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《国际法》案例-洛克比空难引起的1971年《蒙特利尔公约》的解释和适用问题案
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浅议国际法院和前南斯拉夫国际刑事法庭的司法审查权
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&& && && 比较法视野下的航空旅客运输责任赔偿
比较法视野下的航空旅客运输责任赔偿
内容简介：比较法视野下的航空旅客运输责任赔偿&&&&&&
日，韩亚航空214号班机在美国旧金山国际机场降落过程中发生事故，燃起大火，导致3名中国学生遇难。空难事故发生后，这三名遇难者的家属以及部分受伤的乘客在美国提起了对美国飞机制造商、韩亚航空以及客机零件制造商等的赔偿
日，韩亚航空214号班机在美国旧金山国际机场降落过程中发生事故，燃起大火，导致3名中国学生遇难。空难事故发生后，这三名遇难者的家属以及部分受伤的乘客在美国提起了对美国飞机制造商、韩亚航空以及客机零件制造商等的赔偿诉讼。目前，相关诉讼正在进行当中，具体的赔偿数额尚不明确。但是，根据美国的相关判例来看，韩亚航空空难遇难者少则可获得百万元赔偿，多则可获得500多万美元的赔偿。在有中国民航诉讼第一案的包头空难案中，遇难者家属进行了长达8年的索赔之旅，案件一度从美国转至中国。该案件于2012年10月在北京市二中院开庭，最终双方以调解结案，具体细节并未公开。早在2004年事故发生之初，东航就向其中的20位遇难乘客家属赔偿了21.1万，而且2006年中国民航总局将国内航空运输旅客伤亡赔偿的最高限额设定为40万元。据此可以得知，案件的最终赔偿数额也不会高于40万元了。比较两个案件的赔偿数额，差距颇大，真可谓是同命不同价。即使考虑到通货膨胀率的问题，这两个案件的赔偿数额差也不禁会引人深思。对比这两个案件，不难发现，造成这种同命不同价局面的根源是这两个案件适用的赔偿标准不同。韩亚航空案是在美国进行的诉讼，在美国，国际航空旅客运输赔偿数额适用的是1999年《蒙特利尔公约》确定的双梯度责任赔偿标准。而在包头空难案中，东航对于遇难者家属的赔偿这部分属于单纯的国内航空运输赔偿案件，国内法院在审理该案件以及东航自己在确定赔偿数额时都是参照的我国关于国内航空旅客运输责任赔偿的标准。而我国国内的赔偿标准与《蒙特利尔公约》中的双梯度标准不同，所以造成了这两个案件中的遇难者可能获得的赔偿数额相差颇大。
一、国际航空旅客运输责任赔偿数额的国际标准
国际航空旅客运输承运人责任赔偿限额主要由国际公约来决定，具体而言就是由1929年《华沙公约》及其历次修订所组成的华沙体系文件来决定，1999年《蒙特利尔公约》生效之后，就是由《蒙特利尔公约》相关条款来调整。日，航空法国际会议外交大会在蒙特利尔召开，大会于5月28日通过了《统一国际航空运输某些规则的公约》，即《蒙特利尔公约》。1999年《蒙特利尔公约》于日正式生效。目前，己有100多个国家批准或加入了公约。我国于1999年签署了公约，并于2005年7月在我国正式生效。
1、《蒙特利尔公约》规定的赔偿制度【查字典】
1999年《蒙特利尔公约》第21条对航空旅客运输中旅客死亡或者伤害的赔偿进行了规定:一、对于根据第十七条第一款所产生的每名旅客不超过10万特别提款权的损害赔偿，承运人不得免除或者限制其责任。二、对于根据第十七条第一款所产生的损害赔偿每名旅客超过10万特别提款权的部分，承运人证明有下列情形的，不应当承担责任:(一)损失不是由于承运人或者其受雇人、代理人的过失或者其他不当作为、不作为造成的;或者(二)损失完全是由第三人的过失或者其他不当作为、不作为造成的。这条规定实际上是把航空旅客运输中旅客死亡或者伤害的赔偿确定为双梯度原则，对于不超过10万特别提款权的损害赔偿对航空承运人实行严格责任制度，而对于10万特别提款权以上的损害赔偿，则对承运人实行推定过错责任制度圈。
《蒙特利尔公约》确定的双梯度责任制度平衡了发展中国家和发达国家在国际航空运输责任体制上的利益冲突。双梯度责任制度包容和涵盖了两者的愿望和要求，其中第一梯度对航空承运人实行严格责任，反映了发展中国家的要求，第二梯度则对承运人实行推定过错责任，考虑了发达国家的愿望因。正是由于双梯度责任制度既反映了发展中国家的诉求，又兼顾了发达国家的愿望，所以它已经在国际航空旅客运输中被普遍运用和采纳。
在缓和发展中国家和发达国家在国际航空运输体制上的矛盾，促进国际航空运输统一规则体系不断完善的同时，双梯度责任制度也为受害人的权益保护提供了充实和可靠的保证。在第一梯度责任下，即在10万特别提款权内，承运人承担严格责任，唯一免责事由是受害人过错，排出了不可抗力和意外事件这些抗辩依据，遂通常情况下，在此梯度内承运人是要承担全部10万特别提款权的赔偿责任的。而在第二梯度内，即在10万特别提款权以上，实行过错推定责任制，航空承运人负有举证责任，使得受害人免受举证之累。在这种情况下，受害人提起赔偿请求变得便利可行。此外，第二梯度实行无限制责任，使得更多的受害者能得到高额的赔偿数额。
2、1999年《蒙特利尔公约》责任限额复审制度
为了防止双梯度责任制度因责任限额受到通货膨胀和经济发展等因素的影响而变得滞后，《蒙特利尔公约》确定了对责任限额复审制度。根据公约第24条的规定:公约的保存人每五年对责任限额进行一次复审，复审时应当参照与上一次修订以来或者就第一次而言公约生效之日以来累计的通货膨胀相应的通货膨胀因素(用以确定通货膨胀因素的通货膨胀率应当是构成特别提款权的货币的发行国消费价格指数年涨跌比率的加权平均数)。复审结果表明通货膨胀因素己经超过10%，公约保存人应当把责任限额的修订通知给当事国。修订应该在通知当事国六个月后生效，在修订通知当事国之后的三个月内，多数当事国登记其反对意见的，修订不得生效，公约保存人应当将此事提交当事国会议。如果通货膨胀因素己经超过30%的，则会自动进入复审程序。
自《蒙特利尔公约》生效后，国际民航组织于2009年完成了第一次复审，根据国际货币基金组织公布的数据，国际民航组织确定的通货膨胀因素为13.1%，在经过默认生效程序后，国际民航组织发出通知，确定经修改的责任限额自日起对1999年《蒙特利尔公约》所有当事国生效。双梯度责任制度中的赔偿限额经修改由原来的10万特别提款权(约合人民币1069120元)提高至11.3万特别提款权(约合人民币元)。这种限额复审制度被称为双梯度责任制度的一项调节机制或伸缩条款。它避免了以前《华沙公约》固定责任限额的缺陷，使得责任限额能够随着经济的发展和社会发展水平的提高而不断地变化，成为双梯度责任制度保持生命力的重要途径。
二、我国关于航空旅客运输责任赔偿数额的标准
我国1995年《民用航空法》对于国际航空旅客运输赔偿责任制度进行了规定，将国际航空运输责任限额定为16600特别提款权。根据2013年我国新民诉法所确定的国际条约优先适用的规则，若我国加入的国际条约对于国际航空旅客运输责任限额有不同的规定，则优先适用该公约的相关规定(但我国声明保留的条款除外)。在1999年《蒙特利尔公约》于2005年7月对我国生效后，根据该公约中规定的公约适用规则，我国应该优先适用《蒙特利尔公约》，而不再适用1929年《华沙公约》及其相关修订协议。《蒙特利尔公约》规定的双梯度责任制度与我国《民用航空法》中的相关规定不同，因此1999年《蒙特利尔公约》优先适用于国际航空旅客运输责任赔偿。
我国调整国内航空旅客运输赔偿责任的国内法主要是1995年的《民用航空法》，该法第128条对于国内航空旅客运输责任制度进行了规定。日国务院发布了《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》，将旅客身体损害最高赔偿额限定为人民币2万元。日，国务院作出修订《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》的决定，将旅客运输责任限额修改为人民币7万元。此后至2005年的十多年间，国内航班旅客运输中对旅客身体损害的赔偿一直沿用7万元基数。日，国务院批准发布了《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》，将旅客运输责任限额由原来的7万元提高到40万元人民币。同时还规定，关于国内航空运输赔偿责任限额的调整，由国务院民航主管部门制定，报国务院批准后公布执行。该规定提高了赔偿责任限额，使得责任限额在一定程度上符合经济的发展水平，同时它还引入了责任限额的调整机制，赋予了国内航空旅客运输责任制度的生命力。
三、对中国航空旅客运输责任赔偿制度的思考
1、我国航空旅客运输责任赔偿制度的不足之处
在包头空难案和韩亚航空案赔偿数额相差甚远的背后，折射出的是中国国内航空旅客运输责任赔偿制度的滞后性，难以与国际水平相接轨。1993年至2005年这十几年间，中国在国内航空旅客运输责任赔偿限额上一直是采用的7万元的标准，殊不知在这十几年间，中国的经济发展迅速，人民生活水平提高了许多，加之受到通货膨胀因素的影响，7万元的限额标准早已不能达到人们对于合法权益受保护程度的合理预期。虽然在2006年，国务院将这一责任限额由原来的7万元提升至40万元，这一举动似乎将责任限额提高了许多倍，但是对比其他国家的赔偿数额，修改后的赔偿数额仍然无法与国际水平接轨，也不能跟上我国经济发展和通货膨胀的速度。在2006年的《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》中，国务院首次在国内航空旅客运输责任制度中引入了责任限额调整机制，但是这一规定实则是一个摆设，因为已并未规定责任限额调整的周期、程序以及实施调整的主体。这样一来，引入的调整机制并未达到原来预期的效果。
我国关于国内航空旅客责任赔偿限额太低，将不利于我国国内航空业的发展。过低的责任赔偿限额，会导致旅客们在选择航空服务时会更加倾向于那些责任限额更高的国家的航公公司，使得国内的航空公司在与国际航空公司竞争时处于劣势地位，不利于国内航空业的整体发展。同时，责任限额过低，将无法保护受害者的合法权益，使得受害者无法得到合理的赔偿数额。
2、对我国航空旅客运输责任赔偿制度的立法建议
(1)建议立法机关废除固定责任限额，引入双梯度责任制度。我国的1995年《民用航空法》采用的固定限额制是沿用的1929年《华沙公约》的限额制度，《华沙公约》的固定限额制度有很多的缺陷，一直被各个国家所垢病。后来，1999年《蒙特利尔公约》生效后，其双梯度责任制度被国际航空业所广泛接受和运用，而《华沙公约》的固定限额制则基本上己经退出了国际航空业的舞台。而我国采用的固定限额制在具体实践中也是出现了很多的问题，为司法实践带来了很多的困难。因此，建议立法机关废除固定限额，引入双梯度责任制度。但是，由于双梯度责任制度中，第二梯度采用的是无限制责任，这一制度设计在设计之初主要是考虑到了发达国家对航空承运人不断高涨的赔偿要求，而我国的国内航空业发展水平与发达国家还有一定的差距，因此，完全将该制度转化成我国的国内法而不考虑我国具体国情的话，势必会适得其反。所以，笔者建议，将我国的国内航空旅客运输责任赔偿以实际损失来计算数额，实际损失在100万元人民币以内的，实行严格责任制度，实际损失超过100万元人民币的，实行过错责任。
(2)确定责任限额调整的具体方法。2006年国务院颁布的《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》中虽然规定了责任限额调整机制，但是并未详细规定其实施方法。因此，笔者建议，在上述灵活的责任制度下，对于100万元的责任限额进行定期的复审。由国家民航总局每隔5年对责任限额进行一次复审，复审时应当参照与上一次修订以来累计的通货膨胀相应的通货膨胀因素。复审结果表明通货膨胀因素己经超过10%的，则由国家民航总局制定调整数额，报国务院批准后公布执行。
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涉外民商事案件的法律适用作者：余深&&发布时间： 15:10:25&&&根据《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第304条的规定，涉外是指法律关系当事人一方或者多方是外国人、无国籍人、外国法人或其它经济组织，或者产生、变更、消灭法律关系的法律事实发生在外国，或者法律关系的标的物在外国（涉港、澳、台案件一般比照涉外处理，但有特别规定的，从其特别规定）。另外，只要案件在性质上属于《涉外民商事案件管辖规定》第3条所列范围，且不属于婚姻家庭、继承、收养、人身损害、劳动争议等传统民事纠纷以及房地产纠纷，都应作为涉外商事案件。&&&&一、一般原则&&&&根据相关法律规定，一般应遵循以下适用顺序：（一）、适用国际条约的规定。争议属我国缔结或者参加的国际条约适用范围的，首先考虑适用国际条约的规定，除非当事人依约排除其适用；（二）、根据冲突规范确定准据法，但是法律规定某些争议必须适用某一国法律的，则适用该国法律；（三）、如果确定应适用我国实体法，而我国法律对有关事项未作规定的，可以适用国际惯例；（四）、适用外国法律违反我国公共利益、规避我国强制性规定或者应适用的外国法无法查明时，适用我国法律。&&&&二、确定准据法&&&&1、涉外合同纠纷&&&&涉外合同纠纷的当事人可以选择合同争议所适用的法律。当事人在合同中约定的准据法，只要不违反我国法律的强制性规定，应当作为处理案件争议的实体法律。然而，当事人在合同中未事先约定准据法的，法院也可在审理过程中征询当事人的意见，如当事人无法达成一致意见的，法院应根据最密切联系原则确定合同纠纷的准据法。&&&&2、涉外侵权纠纷&&&&当事人在案件审理中就适用法律达成一致意见的，可以据此确定案件的准据法；如当事人无法达成一致意见的，首先应适用双方共同经常居所地法律，当事人无共同经常居所地的，则适用侵权行为地法律。侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。两者不一致时，法院可以选择适用。&&&&值得一提的是，当案件准据法确定为某一域外法后，法官应向当事人进行适当的释明，告知双方当事人对该域外法均负有举证责任，并办理相关的公证、认证手续。一方当事人提供的域外法应进行质证，质证的内容应包括该域外法内容的真实性和有效性及有关成文法条文及判例理由的理解等。法院依职权取得的域外法，应交由双方当事人进行质证。此外，外国法律专家出具的意见书可以帮助法官更好地理解域外法的内容，但意见书本身并不是法律，判决书不能将专家的法律意见直接作为法律引用；值得注意的是，涉台案件程序问题要依《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》来确定，实体问题可以适用台湾地区法律。&&&&三、主要国际公约、国际惯例&&&&（一）《联合国国际货物销售合同公约》&&&&1、该公约自动适用于各成员国当事人之间的货物销售合同。&&&&2、该公约不涉及合同的效力。&&&&3、当事人可以协商排除公约的适用&&&&4、部分国家在加入该公约时所作的保留，但我国也对第1条第1款b项和第11条的规定作了保留。&&&&（二）《华沙公约》与《蒙特利尔公约》&&&&1、该公约适用于出发地和目的地在两个缔约国境内,或者都在一个缔约国境内而在另一国（即使该国不是公约的缔约国）境内有一个经停地点的国际航空运输。适用该公约不以当事人的国籍、住所或经营地为依据而以运输的出发、经停、目的地为依据。另外，该公约其后有四个重要的修订，我国只加入《海牙议定书》。&&&&2、该公约强制适用，凡属旅客、行李和货物的损害赔偿只能适用该公约，且不论根据合同还是侵权行为起诉，一律适用。《蒙特利尔公约》也强制适用，并在效力上优先于《华沙公约》及其相关文件。在一个仅参加了《华沙公约》的缔约国和一个既参加了《华沙公约》又参加了《蒙特利尔公约》的缔约国之间的国际运输，应适用《华沙公约》，在两个同为《华沙公约》和《蒙特利尔公约》缔约国之间发生的国际运输，优先适用《蒙特利尔公约》。&&&（三）《跟单信用证统一惯例》（UCP600）&&&&UCP600适用于所有在正文中标明按UCP600办理的跟单信用证（包括备用信用证）；相关司法解释：法释【2005】13号《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》、法【号《关于严禁随意止付信用证项下款项的通知》、法释【1997】4号《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》。另外，&“国际商会中国国家委员会”（www.icc-china.org）有争议咨询业务，审判实践中遇有专业性疑难问题，可根据该会咨询规则进行咨询。&&&&四、送达&&&（一）委托送达&&&&涉外委托送达的方式包括：依双边司法协助协定送达、依多边公约送达和外交途径送达。&&&&受送达人所在国与我国订有双边司法协助协议的，应优先依司法协助协议的规定办理；未订有双边司法协助协定，但为《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（下称《海牙送达公约》）成员国的，可依《海牙送达公约》规定的方式委托送达；既无双边协议，也不是《海牙送达公约》成员国的，可以通过外交途径送达。&&&（1）受送达人所在国与我国签订有双边司法协助协议的，可以根据《关于执行中外司法协助协议的通知》要求，按司法协助协议规定的方式送达：请求法院需按照与该国的司法协助协议规定，提出请求文书和所附文件（含译本），经所属高级人民法院审核后转报最高法院，再由最高法院交由司法部转递缔约的外国一方。&&&（2）受送达人所在国是《海牙送达公约》成员国的，可根据最【1992】8号《关于执行有关程序的通知》要求，按该公约规定的方式送达：请求法院需将请求书和所送达司法文书（含译本）送所属高级人民法院审核后转报最高法院，再由最高法院交由司法部转送该国指定的中央机关。此外，北京、上海、广东、浙江、江苏高级法院可依据《海牙送达公约》直接向外国中央机关提出和转递司法协助请求和相关材料。&&&（3）无法依司法协助协议和《海牙送达公约》送达的，可根据【1986】47号《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》的要求，通过外交途径送达：请求法院需将送达委托文件（含译本）报高级人民法院审查后转报最高法院，再由最高法院交由外交部领事司转递。&&&（4）委托送达需注意的事项美国、加拿大、新加坡：送达要依【号《关于就外国执行民商事文书送达收费事项的通知》执行收费事项；&&&&日本：按《关于中、日两国之间委托送达法律文书使用送达回证问题的通知》执行；&&&&按照司法协助协议、《海牙送达公约》、或者外交途径送达司法文书，自我国有关机关将司法文书转递受送达人所在国有关机关之日起满六个月，如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用该种方式送达。&&&（二）邮寄送达&&&&不反对邮寄送达的国家主要有：美国、英国、澳大利亚、印度、荷兰、泰国、缅甸、智利、多哥、扎伊尔、葡萄牙等。&&&&对邮寄送达提出保留的国家主要有：中国、德国、挪威、土耳其、埃及、希腊、捷克、斯洛伐克等。&&&&邮寄送达，自邮寄之日起满6个月，如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能以该方式送达。&&&&五、取证&&&&（1）委托调查取证&&&&须向外国提出调查取证委托请求的，应填写委托调查取证请求书，并附相关材料，送交高院外事办公室。高院外事办公室经审查合格后转递至最高法院外事局。但北京、上海、广东、浙江、江苏高级法院可依据《海牙取证公约》直接向外国中央机关提出和转递司法协助请求和相关材料。请求书应以被请求执行机关的文字作成或附该种文字的译文。但是，除非缔约国已根据《海牙取证公约》提出保留，缔约国应该接受以英文或法文作成或附其中任何一种文字译文的请求书。&&&&（2）协助调查取证&&&&高院外事办公室接到最高法院外事局转递或外国中央机关发出的调查取证请求书及相关资料，经审查后发至高院相关审判庭或下级法院办理。我国法院提供司法协助，依照我国法律规定的程序进行；外国法院请求采用特殊方式的，可以按照其请求的特殊方式进行，但不得违反我国法律。不属于我国法院的职权范围或者执行请求书将危及我国的主权或安全的，可以拒绝执行请求。&&&&此外，我国参加的区域性条约或双边司法协助协议应优先适用。受送达人所在国与我国订有双边司法协助协议，亦同为《海牙取证公约》成员国的，应按司法协助协议的规定办理。&&&&作者单位：九江县人民法院第1页&&共1页编辑：徐睿&&&&
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备案编号：00浅析国内领土归属的法律问题 - 法律制度研究论文
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本文作者：曾皓 工作单位：国防科技大学 人文与社会科学学院
领土争端是危及国际和平与安全的重要隐患，但传统国际法并没有明确规定判断争议领土归属的法律规范，因此，国际司法机构在审理领土争端案例时只得依据具体案情以及争端当事国的权利主张，来适用并澄清、解释、创新一些国际法规则。在国际司法实践的推动下，判断争议领土归属的法律制度得以逐步形成、发展，从而使得领土法更加具有稳定性、明确性与可预测性。这成为了领土争端解决机制最显著的新发展。在国际司法实践中，国际法院通常会先依据案情选择判断争议领土归属的法律依据，再依法确定一条划分争议领土的陆地边界，最后还会考虑一些与领土争端相关的其他因素，以求使最终划定的边界具有精确性与稳定性，从而公平合理地解决领土争端。
一、判断争议领土归属的法律依据
国际法没有明确规定判断争议领土归属的法律依据，只规定了几种领土取得方式，如先占、时效、添附、割让、征服等。但是，由于领土争端问题通常十分复杂，涉及各种法律原则在实际事实中的适用，难以简单地适用某种领土取得方式来判断争议领土的归属。因此，国际司法机构并没有将传统国际法中有关领土取得方式作为判断争议领土归属的法律依据，而是根据实际需要选择适用了不同的判案依据。例如，条约、国家的单方面同意、有效占领、“保持占有”、国际司法判决、国际组织决议、衡平等等。[1]依据这些法律依据的性质与内容，可以把它们分为四类：国家的同意、第三方的判决或决议、历史依据、国际法中的衡平。
（一）国家的同意
国家间就某一领土的归属所达成的合意，或者某国将其部分领土转让给他国的单方面同意是判断争议领土归属的首要法律依据。1.条约“约定必须遵守”原则规定，缔约国必须善意地履行和遵守其缔结的合法有效的条约。一旦缔约国对特定事项所作出的明确、一致的意思表示，在条约生效后，该条约就应对在其有效期中所发生并在其规定范围内的一切事实、行为或局面，支配当事各方的关系。因此，合法有效的条约是判断争议领土归属或划界的首要法律依据。例如，在1994年“喀麦隆与尼日利亚间陆地和海洋边界案”中，国际法院在经过审查认为1913年《英德协定》具有合法效力后，决定依据该条约划定喀麦隆与尼日利亚在乍得湖地区与巴卡西半岛的边界，而没有按尼日利亚方面所提出的“历史性合并说”与“有效统治说”来划界。一般而言，可用来判断争议领土归属的条约包括以下三种：（1）涉及战败国割让其领土的媾和条约；（2）一国家把其拥有的领土转让给另一个国家的割让条约；（3）有关国家就边界的划定，或者就原有的边界正式标定或重新核定或调整等事项缔结的边界条约。2.国家的单方面同意在确定国际边界的过程中，一个国家的单方面同意能为有关争议领土的归属或边界的划定提供有力的法律证据，甚至可以使与其存在领土主权竞争关系的另一国的不完全或不合法的权利主张转变为完全或合法的权利主张。例如，在国际司法实践中，为了寻找相对来说更有力的权利，法庭会相应地考察是否存在着一方承认过另一方权利或权利主张的事实，而且法庭的判决将会有利于能证明其权利或权利主张曾得到与之有竞争关系的另一方当事国的承认的当事国。由此可见，从一国单方面行为或是该国对他国主权要求的单方面承认而推定出来的隐含的单方面同意，也可以作为判断争议领土的法律依据。比方说，虽然一国签署的割让条约或边界条约是无效的，但是，如果已经发生领土的事实转移，并且利益受损当事方对这种领土的非法变更或边界的非法划定予以承认，那么条约的有效与否都无关紧要了。具体而言，国家单方面同意主要包括默认、承认、放弃等等。
（二）第三方的判决或决议
1.司法判决或仲裁裁决发生领土边界争端时，若当事国将争端提交国际法院或仲裁机构裁判，有关划定边界的判决或裁决，就如同边界条约一样也是确定争议领土归属的法律依据，它将对争端当事方具有一定的约束力。并且，出于实践的目的、在没有持续性的抗议的情况下，这些判决对所有国家都有一定约束力。阿根廷与智利就是按照1966年“阿根廷—智利边界仲裁案”的裁决来确定争议领土的归属；又如，在“北海大陆架案”中，争端当事国就在特别协议中同意依照法院的判决来确定边界。司法判决或仲裁裁决虽然是判断争议领土归属的法律依据，但“它本身并不具有处置性质，它的效力可以类比为割让条约的效力：一般情况下主权只有在依据裁决而予以占有时才会发生变更，裁决给予占有以主权价值。不过在一些案例中，裁决也具有处置的性质。”[2]2.国际组织的决议在联合国成立以前，战胜国可以取得处置战败国或一些弱国领土的权利能力，这样，就出现了一些大国联合起来或是通过某个国际组织来确定相关国家之间争议领土的情况。譬如，“一战”结束后，国联在年间就设立了若干个国际委员会，以决议的形式单方面划定了德国与比利时之间的边界、奥地利与捷克斯洛伐克之间的边界以及土耳其和其邻国之间的边界；在“二战”结束前夕，反法西斯同盟也划定了波兰和德国之间的边界。国际法学者和国际常设法院以及后来的国际法院都承认大国或国际组织的这种划界权利能力，但是，很难为这种单方面划界找到一个令人信服的法律基础。如果仅就第二世界大战结束前夕美国、前苏联和英国划定德国的边界的法律基础而言，一般认为，它是基于“假定存在这样的权利：将包括边界变更这样的安全措施加之于侵略者身上，以作为在集体自卫或制裁性战争中对失败的侵略者的惩罚”[3]。此外，一些学者还认为，条约或国际会议、国际组织的授权，以及被划界国的同意也可以作为这种单方面划界的法律基础。联合国成立后，联合国安理会也通过决议处置了一些国家之间的领土争端。依据《联合国宪章》第40条的规定，在领土边界争端足以威胁或影响国际和平与安全的情况下，联合国安理会有权做出决议对会员国之间的领土边界争端的解决进行指导。联合国安理会的划界决议一般有两种形式，其一是直接在决议中划分争议领土，例如安理会关于中东问题的第242号与338号决议；其二是要求争端当事国按照它们以前缔结的边界条约划界，例如安理会关于伊拉克与科威特问题的第687号决议。而且，依据《联合国宪章》第25条与第103条的规定，安理会在其职权范围内所作出的决议不但对联合国会员国具有法律约束力，会员国对安理会决议必须遵守的义务还高于会员国依据其他条约所承担的义务。这在国际法院对1992年“利比亚诉美国洛克比空难引起的1971年《蒙特利尔公约》的解释和适用问题”案的判决中就得到了证明。但是，对于安理会是否有权去重新划定相关国家之间的边界或把一个国家的领土转让给另一个国家，在理论上还存在争议，因为，安理会的这种做法很明显是违反了“主权平等原则”与“不干涉内政原则”。而且，安理会的决议在很大程度上受大国的左右，安理会的单方面划界难免有强权政治之嫌。另外，依据安理会的决议来判断争议领土的归属或划界在实践中还并不多见，很多国家也并不认可这种划界方式。
（三）历史依据
如果不存在国家同意或第三方判决等明确的法律依据，国际司法机构一般会根据各争端当事国在历史上长期对争议领土行使管辖权所及的范围或是争端发生前就存在的边界，来确定争议领土的归属。1.有效占领在没有明确的权利依据以及不存在国家继承的情况下，有效占领是判断争议领土的归属的法律依据。[4]所谓有效占领就是指，国家基于主权者行事的意图对某一领土长期、和平与持续地实施有效控制或统治的事实状态。由于有效占领实质上是国家行使其主权权力的表现形式；而且，在同一领土上只能存在着一个国家，或者说国家是“不可渗透的”，在正常情况下，一国的国内法律秩序对其领土有排他的效力，在该领土内一切个人都只受这一国家的主权权威的支配，因此，在固定领土上的有效占领是唯一的、排他的。所以，在不存在限制行使领土主权的情况下，在关键日期以前哪个国家在争议领土的控制构成了有效占领，就能推定该有效占领国拥有争议领土的主权，除非被另一方当事国的反证推翻。这正如法国国际法学家福希叶所说的：“国家的边界首先是基于自古以来没有异议的占有划定的；一国对一地域行使主权达到一定的地点，而长时间以来没有引起任何反对这一事实，就足以肯定领土的边界；在这里也就构成国家间一种默示的协议。”2.“保持占有”“保持占有”原则源自罗马法，它原指在罗马法的物权诉讼中，占有争议土地的一方在诉讼期间仍暂时保持其占有，即“拥有的，就保持占有”之意。后来，美国国际法学者穆尔在“哥斯达黎加—巴拿马边界仲裁案”中将罗马法中的“保持占有”原则运用于解决国家之间的领土边界争端，并把占有的临时性变为永久性。[5]19世纪初，拉丁美洲国家从西班牙的殖民统治下纷纷获得独立，“保持占有”原则成为了这些新国家用来解决它们之间的领土边界争端的法律依据。这些国家之所以愿意保持或继承殖民统治者划定的行政边界，就是它们希望能够避免用武力解决边界争端。虽然“保持占有”原则并没有完全避免新独立的拉美国家爆发领土边界争端，但是，在二十世纪五六十年代的民族解放运动中，该原则仍然被获得独立的亚洲和非洲国家所接受。此外，“保持占有”原则还被适用于划定因合并、分立、分离所形成的新国家的国际边界。正如里维尔所指出的，“在一个国家领土被合并的场合，它的边界当然失掉其为国际边界的地位，而变成他国的行政边界；反之，一国领土分裂而成立新国家的时候，原来的行政边界就变成了国际边界。”依据“保持占有”划界，是为了通过维护一国的殖民边界或原有边界来实现领土的稳固，以减少国际领土边界争端，维护地区和平与安全，因此，国际法院在布基纳法索与马里的“边界争端案”的裁决中指出，依据“保持占有”原则划界，有利于维护非洲领土的现状，这对非洲国家来说是最聪明的做法。但是，殖民者在当年划界时并不考虑这样划界是否具有合理性与正义性，因此，依据“保持占有”原则划界常常容易引发争端。拉美国家在适用“保持占有”原则时就遇到了很多困难，并由此导致了很多边界争端，例如，“阿根廷—智利边界争端、玻利维亚—巴拉圭边界争端、洪都拉斯—尼加拉瓜边界争端”、“哥斯达黎加—萨尔瓦多边界争端、厄瓜多尔—秘鲁边界争端”。因此，完全依据“保持占有”原则划界，往往会导致不公平、不合理的情况发生，还有必要考虑当地的一些实际情况对“继承边界”进行衡平调整。
（四）国际法中的衡平
国际法中的衡平也是判断争议领土归属的法律依据。所谓国际法中的衡平，是指一种通过考虑各种与划界相关的情况来达到公平划界结果的一种法律上的正义。[6]衡平作为判断争议领土的法律依据有两个不同的适用范围：其一，如果不存在其他的法律依据，则依据国际法中的衡平来划界，在这种情况下，国际司法机构一般是将争议领土平分，以中间线为边界线。例如，在“印度—巴基斯坦西部边界仲裁案”中，由于遭遇到独一无二之特殊地理状况，复因相关证据不足，仲裁者最终是依据“衡平之考量”来划界的。其二，在依据其他法律依据划界之后，如果还存在不合理或不公平的情况下，就再依据国际法中的衡平对已初步划定的边界进行调整。例如，在“利比亚—马耳他大陆架划界案”中，国际法院首先依据中间线原则划定利比亚与马耳他之间的大陆架的边界线，但由于严格按中间线原则划界会引起一些不公平的情势，所以，基于公平，国际法院又把初步划定的边界线往马耳他一边调整了18'。
二、判断争议领土归属的国际习惯法规则
国际法院在适用相应的法律依据判决争议领土归属时，采用了一套不同于传统国际法的判决理84云梦学刊2012年由。其中一些判断争议领土归属的划界规则，得到了许多国家的认可，并被运用于诸多国家的划界实践之中，因而已经成为了国际习惯法。
（一）判断争议领土归属的法律原则
判断争议领土归属的一般国际法原则，主要包括要求当事国利用和平的方式来划界，以及禁止一国在未取得其毗邻国同意的情况下单方面划界的内容。此类法律原则主要用来规范陆地划界的方式与划界主体的权利能力。首先，依据“主权平等原则”、“禁止使用武力与武力威胁原则”与“和平解决国际争端原则”，所有的陆地边界都必须在相关国家平等自愿的基础上采用和平方式划定，禁止一国凭借武力或武力威胁的方式来取得争议领土的主权；其次，依据“主权平等原则”与“不干涉内政原则”，任何国家或国际组织都不得违反相关国家的意愿，强行为其他国家划界；最后，一国虽然能够单方面划定其与邻国之间边界线，但是，此种行为是否有效，则必须取决于国际法，这是1951年国际法院在“英挪渔业案”判决书中指出，并得到国际社会承认的一项划界法律规则。
（二）判断争议领土归属的法律规则
陆地边界划界一般可以分为两类，其一为确定因合并、分离、分立或独立而出现的新国家的边界，其二为划定与国家继承无关的国家边界。在存在国家继承的情况下，应当依据“保持占有”原则判断争议领土的归属。在不存在国家继承的情况下，依据边界是否经正式划定，具体的划界法律规则又可以分为三类。1.如果已经正式定界，那么，就应当依据定界的法律文件，如有关划界的条约、司法判决或国际组织的决议等等，来判断争议领土归属。但是，依据这些法律文件划界的前提是，它们必须具有合法的法律效力，并且准确、清楚地划定了边界线的具体位置与走向。2.如果还未正式定界，那么，首先应当考察是否存在相关国家认可某一划界方案的单方面同意。如果存在这种单方面同意，就应当按照这种同意来划界。因为，国际法理论、相关的国际法律文件和一些国际司法案例都明确规定，国家可以通过“许诺、承认、抗议、放弃、通知”等单边法律行为作出同意某种划界主张的意思表示，从而“可以与他方成立、变更或消灭国际法上的权利义务关系，在两方间产生国际法上的行为规则”[7]，所以，在不存在合法的边界条约或划界司法判决的情况下，还可以依据一国的单方面同意，如“承认、默认与禁止反言原则”划界。例如，在1906年“洪都拉斯—尼加拉瓜边界仲裁裁决案”、1962年“隆端寺案”中，国际法院都依据承认、默认与禁止反言划分了争议领土。如果既不存在合法有效的条约，又不能适用承认、默认与禁止反言原则划界，国际司法机构通常会根据有效占领原则来确定争议领土的归属。即通过衡量领土争端当事国用以支持它们各自主权权利主张的占领证据的分量，考察哪个国家在关键日期之前对争议地区的控制或统治活动构成了有效占领，从而判决争议地区归有效占领国所有。所谓关键日期是指，在有关领土争端的情势中存在的一个决定性时刻，在这一时间点上所有争端当事方的权利都已经确定，有关领土主权归属的法律状态也凝固在这一时间点。具体而言，关键日期就是使领土争端变得明确的日期，即产生“法律或事实观点冲突”的时间。一旦关键日期被选定，争议领土的主权归属问题都将依据这个时间点上的法律情势决定，在此之后发生的行为对于认定领土主权的归属而言都是毫无意义的。[8]在领土争端关键日期以前，各争端当事国都有可能对争议领土实施了管辖行为，但并非所有的国家行为都能作为有效占领证据。国际司法机构认为，只有包含“有效权威的行使”与“国家占领意图”两个要素的国家行为才能作为有效占领证据。有效权威的行使是指，国家在固定领土上和平、长期、持续、实际、充分地行使立法、司法、行政等主权权力。[9]占领意图是指占领国以主权者行事，以期在其占领的领土上建立起最高的与排他的权威的意图。国际法院就是通过权衡各争端当事国所提的有效占领证据的分量，来判断争议领土的归属。但是，到目前为止，还没有一套评判有效占领证据分量的证据规则。国际法院的法官一般是根据个案的情况，依据关于证据程序的自由裁量权将争议领土判给具有证据优势的一方。3.如果依据上述方法初步划定的边界还存在一些不公平或不合理的情况，就还应当依据国际法中的衡平，考虑各种相关的实际情况，对在第一阶段所划定的边界线进行衡平调整，以消除不公平、不合理的情况，最终确定边界的走向与具体位置。例如，在1930年“洪都拉斯—危地马拉边界争端案”中，国际法庭首先依据“保持占有”原则确定洪、危之间的“应然”边界线，然后根据双方在其他方面已经形成的各种既得利益对这条线进行衡平调整，确定彼此之间需相互支付的补偿，如交换领土或其他利益，从而使最终划定的边界体现公平、正义。之所以如此，是因为划界问题涉及太多非法律的因素，除了涉及法律诉求之外，还与政治诉求、历史、地理、战略、经济等因素密切相关。为了保证花费了巨大成本才划定的边界具有稳定性，就应当考虑多种相关因素，对依法初步划定的陆地边界进行衡平调整，以消除不公平、不合理的结果。
在国际司法实践的推动下，判断争议领土归属的法律制度正在逐步形成、发展。国际法院力图确定一个调整争议领土归属问题的清晰的、确定的和可预见的国际法制度，但是由于领土争端过于复杂且情况各异，任何试图构建一种类似于领土取得方式的静态的法律制度来解决争议领土归属问题的努力都是徒劳的。而借鉴国际私法中的“法律选择方法”[10]来构建一个动态的判断争议领土归属的法律制度可能更为可取。笔者认为，应当先明确可以用来判断争议领土归属的法律依据；然后，依据领土争端的法律性质，并兼顾公平正义地解决领土争端与维持国际和平稳定，选择合适的法律依据来判断争议领土的归属。
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