如何认定商品通用名称与商标性使用？
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如何认定商品通用名称与商标性使用？
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　来源：中国知识产权报/中国知识产权资讯网
　　松露形巧克力因其形状模仿珍贵食材“松露”（truffle）而得名，其不起眼的外表下却隐藏着令人回味无穷的滋味。因将“松露”二字与其他商标组合使用在巧克力商品的包装、装潢上，江苏省一食品企业与浙江省两家食品企业展开了长达两年的商标侵权纠纷。
　　日前，江苏省苏州市中级人民法院针对双方纠纷一案作出民事判决，认定浙江省杭州巧诺梵食品有限公司（下称巧诺梵公司）、杭州顶莱食品有限公司（下称顶莱公司）在其生产、销售的巧克力商品包装、装潢及宣传海报中使用“松露巧克力”字样，系作为商品名称正当使用，不会误导公众，并未侵犯江苏梁丰食品集团有限公司（下称梁丰公司）对核准注册在巧克力、糖果等商品上的第1571149号“松露”商标（下称涉案商标）享有的专用权。
　　据中国商标网信息显示，涉案商标由江苏省张家港蒙特莎食品有限公司于2000年1月提出注册申请，2001年5月被核准注册在糖果、巧克力、虾味条、饼干等第30类商品上。2011年12月，梁丰公司依法受让了涉案商标。
　　梁丰公司诉称，“松露”商标经多年培育，已取得较高的声誉和市场知名度，巧诺梵公司和顶莱公司未经许可大量生产，并通过网络、实体店进行销售侵犯其享有的涉案注册商标专用权的商品，给梁丰公司造成了较大的经济损失，构成商标侵权。
　　巧诺梵公司主张，其使用的是自己的“诺梵”商标，“松露”属于巧克力通用名称，其系正当使用“松露巧克力”标识。
　　顶莱公司辩称，其在被控侵权商品中突出使用的是自己的商标“诺梵”，“松露巧克力”是作为巧克力的品类，描述性地、正当地、善意地使用，并未侵犯涉案注册商标专用权。
　　张家港市人民法院经审理认为，巧诺梵公司提供的证据并不足以证明“松露”为巧克力的通用名称，而且巧诺梵公司和顶莱公司突出“松露”二字的使用方式已超出说明或客观描述商品而正当使用的界限，其主观上难谓善意，客观上也可能导致相关公众对商品来源产生混淆，侵犯了梁丰公司对涉案商标享有的专用权。据此，法院一审判决巧诺梵公司和顶莱公司停止涉案侵权行为，并共同赔偿梁丰公司经济损失及合理支出共计10万元。巧诺梵公司、顶莱公司均不服一审判决，随后向苏州市中级人民法院提起上述。
　　二审法院经审理认为，巧诺梵公司与顶莱公司生产、销售的被控侵权产品使用“松露巧克力”字样系作为商品名称正当使用，不会误导公众，并未侵犯梁丰公司对涉案商标享有的专用权。同时，鉴于巧诺梵公司与顶莱公司的被控侵权行为不成立，因此“松露”是否为巧克力商品通用名称的认定不影响该案处理，因此法院在该案中不再就该争议作相关认定。
　　综上，二审法院判决撤销一审判决，驳回梁丰公司的诉讼请求。（作者：王国浩）
　　行家点评：
　　王华 北京恒都律师事务所 高级合伙人：商标正当使用是为了维护公众利益而对商标权施以合理限制，依据我国现行商标法第五十九条规定，商标权利人以外的主体在生产经营过程中虽然未经许可使用了他人注册商标，但由于该使用是为了描述或类别化自己的商品、服务，或指明地理来源，不会导致相关公众产生混淆误认因而不构成侵犯他人注册商标专用权的行为。
　　上述法律条款的适用首先要解决的问题为是否构成商标意义上的使用。通常意义上的商标使用不仅可以识别商品或服务的提供者，还可以沉淀商誉以区分同类商品或服务中的彼此。该案中，巧诺梵公司、顶莱公司在生产、销售的被控侵权商品上突出使用了其持有的“诺梵”商标及“松露巧克力”对应的英文词组“truffle chocolate”（艺术字体）配合使用、食品名称栏标明“xx松露巧克力”。显然，这一使用方式体现商标个性的标识为“诺梵”，而“松露巧克力”作为巧克力的品类名称区分巧克力的此类与彼类，并不具备识别来源或在同类商品上区分彼此的商标功能，巧诺梵公司、顶莱公司的涉案行为因而不构成商标意义上的使用。
　　需要进一步思考的是，在确定“松露”并非商标意义上使用的前提下，是否有必要以及如何判断混淆误认的问题。该案中，二审法院在“商品名称”使用定性的基础上，对混淆误认的问题作出延展及认定，并通过三方面论证排除了混淆误认的可能。其一是行业概况，即“松露”的第一含义是名贵菌类的名称，作为商标的天然显著性差，而客观上当其与“巧克力”结合使用时，巧克力行业将其作为商品名称广泛使用，“松露”在巧克力商品上的商标功能已难以发挥。其二是梁丰公司的使用情况，梁丰公司作为“松露”商标权人，并未在经营过程中提升“松露”作为商标的认知度，而是更容易让相关公众认为“松露”是商品名称。其三是巧诺梵公司、顶莱公司的使用情况，两主体在生产、销售的被控侵权商品突出使用了自身已提请注册的“诺梵”商标，且内外包装上均详细标企业名称、地址、联系方式，相关公众不会认为巧诺梵公司与顶莱公司生产、销售的是“松露牌巧克力”。
　　该案中，二审法院认为“松露”不构成商标意义上的使用，认定“松露”系“商品名称”的使用，同时对“商品名称”的使用效果在“混淆误认原则”的框架下作出认定，对于避免相关公众对商品来源产生混淆误认或不必要的联想有着积极的导向作用。
　　王佩佩 江苏纵联律师事务所 副主任律师：该案中，二审法院在判定商标侵权时，充分考虑到了涉案行为是否构成商标性使用、商标的知名度和显著性等因素，紧紧围绕是否会造成消费者误认这一标准，展开了充分的论证。
　　判定是否构成商标侵权，应以涉案行为是否构成商标性使用为前提，而判断是否构成商标性使用，主要应考量标注使用的涉案商标是否能够起到区分商品或服务来源的功能。同时在商标侵权判定中，还要充分考虑商标的知名度和显著性因素，知名度高、显著性高的商标往往在判定是否构成近似时会采取较为宽泛的标准，因为仿冒此类商标更容易造成消费者的误认和混淆。反之显著性低、知名度低的商标在判定是否构成近似时会采取较为严格的对比标准，因为此类商标基于其自身的局限性，在发挥区分商品或服务来源的功效中作用相对较小。
　　该案中，巧诺梵公司与顶莱公司对于“松露”二字的使用，之于普通消费者而言无法对“松露”是否是商标进行界定，也无法据此判断出商品的来源，因此不构成商标性使用。同时结合涉案商标的知名度和显著性，梁丰公司也认可涉案商标不具有知名度，普通消费者对于巧诺梵公司与项莱公司所使用的“松露”二字无法得出其是商标的论断，更无法据此判断商品的来源。“松露”作为一种现实存在的菌类名称，属于固有名词，其显著性较低，普通消费者对于“松露”作为固有名词的认知程度明显高于其作为注册商标的认知度。结合以上几点，巧诺梵公司与顶莱公对于“松露”的使用不构成商标性使用，也无法起到区分商品来源的功能，并且基于“松露”商标的知名度和显著性，不易造成混淆和误认，是对商品名称的正当使用，不构成商标侵权。
　　综上所述，判断商标是否侵权，不能简单套用法条进行机械地比对，应该充分考虑到各种因素以能否误导公众的原则进行综合判断然后进行认定。
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商标侵权判定中如何确定商品类别
――评南京海尔曼斯集团有限公司诉吴珠琴（南京宠宠服饰店）侵犯商标权纠纷案
　　案情回放
　　原告海尔曼斯公司诉称，原告创建于1993年5月，是一家从事针织服装研发、设计、生产、销售的企业集团。原告商标核定使用的商品为25类，至今已连续使用13年。2006年3月，被告在南京市开设了两家“海尔曼斯宠宠服饰店”。被告销售的宠物饰品（羊毛衣）上也粘贴了“海尔曼斯”商标标识。原告认为被告经营的宠物用品商品类别为第20类，和原告的商品类别不相同、不类似，但客观上，严重损害了原告“海尔曼斯”商标的形象和声誉，给原告的注册商标造成了极大的损害。故请求法院：跨类保护“海尔曼斯”商标，并判令被告立即停止侵犯“海尔曼斯”商标专用权行为，赔偿经济损失2万元等。
　　被告吴珠琴辩称，“海尔曼斯”虽然很有名气，但其本人作为个体工商户，经营的是宠物服饰，与原告经营的产品不同，与原告也不是同行业，被告没有侵权故意，且在原告起诉前已被工商查处，产品被暂扣。只有少量产品售出，即使侵权也不可能造成原告2万元经济损失。
　　原告海尔曼斯公司于日成立。日，海尔曼斯公司在商品国际分类第25类上获得“海尔曼斯”文字商标的专用权，核定使用商品为服装、针织服装等。
　　日，被告吴珠琴开设“南京宠宠服饰店”，并领取个体工商户营业执照，经营宠物服饰销售并异地经营。同时在经营场所悬挂“海尔曼斯宠宠服饰店”字样广告和招贴。同年5月，原告海尔曼斯公司工作人员在被告经营场所购买了注标“海尔曼斯”标识的宠物羊毛衣，被告出具的收据上加盖有“海尔曼斯宠宠服饰店”印章。日，南京市江宁区工商行政管理局东山工商所工作人员对被告经营场所进行检查，暂扣宠物服装210件等。
　　法官点评
　　被告吴珠琴销售标有“海尔曼斯”商标的宠物服装并以不同字体突出使用“海尔曼斯”文字进行广告宣传行为如何定性，被告在与原告不同商品类别上使用原告注册商标是否构成商标侵权。
　　原告海尔曼斯公司注册取得的在商品分类第25类核定使用商品上“海尔曼斯”文字商标专有使用权应受法律保护，且其有权标明该商标为注册商标标记。被告吴珠琴在购进无标识的宠物服装后，擅自添加“海尔曼斯”注册商标标识，该标识与原告注册商标标识完全相同。被告事实上并未在任何商品类别上注册该商标，对该注册商标标识被告虽陈述是其委托他人制造，但其未能提供实际制造该注册商标标识的制造者，因此，应视为被告擅自制造他人注册商标标识被告行为已构成假冒注册商标标识。同时被告在假冒注册商标标识时，主观上存在明显的恶意，在明知原告注册商标在一定范围内享有较高知名度情况下，其直言不讳称就是因为“海尔曼斯”知名度高，为了便于其产品销售才擅自在无标识的产品上全部附加上原告的注册商标标识，该行为已构成假冒注册商标商品的生产制造行为。虽然从注册商标的分类来看，似乎宠物服装与原告注册商标核定使用的商品类别不同，但由于原告主要产品就是针织服装或针织品和羊毛衫，被告经销的宠物服装同样也是针织品，只是针织品的用途存在差异。
　　商品是否类似，应当以相关公众的一般认识综合判断。而对宠物，随着人们生活水平的提高和生活环境的改善及观念的变化等，在城乡特别是城市范围内更是受到很多人的喜爱。对宠物的认识也随之改变，甚至成为这部分人日常生活乐趣之一。所以，从相关普通消费者角度来讲，一般会认为针织品和宠物用针织品两者之者存在一定的特定联系，因此，即使两者用途之间存在差异，仍很容易造成普通消费者对商品来源的混淆或误认。这里的混淆或误认不是商品之间的混淆或误认，而是商品来源的混淆或误认。被告行为本身也是基于原告商标的知名度，才添加原告的注册商标标识，因为商标本身即是传递商品品质的信息，商标不仅仅是一种标识，它是用在商品上的识别标记，从而发挥产品来源的识别功能。法律之所以对商标进行保护，还因为商标使消费者消费时易于识别并体现产品的信誉。被告主观上即是为了“搭便车”的不正当目的，看中的就是原告商标的声誉和产品信誉，或者说是原告的商誉，商誉以商标为载体，并通过产品建立同消费者的联系，消费者会基于对商标的认知和产品品质而消费，商标所代表的商誉从根本上指引着消费者选购商品，使商标具有了获取收益的能力，成为商标的价值源泉。被告正是为了自身的不正当利益，有违公认的商业道德，在自己经销的宠物服装上标注原告有一定声誉的商标标识。不仅如此，被告还在其经营场所突出使用原告注册商标文字，擅自在工商登记的个体工商户字号前附加“海尔曼斯”并私刻印章。被告这些行为的目的非常明显，本质上都是为了利用原告商标所代表的优质产品的信誉误导公众。所以说，被告以上几种行为均已构成商标侵权。
　　对于原告请求认定其商标为中国驰名商标问题。中国驰名商标在商标侵权案件中，只涉及是否应扩大商标的保护范围，也就是是否需要跨类保护。跨类保护并非全类保护，应根据具体案件事实确定。虽然人民法院在审理商标侵权纠纷中，根据当事人的请求和案件具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。但本案中根据已查明的事实，被告的侵权行为主观故意明显，侵权性质恶劣。因此在原告权利能够得到充分保护时，法院不需要对涉案商标是否中国驰名作出判断和认定，因此对原告关于认定中国驰名商标的诉讼请求不应支持。（知识产权报　作者　姚兵兵）商标性使用在商标侵权中的地位_论文_百度文库
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商标性使用在商标侵权中的地位
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&&本文从商标的价值提出商标性使用的确切范畴,并通过对法条的理解以及侵权推理逻辑的内在分析,提出商标侵权应当以商标性使用和混淆以及联想判断为标准,前者是后者的必要前提。同时认为,商标性使用的判断应该是对被控侵权标识和被控侵权商品是否建立――对应联系为目标,无需引入原商标进行判断。
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你可能喜欢如何判定商品分包装是否构成商标侵权？
　　商品从制造商生产完成到消费者购买使用，需要经历复杂多变的经销链条。为了更便利地进行分销或转销，经销商可能会将大规格商品或散装商品进行不同形式的分包装。但重新包装必然会改变商品原有的包装或形态，也会涉及商品所附着的商标的再次使用，由此很可能会引发商标侵权纠纷。目前，国内外的司法实践对此类纠纷存在着不同的认定结论。因此，有必要了解不同的商品分包装行为所可能导致的法律后果以及其后的理论依据，明确规范商品分包装的行为界限。
　　商品分包装侵权案例梳理
　　浙江省杭州市余杭区人民法院审理的&不二家&糖果分包装一案，是近年来引发广泛关注的商品分包装商标侵权案件。被告钱某将不二家（杭州）食品有限公司（下称不二家公司）生产的大包装散装糖果，分装到自行购买的带有原告&不二家&与&peko&等商标的3种规格包装盒中，并在淘宝网上开设店铺进行销售。原告不二家公司认为，被告的上述分装销售行为侵犯了其注册商标专用权。余杭区人民法院作出（2015）杭余知初字第416号民事判决书认为，商标具有识别商品来源的基本功能，也具有质量保障、信誉承载等衍生功能，对于注册商标专用权的侵权程度足以达到损害其功能的，无论是否导致了产生市场混淆的后果，均可能构成商标侵权。该案中，被告的分装行为并未产生商品来源混淆的直接后果，但其行为不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，损害了商标的信誉承载功能，属于我国现行商标法第五十七条规定的&造成其他损害的&商标侵权行为。
　　与之相反，江苏省南京市中级人民法院审理的上诉人老凤祥股份有限公司（下称老凤祥公司）与被上诉人苏果超市有限公司（下称苏果超市）&中华牌铅笔分装案&，却认定分包装不构成商标侵权。老凤祥公司是华表图形商标的权利人，苏果超市的供应商应要求将老凤祥公司的10支装铅笔分包装为透明吊牌的4支装（上方为吊牌标签，下方为铅笔）提供给超市进行销售。吊牌图案样式与原告10只装包装装潢基本一致，含有了华表图形商标，并标明了&供应商&信息。南京市中级人民法院作出（2014）宁知民终字第17号民事判决书认为，涉案分包装商品系合法取得的正品，分包装过程中对商标的使用未造成相关公众产生混淆，未对商品本身的质量、消费安全造成影响，亦未对商标造成淡化的贬损，符合一般商业惯例。&供应商&身份的标注也仅是为了说明商品的供给渠道，而非刻意地进行攀附。因此，不应再以对商品上的商标享有专用权为由阻碍商品的进一步流通。据此，法院判决苏果超市涉案销售分包装商品的行为不构成商标侵权。
　　上述不同结论的认定在美国也有类似案例。在1924年的&普里斯特尼茨案&中，被告普里斯特尼茨购买了原告的&Coty&香粉和大瓶香水后，重新分装至小包装中进行销售。美国联邦地区法院判决允许被告使用&Coty&商标，但前提是被告需说明自己与&Coty&无关、所售商品系再次包装。美国联邦第二巡回上诉法院推翻了美国联邦地区法院的判决，但美国联邦最高法院却恢复了美国联邦地区法院的判决，认为被告有权重新包装其通过正规途径购得的商标权利人的商品并进行再次销售；商标权仅赋予权利人禁止他人以贬损其商誉的方式使用商标的行为。而在1991年的&壳牌机油分装案&中，美国联邦地区法院认为，使用壳牌公司的商标意味着相关产品必须符合壳牌公司制定及实施的所有质量控制程序，被告并未遵守原告的质量控制程序，从而可能会对散装机油的质量产生一定影响，进而导致消费者产生混淆，构成商标侵权。
　　商标的功能与权利用尽原则
　　实际上，商品分包装行为是否构成对商标侵权，主要源自两个方面的逻辑判断：其一，是否构成对商标功能的损害，若构成则侵权；其二，是否符合商标权用尽原则，若符合则不侵权。这一正一反的逻辑判断其实是同一事物相互依存的两个方面，共同取决于注册商标专用权的权利本质。
　　根据与贸易有关的知识产权协议第十五条规定，能够将一家企业的商品或服务同另一家企业的商品或服务区别开来的任何标志或者标志的任何组合，都可以组成商标。注册商标专用权作为一种以符号形式为载体的标识性财产权，天然地受到符号本身的限制，其独占使用的并不是针对商业标识进行全面利用行为的权利，而是仅限于商标性使用的行为，是必然在获得权利之时就受到限制的知识产权。进一步而言，符号的本质决定了商标识别来源的基础功能，即建立特定商标与特定商品的固定联系，从而保证消费者能够避免混淆并能接受到准确的商品来源信息；另一方面，符号的本质也决定了对符号非商标性使用的必然合理性，以及当符号在识别商品时不能控制商品所有权的权利用尽原则，限定了注册商标专用权的保护范围。
　　商品分包装中商标侵权的判断
　　各国商标立法中明确予以保护的商标功能就是商标的来源识别功能，即以是否破坏了区别商品来源的功能来判断是否构成商标侵权，这是由商标符号本质所决定的商标权获得保护的起点。但商标与商品之间正确的指向关系只是商标作为符号形式的作用结果，商标的根本目的在于装载和传达其经过使用而被赋予的符号信息即商誉，具体体现为商品的特定品质、对消费者的吸引力甚或美好理念的表征，这是商标作为财产权的核心所在，也是商标权作为一种创造性成果权利的关键。现实商业生活中，不正当竞争者对注册商标专用权的侵犯，就是通过让消费者产生混淆的方式不当利用他人商标所承载的商誉，造成混淆是商标侵权的外在表现，商誉才是被侵犯的实质内容。因此，商标除具有来源识别功能外，还有品质保证、广告、文化等衍生功能。然而，从商标的本质出发，所谓的衍生功能只不过是来源识别功能内涵的商誉，并非独立的商标功能。所以，从保护商誉的角度出发，商标侵权的判断标准就只能且始终是消费者产生混淆的可能性。
　　在&不二家&案中，余杭区人民法院以分包装商品的外包装虽未产生混淆，但破坏了商品的质保功能为由判定侵权成立。在事实查明中，法院对分包装与权利人包装存在何种差别，以及是否会导致商品品质的影响并未进行详细地分析与说明。如果被告分包装糖果时遗漏了对糖果生产日期的标注，会让消费者怀疑是否为三无产品，则构成典型的商品来源混淆；如果没有明示为非厂家的分包装行为导致了糖果品质的明显下降，会使消费者在消费过程中产生售后混淆，均会构成对&不二家&注册商标专用权的侵犯。对商品信誉的侵害并不必然构成商标侵权，因为商品信誉的获得可能不仅仅是商标使用的赋予，也有可能来自商品的特有名称、包装、装潢。
　　商品分包装的行为界限
　　由符号的本质所决定，商标在发挥识别商品来源的功能时并不能控制商品的所有权，商品在首次销售后，附着在商品上的商标权利人的权利就告罄，商标权利人不能再以注册商标专用权来妨碍商品的自由流通，这即是商标权用尽原则。一般来说，各国家或地区均承认注册商标专用权在一国或地区范围内的用尽。英国商标法明确规定，只要商标所有人或者该所有人发出的许可证的注册使用人曾经同意过在某种投放市场的商品上使用他的商标，那么无论带有这种商标的商品怎样分销、转销，该商标及许可持证人均无权控制。
　　可以看出，商标权用尽原则适用的前提：一是附着商标标识的产品经合法渠道投入市场，要么是商标权人自己提供的商品，要么是经商标权利人同意进入流通领域的商品；二是分包装出于善意，形式符合合理的商业活动需要；三是满足了消费者的知情权，没有误导消费者对商品来源产生混淆，没有不当利用他人的商誉破坏公平竞争的市场秩序。即便对容易造成品质影响的商品进行分包装时，只要在分包装商品上对消费者明确了分包装的详细信息，如分包装时间、被分包装商品的信息、分包装可能造成的不良影响及分包装人与商标权利人没有关联等，依然可以在分包装上标明原商品的商标，只要分包装没有因信息的缺失造成混淆的可能，就是一种合法的分包装转售行为。
　　在&中华牌铅笔分包装案&中，一审法院与二审法院均认定被告不构成商标侵权的依据，即是被诉的分包装铅笔符合商标权用尽原则。其中，一审法院还适用了指明商标权利人的商标合理使用，这也是上诉人的上诉理由，二审法院并未予以评论，其原因就在于适用商标权用尽原则已足以对侵权与否进行判定。值得注意的是，老凤祥公司在二审中提出，被诉分包装行为在牟取更多销售利益的同时，影响了其他经销商的销量及上诉人的总体销量，进而构成商标侵权。二审法院以其未提供相应证据证实而对这一观点未予支持。老凤祥公司主张的销量降低在商标侵权中毫无意义，即便对第一个因果关系予以证明，也只能去主张其与经销商约定的违约责任；若欲寻求我国反不正当竞争法的保护，也应进一步明确分包装行为是否存在低价倾销、虚假宣传等扰乱市场竞争秩序的行为。（作者：徐新、刘方辉，江苏省南京市中级人民法院知识产权庭）