意义。这个规则的建立是符合《立法法》的规定，因为《反垄断法》第十三条第一款第（六）项和《反垄断法》第十四条第（三）项所禁止的垄断协议的情形，是由国务院反垄断执法机构来认定的，而国家工商总局作为国务院的反垄断执法机构之一，有权就此做出相应的解释。同时，这个规则也是符合各国反垄断执法的趋势，美国和欧盟的反垄断执法机构也根据各自的情况建立了类似的规则。
　　市场上有大量的知识产权许可活动在进行。通过建立安全港规则，有利于知识产权权利人根据自己在相关市场的市场力量等因素判断相关行为在反垄断法上的后果，指引经营者避开对竞争明显具有不利影响的权利行使行为，逐步走向合理竞争。 [14:51]
　　王先林
　　《规定》根据协议经营者之间的关系，明确了可以不被认定为《反垄断法》第十三条第一款第（六）项和《反垄断法》第十四条第（三）项所禁止的垄断协议的情形：
　　一是具有竞争关系的经营者在受其行为影响的相关市场上的市场份额合计不超过百分之二十，或者在相关市场上存在至少四个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术；二是经营者与交易相对人在相关市场上的市场份额均不超过百分之三十，或者在相关市场上存在至少两个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术。
　　对有证据证明协议具有排除、限制竞争效果的，无论经营者市场份额大小或替代技术多少，对这样的协议不适用安全港规则。 [14:52]
　　主持人
　　知识产权使经营者获得的一定的排他性权力，那么是不是拥有知识产权就必然具有市场支配地位？二者之间的关系是什么？ [14:52]
　　王先林
　　《规定》第6条第2款规定：“市场支配地位根据《反垄断法》第十八条和第十九条的规定进行认定和推定。经营者拥有知识产权可以构成认定其市场支配地位的因素之一，但不能仅根据经营者拥有知识产权推定其在相关市场上具有市场支配地位。”这是对知识产权与市场支配地位之间关系的正确理解。
　　对知识产权与市场支配地位之间关系的理解直接涉及到在反垄断法上如何看待知识产权的特殊性，进而对相关行为是从严还是从宽适用反垄断法的问题。而这在不同国家、不同时期是有不同的分析和处理原则的。在执行反垄断政策比较严厉的时期和国家，人们往往强调知识产权的特殊性，常常将拥有知识产权等同于拥有市场支配地位本身。过去曾有一段时期，美国和欧共体都假定知识产权的专有性本身就产生了市场垄断力，并假定知识产权许可产生竞争者之间的共谋。但在20世纪80年代以后，情况逐步有所改变，尤其是1995年的美国司法部和联邦贸易委员会联合发布《知识产权许可的反托拉斯指南》以来，各国反垄断执法机构在这一问题上的立场发生了重大的变化。该指南所阐明的三个核心原则之一便是在确认是否触犯反托拉斯法时，反托拉斯部门将知识产权与其他财产同样对待，认为尽管知识产权与其他形式的有形或无形财产相比具有重要的不同特性，但是在涉及反托拉斯的问题上，知识产权与其他任何有形和无形财产一样适用相同的原则。知识产权既不特别地免于反托拉斯法的审查，也不特别地受到怀疑，而是应适用统一的标准和法律原则；至于知识产权易受侵害性的特点，以及不同形式知识产权法律保护的目的、程度及期限方面的特点，只须在实践中结合具体案情和特定市场情况予以考虑，这些特点并不要求对知识产权适用根本不同于适用于其他财产权的反托拉斯法原则；这种处理方式，与反托拉斯法实践对具体案件中各种有形财产之间的差别也予以考虑一样。与此直接相关，该指南的另一个核心原则是反托拉斯部门并不假定知识产权产生反托拉斯意义上的市场支配力，即知识产权作为垄断权本身并不能导致其权利所有人具有市场支配力的结论。 [14:55]
　　王先林
　　虽然拥有知识产权本身不等于具有市场支配地位，但是，如同其他财产权一样，知识产权有时又确实是企业获得市场支配地位的一个重要的甚至是关键的因素。这时需要服从关于市场支配地位的一般分析。总体来看，有关国家和地区在将反垄断法适用于知识产权领域时，仍然是将相关行为纳入反垄断法通常的框架下进行分析的，既不因为知识产权固有的垄断性而对知识产权行使加以特别的约束，也不因为法律保护知识产权而对知识产权行使行为网开一面。
　　这次的《规定》对两者关系的厘清，有利于在反垄断执法中，在认定市场支配地位时合理地确定知识产权因素的影响，协调好鼓励创新和自由竞争的关系。 [14:56]
　　主持人
　　《规定》中有关“拒绝许可”的条款在起草过程中受到各方的关注，应当如何理解这款规定？在这个条款的适用上有什么限定条件？ [14:56]
　　王先林
　　涉及知识产权领域的拒绝许可问题，是大家非常关注的一个问题，一些跨国公司尤其关注。在起草《规定》的过程中，各方面提出了一些意见和建议，绝大多数意见主张保留但应明确其构成要件，有的则主张删去。经过慎重研究，根据中国《反垄断法》和中国市场的实际情况，最后，保留了这方面的规定，但是对《反垄断法》关于具有市场支配地位的经营者没有正当理由拒绝交易的条款做了限缩性规定，仅将其限定在知识产权构成生产经营活动必需设施的一种情况，对其适用的条件进行了严格的限定。
　　《规定》要求认定涉及知识产权的拒绝许可行为需要同时考虑下列因素：
　　一是该项知识产权在相关市场上不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场的竞争所必需；
　　二是拒绝许可该知识产权将会导致相关市场上的竞争或者创新受到不利影响，损害消费者利益或者公共利益；
　　三是许可该知识产权对该经营者不会造成不合理的损害。
　　通过严格的规定，既肯定知识产权拒绝许可有构成违法的可能性，又考虑到知识产权本身的一些特殊性，因而将其限定在一个较小的范围内，力争做到鼓励创新和保护竞争的平衡。 [14:58]
　　主持人
　　专利联营近年来颇受争议，有意见认为其具有整合专利的积极效果，但是专利联营中无效、过期专利混杂的情况也颇受关注。《规定》对专利联营中可能存在的滥用知识产权排除、限制竞争行为是如何规定的？ [14:58]
　　王先林
　　专利联营是科技发展和专利制度结合的产物，其有效实施对促进专利许可具有积极的作用。一方面，能够有效解决“专利丛林”等问题，降低了交易成本，解决了专利实施中的授权障碍，整合了资源，有利于专利技术的推广应用，提高经济运行效率；另一方面，通过一站式的打包许可，减少了专利侵权诉讼风险。但专利联营也可能对竞争产生负面效果。如替代性专利组成的专利联营可能会发生交换企业经营敏感信息等协同行为；无效、过期专利的纳入损害了许可的效果；一些具有标准效果的专利加入会进一步增强专利池的市场支配地位等等。对此，《规定》在第十二条对专利联营有可能分别或者同时构成垄断协议和滥用市场支配地位的情况做出了规定。
　　禁止专利联营的成员利用专利联营交换产量、市场划分等有关竞争的敏感信息，达成《反垄断法》第十三条、第十四条所禁止的垄断协议。但是，经营者能够证明所达成的协议符合《反垄断法》第十五条规定的除外。 [15:00]
　　王先林
　　禁止具有市场支配地位的专利联营管理组织没有正当理由，利用专利联营实施差别待遇、限制竞争性研发、限制独立许可、强迫独占性回授、禁止质疑专利有效性等滥用市场支配地位的行为，排除、限制竞争。
　　同时，对专利联营做出界定，本规定所称专利联营是指两个或者两个以上的专利权人通过某种形式将各自拥有的专利共同许可给第三方的协议安排。其形式可以是为此目的成立的专门合资公司，也可以是委托某一联营成员或者某独立的第三方进行管理。
　　这条规定体现了对专利联营既允许又加以必要约束的态度，有利于专利联营规范的发展，在发挥其积极作用的同时又抑制其潜在的消极作用。 [15:01]
　　主持人
　　关于标准，社会各界有一定了解。标准中的垄断行为会带来哪些负面影响，具体滥用的行为又有哪些？ [15:01]
　　王先林
　　标准化活动能够给经济生活带来很多好处，特定行业的技术标准经常是确保行业中的产品具备互操作性，行业实现持续创新的关键因素。标准必要专利是实施特定标准而必需的专利。如果标准在行业中具有广泛影响力，由于不使用这类专利便无法生产出符合标准的产品，标准必要专利权利人往往容易获得一定的市场力量。为预防标准必要专利权利人滥用这种市场力量，避免出现“专利劫持”现象，标准化组织往往会要求成员承诺基于“公平、合理、无歧视”（FRAND）的条件向第三方许可其标准必要专利。近年来，标准必要专利的行使成为各国反垄断执法部门关注的热点、难点问题。《规定》第十三条针对标准制定和实施过程中可能出现的滥用市场支配地位行为作出了规定。 [15:02]
　　王先林
　　一是禁止具有市场支配地位的经营者，在参与标准制定的过程中，故意不向标准制定组织披露其权利信息，或者明确放弃其权利，但是在某项标准涉及该专利后却对该标准的实施者主张其专利权。
　　二是禁止具有市场支配地位的经营者，在其专利成为标准必要专利后，违背公平、合理和无歧视原则，实施拒绝许可、搭售商品或者在交易时附加其他的不合理交易条件等排除、限制竞争的行为。
　　同时对标准必要专利做了界定，本规定所称标准必要专利，是指实施该项标准所必不可少的专利。
　　需要说明的是，由于相关的标准制定组织对于“公平、合理、无歧视”原则往往没有明确和一致的界定，因此，在知识产权领域进行反垄断执法中，对本条第二款所涉行为仍然是依据《反垄断法》本身的规定进行分析、判断。 [15:04]
　　主持人
　　滥用知识产权排除、限制竞争问题非常复杂，对这个行为的调查，是否适用对其他类型垄断行为的调查分析框架？具体的步骤和方法是什么？ [15:04]
　　陆万里
　　滥用知识产权排除、限制竞争行为不是第四种垄断行为，它分别或同时构成垄断协议、滥用市场支配地位、具有或可能具有排除限制竞争后果的经营者集中行为。因此，对滥用知识产权排除、限制竞争行为的分析认定，工商行政管理机关原则遵循对垄断行为分析认定的一般步骤。
　　分析认定经营者涉嫌滥用知识产权排除、限制竞争行为，可以采取以下步骤：一是确定经营者行使知识产权行为的性质和表现形式；二是确定行使知识产权的经营者之间相互关系的性质；三是界定行使知识产权所涉及的相关市场；四是认定行使知识产权的经营者的市场地位；五是分析经营者行使知识产权的行为对相关市场竞争的影响。
　　在对滥用知识产权排除、限制竞争行为进行分析时，工商行政管理机关将充分考虑知识产权特殊性，并总体上坚持知识产权与其他形式财产权同等对待的原则。 [15:06]
　　主持人
　　《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》有哪些新的亮点？这些亮点可以解决实际执法中的哪些难题？请举例说明，如果国内没有，可举一个国外的案例。 [15:06]
　　王先林
　　《规定》的亮点很多。大致可以从法律原则和具体制度两个方面来看。
　　在法律原则方面，澄清了一些原则和理念问题。这对于正确理解和合理适用在知识产权领域的反垄断规则具有重要的意义。例如，确认反垄断法与保护知识产权具有共同的目标，即促进竞争和创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。这有利于纠正以往将两者对立起来的模糊认识和片面看法。又如，明确了滥用知识产权排除、限制竞争行为是指经营者违反《反垄断法》的规定行使知识产权，实施垄断协议、滥用市场支配地位等垄断行为。这意味着滥用知识产权不必然属于垄断行为，更不等于滥用市场支配地位。这就明确了知识产权的不正当行使行为即使构成垄断行为，它也不是一种单独的垄断行为，而是需要依据《反垄断法》第二章、第三章和第四章分别去分析判断。目前的规定是根据工商机关的反垄断职责分工而做出的。再如，明确了知识产权与市场支配地位的关系，即经营者拥有知识产权可以构成认定其市场支配地位的一个因素，但是经营者不仅仅因为拥有知识产权而直接被推定为在相关市场上具有市场支配地位。这有利于对知识产权在认定市场支配地位上的作用进行准确的定位。 [15:08]
　　王先林
　　《规定》在具体制度方面，也有不少亮点和突破。例如，第五条建立了针对那些具有明显限制竞争行为以外的垄断协议（兜底条款）的安全港制度，有利于为经营者提供某种程度的确定性，大大加强了我国在知识产权领域执行《反垄断法》的透明度和确定性。又如，第七条关于拒绝许可知识产权的规定将其限定于构成必需设施的情形，是一个相对合理的、折中的规则，既肯定了拒绝许可知识产权有可能构成违法，但又将其严格限制在一个比较窄的范围内。再如，第十三条关于涉及将专利纳入标准引起的反垄断问题的规定，将其分为标准制定和标准实施的两个环节，并且分别作为一款进行，并规定了标准必要专利的含义。其中，在标准实施环节中还明确引入了在标准必要专利情况下的“公平、合理、无歧视”原则。 [15:10]
　　主持人
　　有网友提出，《规定》适用范围有限（知识产权保护还涉及发改委、商务部两个部门）。可否具体谈谈，《规定》可以适用于哪些情况？ [15:10]
　　陆万里
　　《反垄断法》是商务部、发改委、工商总局三家反垄断执法机构执法的法律依据。根据法律规定和职责分工，商务部负责经营者集中的反垄断审查，发改委负责价格垄断行为的查处，工商总局负责非价格的垄断协议、滥用市场支配地位，以及滥用行政权力排除、限制竞争方面的反垄断执法工作。实践中，三个部门分别依据职责，制定本部门反垄断审查或者执法的规章、规定，为开展反垄断工作奠定基础。工商总局在《反垄断法》实施后，依据反垄断职责先后制定了包括《规定》在内的6部有关配套规章。
　　滥用知识产权排除、限制竞争，既可能涉及价格滥用，也可能涉及非价格滥用，既可能涉及垄断协议、滥用市场支配地位，也可能涉及经营者集中的问题。考虑到涉及知识产权垄断问题的复杂性、指导经营合规和执法实践的紧迫性，工商总局立足职责，先行实践，率先制定出台《规定》，对本部门本系统这一领域的执法活动进行规定，通过明确规制行为的类型、划定安全港、明确调查框架和考虑因素等，增强了经营者知识产权交易、行使活动的确定性，表明了工商机关对滥用知识产权排除、限制竞争行为的基本态度，也为下一步反垄断委员会制定《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的指南》工作打下基础。 [15:12]
　　陆万里
　　基于工商部门职责，《规定》规制的行为主要是非价格的垄断协议、滥用市场支配地位行为。经营者利用知识产权交易交换经营的敏感信息、达成同盟的垄断协议行为，经营者利用其市场支配地位实施涉及知识产权的拒绝许可、限定交易、搭售、附加不合理限制条件、差别待遇等行为都在《规定》的规制范畴内。同时，《规定》还针对近年来反映问题比较多的专利联营、标准中的滥用问题做出规制。在这里，我想重申，工商总局充分肯定知识产权对竞争具有积极的促进作用，在涉及知识产权滥用排除、限制竞争问题时，会采取合理分析的原则，充分评估经营者滥用行为对竞争损害的情况、促进竞争的情况以及其提出的有关理由和辩解。
　　提到的这个问题在我前面回答的关于《规定》的主要内容方面已经有所体现。 [15:14]
　　主持人
　　合理行使知识产权保护创新和滥用知识产权形成垄断之间的边界在哪里？这对经营者、消费者和执法部门来说，都是一个难题。此次规章，对于明确这一边界，有哪些帮助？ [15:14]
　　王先林
　　在知识产权领域进行反垄断执法时的确面临一个难题，即如何确定正当行使知识产权保护创新和滥用知识产权形成垄断之间的界限。总体来说，知识产权的拥有本身并不违反反垄断法，知识产权的正当行使行为也不违反反垄断法，即使这时存在对竞争的某种限制。只有在知识产权权利人不正当行使（即滥用）其权利，并且排除、限制了相关市场的竞争，才违反了反垄断法。因此，这里的界限就在于知识产权的行使行为是否违反了《反垄断法》的相关规定。
　　基于目前工商行政管理机关在反垄断方面的职责分工，《规定》第3条第1款规定“本规定所称滥用知识产权排除、限制竞争行为，是指经营者违反《反垄断法》的规定行使知识产权，实施垄断协议、滥用市场支配地位等垄断行为（价格垄断行为除外）。”这表明，滥用知识产权不等于垄断，更不等于滥用市场支配地位。滥用知识产权可能违反了知识产权法本身，可能违反了反不正当竞争法，当然也可能违反了反垄断法。即使是滥用知识产权排除、限制竞争行为构成了垄断行为，其也不仅仅是滥用市场支配地位行为，也有可能是垄断协议行为，还可能是排除、限制竞争的经营者集中行为，或者可能同时是其中的两种或者三种行为。 [15:15]
　　王先林
　　正是基于这样的原因，《规定》在第四条和第五条规定了知识产权行使行为构成垄断协议的一些情形，而第六条至第十三条则规定了知识产权构成滥用市场支配地位的一些情形，既有原则性的规定，也有具体行为的列举，因而相对于《反垄断法》第五十五条的原则规定来说，《规定》细化了对正当行使知识产权保护创新和滥用知识产权形成垄断之间的界限划定。例如，第十条规定具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在行使知识产权的过程中，实施下列附加不合理限制条件的行为，排除、限制竞争：（一）要求交易相对人将其改进的技术进行独占性的回授；（二）禁止交易相对人对其知识产权的有效性提出质疑；（三）限制交易相对人在许可协议期限届满后，在不侵犯知识产权的情况下利用竞争性的商品或者技术；（四）对保护期已经届满或者被认定无效的知识产权继续行使权利；（五）禁止交易相对人与第三方进行交易；（六）对交易相对人附加其他不合理的限制条件。这使得区分的界限相对清晰了很多，有利于让经营者明确其行为的性质，也便于执法机构对行为性质的认定。 [15:16]
　　陆万里
　　谢谢网友对这方面问题的关注。 [15:16]
　　王先林
　　今天的交流就到这里，感谢各位网友的关注和参与。 [15:17]
版权所有：中华人民共和国国家工商行政管理总局&&&&京ICP备号
地址：北京市西城区三里河东路八号&&&&邮政编码：100820
技术支持：国家工商行政管理总局经济信息中心
建议使用分辨率浏览本网