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高通的专利许可费是否过高？
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美国高通按照整机最终销售额乘以一定许可费率来计算许可费的方法，引起中国手机厂家普遍不满，也遭到国家发改委的反垄断调查。我们认为，高通公司以整机的最终售价作为计价基础的许可模式，难逃《反垄断法》第17条第一款第一项“不公平高价”之嫌疑
高通的专利许可费是否过高？
本文转自自微信公共号&财经十一人&
黄伟 叶兵兵/文
美国高通公司，因其专利许可授权模式可能涉嫌违反我国《反垄断法》，而正在接受国家发改委的调查。高通公司的标准必要专利的许可费，是按照整机的最终销售额乘以一定的许可费率来计算，这遭致了中国手机厂家的普遍不满。
那么，以整机收取许可费是否合理？高通是否涉嫌违反我国《反垄断法》第17条第一款第一项的规定？
让我们将带着问题，结合手机行业的特点以及国外的判例来综合分析。我们认为：
一、蜂窝通信标准必要技术主要通过手机基带芯片实现通讯功能，以整机的最终销售价格作为专利技术许可费的计价基础并不合理。
1、在手机的部件中，只有基带芯片需要运用蜂窝标准必要技术。
通常情况下，一部手机是由基带芯片组、内存卡、移动处理器、显示器、摄像头、电池及其他部件构成。基带芯片组主要通过运用2G、3G、4G通信标准必要技术实现通讯功能。一部手机有着许多完全无关通讯的功能。例如，对于承担视频输出、供电、存储等功能的手机其他部件，则是不需要运用到通信标准必要技术。因此，除基带芯片以外，蜂窝通信标准必要技术的权利要求并不覆盖诸如显示器、电池、内存卡等手机的其他部件。
2、基带芯片仅占整机的一部分，按照整机的最终售价来收取专利技术许可费并不能真实反映专利价值。
如前述分析，基带芯片仅是用于实现手机通讯功能的一个部件，然而在智能手机时代，手机的价值远不只是体现在通讯功能，更是体现为提供愉悦的视听享受、便捷开放的交互体验等多层次、多元化功能之上。一部手机的价格也因其为用户所提供的价值的不同而有着很大的差别。而无论终端设备的最终价格如何，基带芯片在所有终端设备上提供着相同的功能&&通讯功能，所以从逻辑上来说对于所有设备而言许可费应该是一样的。然而，基于整机的最终售价收取的许可费则会因为手机的价格差异而截然不同。高通公司以整机的最终售价作为计价基础极有可能高估标准必要专利的价值，导致终端用户承受过高的成本。
3、智能手机功能多元化，基带芯片所占价值比例明显降低。
随着手机技术的不断发展，智能手机的出现满足了人们多方位的需求，改写了手机仅仅作为通讯手段的功能机时代。如果说功能机时代，通讯功能几乎是手机的主要功能，高通公司按照整机收取许可费还情有可原。但是，到了智能手机时代，通讯功能不再是人们的唯一需求，大众在选择手机的时候，也会考虑手机的显示屏、外观和品质等方面。智能手机制造商却要因为显示屏、外观、品质改进引起的整机价值的提升而向高通公司缴纳更高的许可费。高通公司按照整机的最终售价收取许可费，也就是把与蜂窝技术无关的手机部件的价格也作为计价基础，而这部分价格很可能是手机价格的主要构成。因此，基于整机最终售价收取许可费是不合理的。
退一步来说，即使从通讯功能来看，也不一定必须通过蜂窝通信技术才能实现。例如，人们可以在wifi环境下通过微信、QQ平台等实现视讯或语音通话。也就是说，在智能手机时代，蜂窝通信技术已经不再是手机实现通讯功能的必需的途径。可见，蜂窝通信技术对于智能手机的整体功能仅提供了一部分的重要性。而这重要性随着手机的发展也不断被削弱，但高通公司以整机的最终售价作为计价基础的收费模式却从未改变。
二、部分美国司法判例和主张
1、许可费基数反映许可人的标准必要专利的占比
在微软诉摩托罗拉案（美国西雅图华盛顿地区法院案号:C10-1823JLR）中，尽管摩托罗拉主张其有权获得微软Windows和Xbox产品净销售额的2.25%来交换其H.264和802.11标准必要专利协议的许可，但是法院并没有直接采用产品的净销售额作为计价基础，而是根据修正的&Georgia-Pacific&规则的要件12采纳了三个参考价格计算方法，将其转换成单个产品的固定许可费。其中Via许可802.11专利池的估值方法确定了基于许可者专利比例的许可费，即摩托罗拉的比例是其802.11SEP协议在整个专利池中的比例。
2、许可费基数与标准必要专利所主张的发明涵盖的实际功能密切相关&&最小可售的专利应用设备
建议考虑&最小可售的专利应用设备&以帮助认定安装了发明（或标准化）功能的适当部件。例如，在微软诉摩托罗拉案中，法院采纳了Marvell Wifi芯片估价作为参考估值方法之一，许可费的价格是基于芯片的销售价格,而非芯片所嵌人的终端产品的销售价格，即每个能使运行802.11的芯片1%的使用费价格，即每个芯片3~4美分作为摩托罗拉802.11 SEP协议的参考项。
又如，在激光公司诉广达电脑公司案（美国上诉法院联邦巡回法院2012年，案号：694 F.3d51）中，法院认为：&普遍要求许可费不应基于整个产品，而应基于&最小的可出售的专利应用设备&&，以光驱而非笔记本电脑作为计价基础。美国联邦贸易委员会认为&认定许可费率（该许可费率能够准确反映相关发明对于一个更大更复杂的产品的贡献）的实际困难通常会导致选择最小的可定价的部件，该部件引入了相关创新性特征。&
3、标准必要专利技术的许可费价值降低
法院确定的标准必要技术的许可费呈现低许可费的趋势。微软诉摩托罗拉案（2013）中，法院确定的摩托罗拉H.264标准专利许可费为每台0.555~16.389美分，802.11标准专利许可费为每台0.8~19.5美分；爱立信诉D-Link公司案（2013），法院确定爱立信的WiFi芯片专利许可费为每台0.15美分；re Innovatio IP Ventures,LLC案（2013）中，法院确定802.11标准专利许可费为每个wifi芯片9.56美分。
从上述这些案例和报告来看，虽然对合理的许可费的计算没有统一的标准，但是，我们可以看到，单纯地通过整机的最终售价计算许可费率的做法受到了不同程度的质疑，逐渐被&最小可售单元&所取代。尽管合理的许可费的标准不同，但是，司法上对待标准必要专利许可费的计算采取更为谨慎的态度，例如，仅在微软诉摩托罗拉一案中，法院就综合了三种估值方法才确定出许可费率。并且，从近期法院最终确定的标准必要专利许可费来看，许可费并不高。
综上所述，高通公司以整机的最终售价作为计价基础的许可模式，难逃《反垄断法》第17条第一款第一项&不公平高价&之嫌疑。
作者为北京市天元律师事务所律师
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(编辑：yangxinya)
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标准必要专利FRAND许可的经济分析与反垄断启示(2)
    来源:毕业论文网
　　二、FRAND原则在中国《反垄断法》实施中的应用
　　1、私人诉讼方面：华为公司诉美国交互数字集团案
　　2013年的华为公司诉美国交互数字集团(Huawei v InterDigital Group)一案，被称为&中国标准必要专利第一案&。初审法庭和上诉法庭都接受了FRAND原则。美国交互数字集团(后文简称IDC公司)是无线电话通讯的先驱，它建成了世界上第一个无线网络，并拥有2 000多项CDMA、TDD、GSM、FDD和WCDMA等第二、第三和第四代无线通讯专利，与世界通讯设备主要供应商的华为公司均为ETSI成员。日，华为公司向深圳市中级人民法院提起反垄断诉讼，指控IDC公司违反了中国《反垄断法》中有关滥用市场支配地位的规定，而且作为2G、3G和4G通信标准必要专利的持有者，IDC公司在与华为公司的商业谈判中违反了FRAND原则。日，深圳中级人民法院一审判决，支持华为公司请求。法院认为，IDC公司向华为公司索要的许可费远高于苹果公司和三星公司，明显违反了FRAND原则，因而判定IDC公司在中国的标准必要专利的FRAND许可费率不得高于0019%。IDC公司不服，向广东省高级人民法院提起上诉。日，广东省高级人民法院的终审判决维持原判[7]。同年12月23日，华为公司和IDC公司签订和解协议，同意通过仲裁来解决专利许可纠纷。
　　2、公共执法方面
　　在公共执法方面，典型的案例是国家发改委调查IDC公司案与微软收购诺基亚案。
　　(1)国家发展与改革委员会调查IDC公司案
　　2013年6月，国家发展与改革委员会(后文简称发改委)对IDC公司启动反垄断调查，调查发现，IDC公司涉嫌滥用在无线通信标准必要专利市场的支配地位实施价格垄断行为，主要包括：对中国企业设定不公平的高价许可费、要求中国企业将所持有的专利向其进行免费反许可、将非标准必要专利和标准必要专利进行捆绑许可等[8]。在调查期间，IDC公司与华为公司就专利许可费和其他条款达成和解协议，同时表示将参照对华为公司的许可条件与中国其他企业进行专利许可谈判。2014年3月，IDC公司提交了中止调查申请，并提出消除涉嫌垄断行为后果的具体措施，主要包括：不对中国企业收取歧视性的高价许可费、不将非标准必要专利与标准必要专利进行捆绑许可、不要求中国企业将专利向其进行免费反许可、不直接寻求通过诉讼方式迫使中国企业接受其不合理的许可条件等。2014年5月，发改委决定中止调查IDC公司。可见，标准必要专利许可费是发改委调查的核心问题，而IDC公司承诺的实质就是遵循FRAND原则。另外，2013年11月，发改委也启动了对高通公司的专利许可行为的反垄断调查。
　　(2)微软收购诺基亚案
　　经营者集中也会涉及知识产权和技术标准，而且负责经营者集中审查的中华人民共和国商务部(后文简称商务部)也接受了FRAND 原则。日，商务部决定有条件地批准微软收购诺基亚一案。商务部在附加条件中要求：对于微软在智能手机中实施的、为行业标准所必要的、同时已向SSOs承诺会以FRAND原则提供许可的标准必要专利，在集中完成后继续以FRAND原则许可其标准必要专利。对诺基亚方面，商务部附加的条件中不仅详细规定了诺基亚在集中完成后必须继续遵循FRAND原则，而且还对其标准专利许可费做了规定，&诺基亚目前就各个FRAND原则许可价值评估的实践做法全面考虑了包括但不限于此的如下因素：在各种适用情况下希望包含的所许可专利或专利组合、许可期限、所许可的产品、销售或分销这些许可产品的商业模式、所涵盖的标准、市场对标准化功能的采用程度、协议架构、任何回授许可或其他非货币性补偿的价值、费用支付的安排以及使用领域等，在本项集中完成后，除非由于上述因素的不同而有理由进行改变，在对等的条件下，诺基亚在适用的前提和范围内，不会偏离其就诺基亚当前各蜂窝通信标准必要专利组合普遍提供的FRAND计件费率&[9]。
　　此外，值得一提的是，国家工商行政管理总局在日公布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》中明确指出，经营者不得在行使知识产权的过程中，利用标准的制定和实施从事排除、限制竞争的行为[10]。强调具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在标准的制定和实施过程中实施以下行为：①在参与标准制定的过程中，故意不向标准制定组织披露其权利信息，或明确放弃其权利，但是在某项标准涉及该专利后却对该标准的实施者主张其专利权;②在其专利成为标准必要专利后，违背FRAND原则，实施拒绝许可、搭售商品或在交易时附加其他的不合理交易条件等排除、限制竞争的行为。可见，国家工商行政管理总局在起草文件时就已经接受了标准必要专利许可的FRAND原则[11]。实际上，规定起草时就已经接受了FRAND原则。
　　三、FRAND许可费的确定：司法实践
　　1、美国专利侵权案：Georgia-Pacific因素
　　在Georgia-Pacific案中，美国法庭提出了一个在专利技术(非标准专利)侵权情形下确定合理许可费率的粗略分析框架，即Georgia-Pacific因素。具体来说，法庭在确定侵权者(被许可人)向专利持有者(许可人)应交付许可费率时，应考虑以下Georgia-Pacific因素：许可人以往的专利技术许可费水平;被许可人以往向类似技术交付的许可费水平;许可人的专利政策、协议的范围和特征;许可人与被许可人的关系;对许可人其他产品业务的影响;专利技术相对于原有技术的改进程度;侵权的程度;在该市场或可比市场中使用本专利或相似技术通常所带来的利润率;专家证人的观点。美国法庭共提出15个考虑因素，本文只列举部分因素。
　　Georgia-Pacific因素提出时，只是相对于传统专利技术的侵权赔偿案例，而不是针对标准专利。在后来出现的标准专利许可费纠纷案例中，普通法系下的美国法庭很自然地尝试将Georgia-Pacific因素应用到标准技术的许可中，以之为判定标准专利FRAND许可费水平时需要考虑的因素。然而，经济学家们意识到，Georgia-Pacific 因素的一般性太强，只适合作为指导性的原则，难以用于确定给定案例的具体技术许可费水平。另外，在使用Georgia-Pacific 因素时，法官的自由裁量权很大，容易导致判定结果的不确定性[12]。
　　2、微软诉摩托罗拉案：修改的Georgia-Pacific因素
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关于专利实施许可的收费标准
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　　专利实施许可要支付费用吗?专利实施许可费用高吗?专利实施许可收费标准是怎样的?针对以上问题，本将将详细介绍专利实施许可的收费标准。请阅读下文了解。　　任何单位或者个人实施他人专利的，应当与订立书面实施许可合同，向人支付专利使用费。专利使用费的确定比较困难，一般而言可以根据如下因素来考虑其数额。　　专利实施许可费用　　任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。　　专利使用费的确定比较困难，一般而言可以根据如下因素来考虑其数额：　　(1)专利权人研究开发专利技术的难易程度和费用大小。一般来说研究开发难度大、开发费用多的专利，其使用费相对比较高。　　(2)被许可人使用专利后所能获得的收益大小，收益大的，使用费高。　　以上就是律师365小编整理的关于专利实施许可费用相关，希望能为您提供帮助。　　&&& 延伸阅读：&&& &&& 看完还有疑问？拨打咨询热线：400- ，律师在线为您解答
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标准必要专利许可费，到底谁说了算？
吴艳 李雪　　当高通宣布在、和同时采取手段以解决魅族公司侵犯其专利权的问题时，魅族则在声明中表示“愿意为专利付费，但是需要合理费率”。一时间，专利许可费率再次成为热议的焦点。　　一方认为收取的专利许可费过高，一方则认为专利许可费公平、合理；一方希望专利许可合同透明，一方则称涉及商业秘密，不愿公开。不仅如此，在司法实践中，涉及专利许可费尤其是标准必要专利的许可费问题，也存在不少争议。“公说公有理，婆说婆有理”，专利许可费，到底谁说了算？　　费用高低 双方各执一词　　当前，技术发展日新月异，每一种高科技产品的背后，可能都包含着大量由不同专利权人所有的专利技术，专利许可也因此迎来了“黄金时代”。但在具体实践中，专利许可费的收取却时常面临难题。　　航空航天大学法学院教授孙国瑞介绍说，目前各国专利法基本上都是规定专利权人依法享有专利许可的权利，但没有规定专利许可费的计算方式和支付方式。实践中主要存在独占许可、排他许可和普通许可3种方式，专利许可费也依据专利技术的含金量、许可方式等因素而不同。具体到某项专利技术的许可费的确定，通常由许可方和被许可方通过合同约定，一般来说，主要有一次总付、提成费支付和入门费加提成费支付3种支付方式。　　不过，就目前国内外涉及的专利许可案例看，很多都是涉及标准必要专利的许可问题。与普通专利不同的是，标准必要专利因被纳入技术标准，实质上是利用公权力推广实施相关专利技术，标准的实施者为使其产品符合标准并进入市场而必须实施标准中包含的专利，并无选择自由。因此，标准必要专利的专利权人需按照“公平、合理、无歧视”原则（FRAND原则），对标准实施者给予许可。　　“但是，在许可谈判实践中，如何判断专利权人提出的许可方案是否符合FRAND原则，专利权人和标准实施者往往各执一词，很难达成一致。”北京市联德律师事务所律师义介绍说，特别是在通信领域，通信技术标准中包含的专利很多，也涉及很多专利权人，每一个专利权人都希望对自己的标准必要专利获得尽量高的许可费，而标准实施者则希望降低其支付给每一个专利权人的许可费，以避免造成过高的专利费堆叠，这种矛盾导致一些许可谈判历经数年都不能达成一致。　　“FRAND原则规定具有一定的模糊性，"公平、合理、无歧视"的含义不清，在法理上有多种理解，标准必要专利的许可方通常会做出对自己最为有利的解释，通过专利许可获得尽可能大的收益。这就使得FRAND原则可能被曲解，损害谈判中处于劣势一方的利益。”孙国瑞表示。　　许可费率 到底如何计算　　近几年，随着标准必要专利相关诉讼的增加，FRAND原则之下许可费应该如何计算受到广泛关注。　　西安智萃知识产权代理有限公司技术总监介绍说，专利许可费的计算实质上就是专利价值评估问题。专利价值的基础评估方法有成本法、收益法和市场法等，但不论是什么方法，都只能对专利价值进行定性，而不好定量计算。因此，专利许可费的计算就需要综合考虑专利所属的技术领域、法律状态、权利期限、专利质量、市场需求等。此外，许可方和被许可方的市场地位也是影响专利许可费的重要因素，谁处于主动地位，谁就拥有话语权。　　在蒋洪义看来，专利许可费的计算应充分考虑4个重要因素：一是专利本身的因素，例如专利的创新高度和产业化成熟程度、所属的技术领域、专利权类型、保护范围的大小、权利的稳定性、技术规避的难易程度、有效期限等；二是与许可内容相关的因素，例如许可期限、许可范围、许可方式等；三是被许可人相关因素，例如被许可人的技术需求程度、生产规模和专利实施能力等；四是相关领域的技术发展趋势对专利价值的潜在影响，因为新的发展趋势可能会预示已有的专利技术即将发生贬值甚至被淘汰。　　“目前，从美国、欧盟和中国的相关案例来看，法官在判定标准必要专利许可费率是否符合FRAND原则时，遵循的主要原则有：FRAND专利许可费必须为专利权人提供合理补偿；许可费应当限定于技术本身具有的价值，而不包括由于专利纳入标准后所产生的增值部分；在确定FRAND专利许可费率时，法院应对比其他类似许可协议。”工业和信息化部电子知识产权中心研究员史少华介绍说。　　据了解，目前在计算FRAND专利许可费率或者许可费赔偿时，如何考虑专利劫持以及专利许可费叠加的影响、如何评估标准给专利带来的增量值、对比许可协议主要参考哪些因素、FRAND专利许可费计算基础是终端产品还是仅限定于最小可销售单元等问题仍存在较多争议。　　面对争议 可以多措并举　　目前，专利许可费纠纷，特别是标准必要专利许可费率的纠纷，越来越多地走上了司法诉讼的程序。根据我国最高法院关于标准必要专利的，标准必要专利的实施许可条件应当由专利权人、被诉侵权人协商确定，经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。根据该项规定，人民法院可以根据第三人的请求为其确定许可方案。　　“比较而言，在高科技领域，我国企业专利积累相对较少，拥有的标准必要专利不多，在面对国际竞争时，通常处于被许可方的我国企业应多研究国内外的专利许可及侵权诉讼相关案例，了解FRAND等相关规则，勇于和善于运用法律武器，以争取到更多发展机会。”孙国瑞认为，与美国IDC公司一案的判决给部分拥有标准必要专利却不遵循FRAND原则的权利人以痛击，给中国受制于国外专利的企业带来了“好声音”。　　“司法可以为推动、促进双方按照FRAND原则进行真诚、务实的谈判创造条件，但鉴于标准必要专利的复杂性、FRAND原则的复杂性以及司法活动本身的有限性，司法本身很难彻底、全面解决专利权人和标准实施者之间的许可问题。”蒋洪义介绍说，也正是因此，在华为公司与IDC公司案中，由于判决不涉及IDC公司在中国以外拥有的标准必要专利，华为产品出口海外或其海外工厂生产手机，仍然会涉及一些问题。最终，华为公司还是与IDC公司通过谈判途径，达成了全球范围的一揽子标准必要专利许可。　　“为了增加在谈判中的筹码，建议中国企业平时多练"内功"，密切跟踪技术发展方向，找出技术创新突破口，进行周密的专利布局，形成强有力的专利组合，积极参与标准的制定和修订，提高话语权。在获得专利许可前，应做好尽职调查，充分调查专利所属的技术领域、法律状态、权利期限、专利质量等信息，对许可专利做出准确判断和分析，以确保物有所值。在专利许可之后，应充分利用技术，更快占领市场，以便做到物尽其用。”刘长春表示。
（责任编辑： HN666）
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今天学到关于专利许可费率计算的部分。这就不得不仔细研读一下美国判例Georgia-Pacific案之十五因素。中国的专利法中，对于专利损害赔偿是有明确规定的，但不够详细，很多问题并没有解决，合理性上也值得商榷。相较之下，Georgia-Pacific案之十五要素更加合理更加科学。即便是中国专利从业者也很值得一读。
1.专利权人历史收到的权利金证据。
2.被许可人对于类似专利曾支付的许可费。
3.许可协议的性质（普通、独占、排他）以及许可范围。
4.专利权人的专利策略及销售策略。
5.专利权人和被许可人之间的关系，例如商业关系，竞争对手关系，发明者或者销售者的关系。
6.销售专利产品对于被许可人的促销效果，搭售产品的数量是否增加。
7.专利权的期限
8.专利产品的获利，商业上的成就，受顾客欢迎的程度。
9.专利产品与现有产品的优势。
10.专利权人因专利商用的好处，使用专利方的好处。
11.被许可人使用专利的程度，以及所获得的价值。
12.在特定 产业领域中的惯例，以卖家或者利润之一部分作为许可费。
13.应归功于专利部分的获利，而不是非专利部分、制造、商业风险及其他附加特色或者改进所带来的利润。
14.合格的专家证人的证词和观点。
15.专利权人和被许可人在合理且自愿的情况下签订许可协议时，从侵权之日起算，所可能达成的许可费，一个精明的被许可人，为达到企业目标而获得目标专利所愿意支付的许可费，该许可费能够使被许可人有利可图，且也能让权利人所接受。
法院在审判时，会根据具体的情形，选择上述因素或者一部分因素来作为专利许可费裁判的依据。
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