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试论工商行政处罚自由裁量权和其控制方式.pdf39页
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慈善基金会家族信托与遗嘱工具的实战应用与分析讲议
时间：&&|&&作者：杜杰锋&&|&&浏览：524
首先，非常感谢中国公益研究院和壹基金的盛情邀请，感谢大家!大家都很热情，来了这么多人，有的还是站着的没有座位了，并且海航基金会还组织了不少人通过远程视频听讲，我们中伦律师能与大家分享这一课题，感到非常的荣幸。
首先，非常感谢中国公益研究院和壹基金的盛情邀请，感谢大家!大家都很热情，来了这么多人，有的还是站着的没有座位了，并且海航基金会还组织了不少人通过远程视频听讲，我们中伦律师能与大家分享这一课题，感到非常的荣幸!今天，我们一起来分享三个关键词：基金会、信托和。这些听着“高大上”的名词，我们通过揭开它们神秘的面纱，进一步还原其本来面目。在进入正题之前，我们先来讲一下全国“首善”曹德旺先生讲过的一个故事，他说：获取财富的过程，就像远航的渔夫驾驶着渔船到大海中去打鱼，他很幸运，打回来了几千公斤。那么我们讲，如果渔夫把这些鱼腌起来，或者冷冻起来，放到一个合适的地方保管起来。同时，他写了一张字条，意思是如果他去世了，哪些归大儿子所有，哪些归小儿子所有。这个在他去世之前写的东西就叫遗嘱。信托是什么呢?我们再来看，渔夫考虑到大海无情，风浪难测，哪一天他突然出海，如果按上面讲的遗嘱把腌好的鱼直接分给两个孩子之后，他们不知道节俭，很快就把鱼吃完了，或者他们看到父亲留下了这么多的鱼已经够吃了，所以就不再自己出海打鱼了怎么办。渔夫想了个办法，把腌好的鱼交给一个他信得过的人，如果渔夫不在了，由这个人按照渔夫的意志向两个儿子进行分配，不一次性给直接分给两个儿子。渔夫的这种办法就是最简单的信托。渔夫信得过的人是受托人，渔夫的两个儿子是受益人，腌好的鱼就是信托财产。受托人虽然直接持有信托财产，但他只有管理权，信托财产的受益权或真正的受益权利人是两个孩子的。基金会又是什么呢?渔夫把那些鱼不留给孩子，也不交给受托人，他把鱼全部捐出去，成立一个组织，归这个组织所有，这个组织就是基金会。基金会与信托最大的区别就是基金会具有法人资格，基金会可以拥有自己的财产，独立承担责任，而信托不具有法人资格。但基金会这种法人又没有股东。渔夫用捐出去的鱼成立基金会，由基金会用这些鱼去开展一些慈善活动，给那些需要帮助的人。如果这位渔夫的国籍是英国人或美国人的话，用这些鱼在帮助别人的同时，基金会也可以在两个孩子之间进行定期的分配。同时，渔夫还可以把他们家另一样重要的财产-----渔船，信托给基金会持有，从而保证渔船不被两孩子将来的配偶或债权人拿走。通过上面这个例子，大家是否对基金会、信托和遗嘱有一个大概的印象。这个例子可能有点不太贴切。下面我们再分别进行详细地讲解和描述：第一部分：基金会――财富慈善传承的启航今天早上，有一个新闻，巴巴一个大股东要在成立家族办公室，专门打理其巨额家族资产，家族办公室对家族资产的管理，基金会或信托均是不可或缺的工具。我们首先来看基金会。基金会在我国，根据国务院的规定，分为两种，一种是公募基金会，比如“红十字”基金会，青少年基金会，宋庆龄基金会等，可以向不特定人群公众募捐资金的基金会是公募性质的;还有一种是非公募基金会，不得向公众募捐资金。从立法的层面讲，我国目前是国务院出台的《基金会管理条例》，属行政法规，2004年颁布;而信托制度的立法层面要高，是2001年出台的《信托法》，全国人大制订的法律。当然，高层目前对于慈善事业很重视，慈善法在制订过程中，我们今天讲座的主办方中国公益研究院承担了慈善法的一些起草立项工作，目前已经是第四稿了，今天在黎颖露主任那里刚刚看到。刚才还和黎主任开玩笑，如果早点看到她执笔的建议稿，今天的演讲会更加的生动。有意思的是，基金会和信托的产生与起源均是在欧洲，基金会产生于欧洲大陆的古罗马时期，信托起源于英国大不列颠群岛，几乎是在同一时期，而且二者都是由于军人外出打仗前，把家庭重要的财产土地交给第三方，由第三方持有和管理，并按其意思在将来再交给其妻儿。可以说，两种制度的发源初期，都是出于私益的安排和目的，经过几个世纪的发展，在欧洲两大法系形成了两个既相似又有本质区别的两种法律制度。谈到慈善基金会，我们可能首先会想到比尔盖茨和巴菲特，但在我们中国就不得不提曹德旺和他的“河仁基金会”。他的基金会是全国第一也是唯一经由国务院审批、以金融资产(股票)创办的全国性非公募基金会。创办人是我国著名企业家、福耀玻璃董事长曹德旺先生。该基金会曹先生以他父亲曹河仁的名字命名，捐出其家族所持福耀集团3亿股股权，总价值35.49亿元人民币。从家族的角度来讲，也可以称其为曹氏家族私人慈善基金会。河仁慈善基金会是以国务院侨务办公室为主管单位的涉侨基金会，成立之前，曹先生捐赠股票成立基金会支持社会公益慈善事业的想法面临诸多体制上的不便，为促成此创新之举顺利成办，国侨办做了大量的协调推动工作，股捐形式得到了多位国家领导人的关注和支持，促成了河仁慈善基金会在资金注入方式、运作模式和管理规则等方面开创了中国基金会的先河。前面讲到，曹先生的家族基金会，是唯一的一个以上市公司股权为捐助客体的一枝独秀的基金会，他的法律障碍是什么?运作规则是什么?我们从公开的资料以及管理条例的规定来看，大体流程，先捐出200万左右的货币资金，成立基金会，之后再经过多方沟通协商，完成价值35亿多元的上市公司股份捐赠，所有捐赠的财产，所有权与曹家分离，属于基金会所有。由于国家对基金会每年的慈善捐赠资金的年度使用和管理，有一定比例的要求，河仁基金会的资金运作应当有两种形式：一种是用价值30多亿元的股票分红所得开展慈善活动，另一种是抛售一定的股票套取资金进行项目运作。具体如何运作，再生钱，不去探讨。但是，昨天我查了下，基金会持有的股票价值当初是35亿多，目前已经是49亿了。这两天的股市是风口，是猪站在风口也会飞的时代。今天有25只新股首发，那么多的上市公司，可为什么还是只有一个河仁慈善基金会，为什么仿效者不多?从现实的角度来看，行善的人不少，但一笔能拿这么多钱，有这种开阔眼界的人不多。从法律角度，我国慈善法还没通过，税法虽对慈善捐赠有一些减免的规定，但仍会有比较大的税收负担。媒体说，河仁基金会接收35亿元的股票捐赠要面临5个亿的税收，分5年缓交。一个企业家，捐出那么多企业股权，对自己、对企业好处有吗?河仁慈善基金会成立之后，我们来看一下A股上市公司福耀玻璃的股权结构，两个大股东：基金会持股达到近15%，另一个大股东是注册在香港的一家公司----&三益发展有限公司，占比近20%，据相关资料显示和披露，香港的这家公司是由曹德旺先生实际控制，两个大股东股权比例占到了35%左右。这家上市公司实际控制人是谁?目前表面大股东是香港公司和基金会，如果我们再深究一下下列问题：从公司治理控制和角度，在行使表决权，战略决策，谁说了算?大额股权捐赠做慈善，如何与原来家族实际控制公司，以及家族的利益进行协调?设立人家族成员在基金会的理事人选可以占比三分之一，人选如何确定，理事长的人选问题?基金会如何派出代表，参加上市公司董事会?基金会代理参加股东大会如何行使表决权，确保投票的一致性不受到影响?如果我是曹家律师，上述问题我会设计周密的方案，通过章程、协议等方式进行支持和保证。基金会作为股东身份表决的影响力，大家都清楚，这也不是什么坏事，对上市公司来说，达成一致实际控制，意见一致，促进发展。站在企业家的角度，投身慈善事业，拿一部分家族财富，作公益，受益多数人，公众利益和家庭利益帮在一起，一荣具荣，一损俱损。如果我的家族企业繁荣，对中国的慈善事业可以作出更大的贡献，企业形象提升得很快，更有利企业的发展!曹总是一个很有智慧和战略眼光的人。对他的企业，社会声誉的评价是很好。我在想呀，如果国家相关可以进一步进行明确，企业家捐赠资产设立家族慈善基金会，设立过程捐赠资产的税费可以减免，使慈善家在捐赠时不再面临沉重的税费负担和困难，会有更多的企业家像曹总一样成为慈善家。我们也听说了很多新闻，马云，在新加坡捐赠了大量的资产，还有蔡崇信，也在做慈善。实际上，对于中国富人，慈善家来说，对于社会的感恩，回馈社会大众，有很多有这样的想法。据我所知，有不少的企业家都有这样的想法，我的理解，他们的规划和想法分三个板块：一个是做慈善，第二个为后人，第三个为傍系，即配偶或配偶的家人。讲了近半个小时，针对基金会，几句话作一综合点评：国内基金会，目前还只是做公益，不能打理自己的家族财富，这与国外的基金会有很大的差别。国内基金会的立法层面还不高。为了适应富裕阶层的需求，避免大量资金外流---中国财富在向境外输血，更高层次的立法可能使基金会的发展更加完善，即可以利公，也可以利私，慈善和家业传承。比如说，IPO制度，一两年之前，审批制向备案制转变，速度之快，力度之大。真是只有想不到，没有作不到的，没有什么是不可能。我们在坐各位，应多研究推广，推动基金会的发展。我们相信，随着慈善法立法推进，相关配套税收政策的调整，应该会越来越好。我们一起呼吁，希望国税局、证监会、银监会、民政部门等尽快使相关政策落地!第二部分：法眼看信托――原来信托并不神秘下面我们讲的信托。信托可以说是国内、国外“两重天”，这里我指的是民事信托和家族信托。虽然，在国内，近两年炒的比较火热，2013年是“民事信托元年”，我和小成律师都是直接的参与者和推动者，但是相对国外，特别是英美法系的国家，我国的民事信托、家族信托、慈善信托仍处于起步阶段，制度还不完善，有些地方还不明确。从未来的发展趋势，这块需求很大，市场也很大。境外信托与境内信托有什么不同，他们是如何运作的?具体看两个案例。第一个案例：默多克与邓文迪的案，邓文迪很厉害，一般人“袭击”不了，“打”不过。但打官司的时候，她能胜出吗?实际上，默多克的财产保护是交叉工具的应用：一个大工具是信托，另一个是。用了这两大工具。据媒体报道，默多克设了三个信托，其中一个是两个小女儿的，两个女儿如何享受受益权?我不知道大家是否注意到，媒体总是引用他的一句话，她们(两个小女儿)享受家族财富权益，享有公司股权的财产权利的。是怎么享有呢?是通过信托工具来享受的。这如何理解?这是境外信托，我们不是讲国内的。我们用很浅显的几句话分析，境外的信托，由三方构成：假如某个人有一笔大的财富，他和他老婆是委托人，汇丰是受托人;将来在一定情况下，我再指定受益人，新老婆的孩子，是受益人。还有一方，他交给汇丰之后并不放心，他还可以充当保护人，或另设保护人，监督受托人，保护信托的运行，看受托人是否按原来的意愿书和信托契约约定的方式和用途在管理支配财产。这是一个比较有意思的架构。最有意思的，是在信托设立之后，信托财产到底是谁的?财富的隔离，可以避债务，可以避免政治风险，甚至有些人认为可以避免反腐败。有报道说，在俄罗斯，普京打击腐败，把一个富豪的财产收为国有，他在本国虽然没有什么财产了，但是在BVI他依然是非常富有的。我如果做了信托，财产不属于我，那是否属于汇丰?普通法的角度，是明确财产法律上的所有权是属于汇丰，属于受托人的，那就应该属于汇丰?但是，我作为委托人不同意啊，我不是这个心意啊!在将来，汇丰是把钱给受益人的。受益人的权利是什么权?是债权?是所有权?英美法的衡平法，认为是所有权是双重的，不仅是受托人，而且还有受益人的。这是英美法，为什么绝大多数真正意义上的信托大部分在英美法下?就是这个原因。汇丰只能享受占有使用处分权，不能享受收益。只有受益人享受收益。他把所有权拆分开了。对于默多克，GCM作为受托人管他的钱，这就不再是默家的钱，而是GCM和受益人双重所有。前面讲到的默多克说两个子女享有公司财产，他是把原来的财富指定给女儿受益权，女儿不是直接享受股票所有权，这就是所谓的防火墙。这是在境外。我们看境内信托。现在有很多银行和信托公司在搞，有媒体报道，平安信托有第一单，招商银行有第一单，再包括信托，信托，都在搞新信托产品。但有人认为这些是“准信托”，起点五百万，五千万。这些契约非常复杂，有几方合同：委托人与受托人签合同，与管理人银行签合同，或者三方之间还有合同。合同里约定说：委托人是我，受托人是信托公司，管理人是银行，受益人是我的子女，可能是二十年，也可能是五十年，也可能是七十年。这些信托与一些集合资金计划有什么不同!把钱转移信托公司&或给银行，约定一定期限后，钱再回来，可能会有高低不等的回报。我们讲要解决的根本问题是什么?境内信托和境外信托，法律概念不一样。虽然都可以约定，隔离制度却不一样。我国实行一物一权原则，我把钱一千万，交给受托人信托公司，银行来管。我的债权人来追偿，是否可以避债?大多数国内信托产品，都会有一些承诺条款，如果有外债，法院判决，不能对抗债务和判决的，没有真正实现隔离!我们国家法律的物权非常严格，好一点说是严格，说不好一点是死板，不够灵活。所有权包括占有、使用、处分、收益四个权能是统一的，一物一权。信托财产双重所有权是信托的灵魂，离开了它，没有了灵魂，是什么?这一点，很多法学工作者想不通，归根，是因为两套法律体系。正因为法律基础上的一些不同和问题，很多信托产品设计，不能起到相对隔离。而且大部分是金融资产，货币资金。对于不动产和股票设立信托，规定的不是很完善，没有配套制度。我们再回到邓文迪和默多克的案例，提到默多克还运用了另一个工具，就是婚前协议，婚内协议，这也是一个非常好的保护工具。婚前协议，并不是签了就一定有效的。现在我手上的客户，财产分布在全世界，美国法律是如何规定的，香港法院又是如何的态度等等，各地对于婚前协议、婚内协议的法律效力规定是不一样的。有媒体报导说，默多克的婚前协议在美国纽约州对他最有利。美国是一个联邦制国家，每个州的法律可能是不一样，美国有的州还是大陆法系的传统。还有在有些国家，教会法占主导，认为婚姻关系不只是生理和身体的结合，同时也应该把经济绑在一定。在不同的国家，签了协议，是否认定，要看个案。我国大陆法律之下，根据的规定是有效;但是，在有些国家，就很难确定，他们的法院需要综合衡量多方面的因素。比如婚后共同生活了三十多年，签有婚前协议，法官认为在婚后创造的财产，应该是一体的，应该是共有的。缔结之前的是个人的，之后，应该是共有的，婚姻就该分享和共享，否则是不公平。对于默多克，也要选择。律师要有全球思维，全球视角。我之前处理的一些企业家的婚前协议问题，我们要考虑的因素很多。我们会问，你现在哪一个国家国籍，如何交税，配偶可能是哪一个国家的，子女是哪国国籍?要在哪里登记?我们要回避管辖问题和法律适用问题。比如马云，假如是他。他应该是中国籍，他是持有支付宝，网络增值，是中国籍。可能有哪个国家的绿卡。但不一定是美国，这个国家在全球征税。老婆如果是中国国籍，孩子可能不是中国籍。如果将来出现问题，我如果是其配偶的律师，官司在哪里打，分到钱的可能最大?中国打不行，看看在哪里打可行?夫妻共同生活了很多年，法官可能根据个案，分析女方是有份，是否可以否定婚前协议。如果香港的法律对我更加有利，我就要找到连接点，想办法使香港法院有管辖权。比如新加坡对于女性的保护力度很大，原来是李光耀夫人主持制订的“妇女宪章”。根据不同的人，不同的财产，是否在美国上市，在离岸构架中，BVI的法律规定和效力认定的问题。以及，针对一个信托，我如何找到突破，通过法院，是否有击穿信托的可能，等等。所以，律师要根据客户的具体的财富构成，一定要考虑客户的实际需求，不仅要从税收方面考虑，要考虑婚姻风险、继承风险，包括子女将来的婚姻风险，而且还要一篮子综合应用。这是我讲到的信托结构设计。下面我们讲第二个著名的案例，龙湖地产老板离婚信托案。在上海有很多项目，我有一些客户在那里买房子。当然由于限购政策，用灵活操作的方式，可以公司购房，用WFOE控制。或者客户买房只买了内部购买合同，不办相关过户手续，预登记手续也不做。对地产公司足够信任。把钱付了，相信这家公司，一旦有一天政策变化，再去办手续。这些人，直接认识龙湖的老板，基于彼此的信任。我们再看龙湖地产信托，之所以出名，不是股权架构复杂，不是信托协议写的好。是因为两个该用信托的人在该用信托的时候，用了信托这个好工具。两个人在上市之前设了信托，把BVI公司装入了信托。龙湖地产是注册在开曼的上市公司，上面是两个BVI公司，再上面还有一层。把两个BVI装入了两个信托，就是这么回事儿。两个BVI公司持有上市公司的股票，价值400亿，男方拿小头，女方拿大头。两个BVI公司被分别装入两个信托，所有权发生转移。谁是上市公司股票的所有权人?受托人。夫妻两个所属的家族成员是受益人。信托受托人和受益人，对于上市公司来说，受益人是要披露的，非上市公司的受益人是不披露的。龙湖地产老板夫妻二人，通过这种协议的方案，境外公司的股权，一个45%，一个30%，通过信托方式分开，和平地解决了问题。大家都受益了，20&倍市盈率，两个人都受益了，买原始股的股民也受益了。否则，可能存在的婚姻大战，上市可能会受到影响，若上市了股票价值可能会受到影响。在&2014年之前，红筹上市的公司，在美国或在香港上市，基本都是红筹架构的，把股票装入信托之中。受托人大多是UBS，宝盛，摩根等，我们经常合作，装入信托的股票是，需要夫妻同意函。若单方将属于共同财产的部分装入了信托，是否有效?可能涉及另一方的合法权益，信托就有击穿的可能。我们国家信托法也有这方面的规定。信托法第十一条，大家有兴趣可以研究一下。龙湖地产是正面的案例，还有反面案例，是土豆网和赶集网，为什么是反面的案例?双方对于属于婚内的权益分割没有达成一致意见。在男方向SEC递交招股文件后，女方向法院起诉，冻结了ICP持证公司的股权，土豆上市受阻。对于上市公司的这种股权结构，要求绝对稳定，不能不稳定，否则，上不了市。不仅包括&IPO，还有定向增发，或被并购的公司。这些公司，股权不稳定，也不能被定增和被并购。再回龙湖地产，就是把BVI装入不同的信托结构。可能还有后续的问题，比如，他们两个的孩子是如何设置为受益人的?因为他们的信托受益人是分别设在两个信托里。再假如，后来蔡先生又结婚了，又生了一个孩子，如何加入信托?是共享受益人?还是从大信托中拆一个小信托出来?还是新设一个?是不是设一个子母信托比较好呢?原来的是原来的人，原来的信托。新的人和新的信托重新设立。这里面后续问题还有很多。正面的案例大体如此。我曾代理过一个案件涉及一家地产公司，现在没有结束。当事人设立的大、小信托两个家族信托，大的家族信托，受益人是儿子，委托人是男方本人;小的信托，女方和女儿作为益人放进去。还有一个案件，客户想法是设立家族信托和家庭信托，分成两块，一块是都拿出三分之二公司股票，叫家族信托，所有的家族成员都是受益人，用大信托;另一块，还有一个小信托，是家庭信托，是其小家庭成员作为单独的受益人设立。这是龙湖披露的股本文件(指着PPT)。从这个图上，我们可以看出在境外，相互独立的两个信托，对应的财产委托人不一样，但共用一个受托人;还要承担监管人，两个人都是监管人。他们如果将来不在了，但信托还在。有一天委托人不在了，谁当保护人?分别为各自的家族成员。境内信托，我国国内的信托产品很火，但对民事信托，特别是财富传承工具，发展很慢。在境外，信托在境外的作用广泛，红筹上市90%的公司都用了信托工具，在上市之前，架子都已经搭建好了。前面我曾讲到，也许银行、信托公司签订的不是真正意义上的信托，也许经不起诉讼，但是境外信托就一定是无忧的吗?我们来讲一个击穿境外信托的问题。这里有两层含义：一是击穿信托本身，二是实现击穿的目的，这个第二层含义非常重要!作为中国律师，很难攻破境外信托本身，但可以考虑用技术击穿信托目的。可能和财富相关的影响，直接影响境外信托的效力。我们举两个例子：香港家事法庭(后来终审法院)，在一个案件中判决中，虽然说信托有效，但女方可以获得对应金额的给付;虽然信托没有被击穿，但收益可以来执行。中国最高法院的一个案子，在境外，哥哥无偿转赠上市公司的股票给弟弟，经过前后几轮几年的审理，最终最高院认定：适用中国法律该转让因侵犯配偶的合法财产权益，被判定无效。这个案例，对境外信托有相当大的影响。因为中国公民在境外设立离岸信托，将股权装入信托，若信托的财产是夫妻共同财产，在配偶不知情的情况下，这种装入信托的方式，就是如上边案例所讲的无偿赠与，中国法院根据属地原则享有管辖权，再根据“涉外法律关系适用法”，适用中国的法律，可以判定装入信托的赠与无效。这是击穿信托的模式。最高人民法院2014(民四)字第40号判决将可能成为击穿境外信托的利器!这就为针对境外的案件，转到境内来打提供了个通道，关键是可以为当事人节约大笔的费用。因为在国外打官司很贵的，在BVI率700元美金到&1500美金每个小时，律师从一个地方到另一个地点，路途上的时间也是算费用的。这个费用很高的，官司打几个月，费用就要200万人民币了。如果在境外诉讼，提起一个针对上市公司股权问题案件，律师费用没有300-500万预算，可能没有实力打下去，时间漫长，费用昂贵。我再讲一个英国最高院的案例，与我国最高院的案例有异曲同工之处，这两个都是间接击穿信托目的。一个英国人通过一间公司持有BVI的离岸公司的财产，被英国最高法院认为，这些财产是男方实质掌握的财产，击穿法人制度的面纱，直接判令这些财产归女方所有。法人具有独立的人格，与股东财产分离制度100多年前便已经确立，然而在英国法院却被揭开公司面纱，打破股东与公司相互独立的限制，这个判决对于击穿离岸信托具有重大借鉴意义。第三部分遗嘱与遗产，无传承不家族最后一部分，我们分享一下遗产继承方面的问题。仍来看两个案例。首先来看，香港华懋龚如心的案件，她老公王德辉连续被绑架，第一次被放回来，第二次就再也没有回来。围绕着华懋公司的财产归属，先后有两场诉讼，第一次诉讼是她与别人争财产，王德辉立的遗嘱评判问题。这次诉讼号称世纪争产大案，从2001年8月到2005年9月，历时4年，先后经历一审、二审其全部败诉，直到终审，香港终审法院最终判定王德辉留下的400亿巨额财富，是留给妻子龚如心。香港终审法院的判决，把她从可能面临的处罚拉了回来，而且使她一举成为了世界巨富。最终，法院认定龚如心持有的遗嘱有效，她赢了。可是，另她没有想到的是，在两年之后，她因病离世之后，面对她身后的遗产，在香港再次掀起了争产大战，按龚如心2002年定下的遗嘱，华懋慈善基金可认定为千亿财产继承者。不过，日，陈振聪自认是龚如心遗产的唯一继承人，表示龚如心在2006年重新立了遗嘱。至此，华懋慈善基金和陈振聪均表示持有遗嘱，而两份遗嘱的内容却大相径庭。日，香港高等法院裁定商人陈振聪败诉，龚如心的庞大遗产，拨归华懋慈善基金。围绕小甜甜龚如心的上述两个案件，均有一个核心的问题，在多份遗嘱出现的时候，法院如何认定其中一份的真实有效性。龚如心在第一场官司中，若终审败诉，将面临终身监禁;第二场官司，陈振聪败诉，被认定遗嘱伪造，收监判刑。这是在香港，民事诉讼中伪造证据，会面临刑事处罚。在我们大陆，目前还没有这方面的先例，所以在家庭纠纷案件中，离婚案件、继承案件中，伪造的证据到处乱飞，虚假诉讼可能不少。这里，涉及到一个鉴定的科学性问题，在前两次，龚如心针对遗嘱的真实性，请到中国国内最具权威专家进行鉴定，但是两审法院都不予认定，三审到了终审法院，五个终审法官一致认定了其手中遗嘱的真实性。现在是高科技时代，一份文件的真假，有时也很难鉴定出来。所以，针对遗嘱，有的人为什么自书遗嘱也要有见证人，就是为了加强真实性。第二案例：画家陈逸飞遗产案。陈逸飞的遗产分布很广，境内境外都有遗产。在其去世之后，由于境外已经有信托安排，没有产生争议。而中国境内遗产争夺战，打得火热。主要有两个原因：一个是离婚没有离好，写的太模糊，说离婚之后未来收益的50%归前妻，指的是未来再赚的钱的50%归前妻。在律师眼里，这是一个不确定的表述。这50%如何确定支付的金额?最后确定一共多少钱，才能算清了，绝对不能说一个比例。有些客户，为了平衡女方心态，也有这样写的，这肯定不行的。第二个原因是，针对国内的财产没有写遗嘱。没有在亲人之间作出安排，造成争产大战。这是最悲哀的，去世了，钱没有花完不说，还要看着家人陷入诉累。另外，我再讲一个案件。一个老华侨，有两段婚姻，两边都有孩子。他在境内外都有大量的财产。后来，在病重的时候，在国内写了一份遗嘱(还是律师写的)：为了避免后人对财产进行争斗，特立遗嘱如下：某公司的土地归大儿子;某公司持有的特殊经营的证照和许可证归二儿子，某某公司的房产全部归女儿。写完这个之后不久就去世，很遗憾，由于其中的一个子女没有分得任何财产，于是产生了争议，开始打官司，打了很长时间。这里有一个最大的问题，立遗嘱人处分了公司财产。虽然他是直接或间接控制有土地或证照的公司，但这些土地和证照是公司财产，不能在遗嘱中处分属于公司的东西。这样导致遗嘱无效。这是很有意思的案件。刚才讲了几个案例，都谈到了遗嘱，那么一份有效的遗嘱应该如何写呢?这个很重要，要知道，有的律师可能也不知道，因为每年都有律师因写遗嘱无效而被判决赔偿的，上海有，北京也有。一份有效的遗嘱至少有四个方面的要件：第一，主体合法。立遗嘱人要有完全民事行为能力。我们到医院为客户起草遗嘱，要经历一个必须的程序：要与病人先聊天，叫什么名子，在什么医院，看他回答问题如何?接着再问1+1等于几，1+1*4等于几，这个有点难了，要先乘除再加减，回答错了就麻烦了。有一次，第一个问题就错了，如果一个立遗嘱人连身处何方都不知道，这是不行的。我们是全程录音录像的，若病人回答有问题了，我们会引导他一下：你是不是在XX医院?他说是。这样就过去了。过去了，还要谈他的理想等，这是很重要的，当然，医院开具的立遗嘱人神志清醒的证明也是不可少的。第二，客体要合法。不要以为在你名下的财产都是你的，还有老婆一半。不要把天安门留给大儿子，也不要把人民大会堂留给二儿子，因为这些都不是你的。第三，内容要合法，表述清楚，不能含糊，不能让人去猜测。第四，形式合法，符合法定的形式，签名，落款日期，见证人呀等，都要按照上规定来。最后，讲讲立遗嘱常会犯的几个错误：1、我名下的财产都可以写进遗嘱。那是不行的，共同财产只可以遗嘱处分属于自己的部分，老婆是有一半的;涉及无权处分，会造成部分无效;2、律师起草和见证的遗嘱都是有效的。凡是律师起草的，不一定有效，有的律师不到场，只把律师印章给同事，加盖一下，不行的。客观上，凭心而论，公证处通常比律师好一些，相对而言，整个行业，公证处有严格的流程。3、我公司的财产也可以写进遗嘱。前边讲案例时，已经提到，公司与股东人格是独立的，公司的财产是公司的，不能遗嘱里直接处分。4、遗嘱只要是我亲自写的都有效，还需落款，写明年月日，不写明日期，可能会被判决无效。5、遗嘱啥时候立都可以，随时都能来得及。大家都知道袁宝Z，知名的企业家，派人枪杀别人，结果被判。他可能没有想到会被立即执行，被押刑场。在临刑之前，家人问他财产怎么分，他大概说了一句：由卓玛说了算吧。这叫口头遗嘱，紧急情况下所立。这句话如何理解，是有争议的，最后法院认为立遗嘱人的意思是给卓玛。6、我的财产想留给谁就给谁。这是不行的，我国需要给特殊的人留下份额，叫特留份。在不少国家，是要给法定继承人留下一定的份额的，叫必留份。7、我请律师代我写好遗嘱，我签个名就可以了。代书遗嘱需要有见证人，两个没有利害关系的人作见证人，其中一个代为书写。立遗嘱人和见证人都要签名，注明年月日等。8、我有三个孩子，每个人给他们一份遗嘱都有效。三份遗嘱，最后一份有效。最后一份没有的写到东西，是不是倒数第二份有，就按倒数第二份的进行分呢?不对的，要以最后一份为准。遗嘱和不一样，倒数第二份遗嘱仍然无效。遗嘱就是最后一份有效。但是，有公证遗嘱的话，公证遗嘱的效力高于其他遗嘱。第四部分互动交流内容今天下午，用了一个半小时的时间，与大家一起分享了基金会、家族信托，遗嘱传承等方面的内容，下面还有半个小时的时间，我邀请我的同事王小成律师上台，王律师是信托方面的专家，在基金会方面也有深入的研究，他在这些方面比我要深，所以请他上台，与大家进行互动交流。互动一：关于河仁基金会，我看过详细报导，关于这个事，如果要捐市值30多亿元的股权，要缴很多税费。后来看到说有特批，最终是缴了还是免了?王律师答：税务总局针对曹德旺家族捐给基金会的股权，是专门下了一个文件，按文件的要求，是暂缓缴纳，分五年缴清5亿的税款，不是免，而是缓，五年之内缴清，缴税的主体应当是基金会，有的媒体说是曹先生缴，其实不对的，应当是基金会，基金会获得了这么多的股权，应当缴纳税款。接着问：我认同除了基金会接受捐赠之外，对于股权代表的表决权，如此大的占股比例。我个人认为，基金会，不应该有表决权，以及参与经营权，这对于基金会来说，很复杂;我觉得有问题，但我不是很清楚，是不是有法律上的规定?王律师答：其实关于基金会的性质，在我国大陆的法律定性有些错位。在我国或其他国家，是财团法人，而在我们大陆是社团法人。在法律上是社团法人，是不是不可以拥有这些资产?是可以的，可以独立承担后果。上市公司的股票，作为一种特殊的财产权利，当然包括参与公司管理，表决等权利在内。作为基金会，可以进行经营性，不是以非营利为目的。关于河仁基金会，可以看出，是第一家，目前也是唯一一家，获得捐赠的财产性质是股权，基金会如何参与上市公司的管理，没有披露。但，我们作为律师，作为法律人，可以想到，捐赠人曹氏家族对这部分股权应当是可以通过协议等方式进一步进行管理和控制。所以，我国现在的基金会，在作慈善，是值得我们世人敬重的。我们认为，慈善制度和体制应当尽一步完善，在鼓励慈善的同时，也可以通过基金会或慈善信托的方式，实现部分私益的安排，做一个完美的结合。这样，我们的富人才会更愿意、更积极地作慈善。接着问：我特别关注，基金会接受了15%的股权，是大股东，所以要披露，符合要求。如果对于基金会如何参与，在捐赠协议中有约定，经营权的限制，能否突破了和的要求。一开始，可能会进行内部约定的，能对抗吗?基金会是不是不用参与经营?贾律师答：一听您的问题，就是很专业。重点看什么，不会和现有的法律规定违背。模糊地带，可以超前。基金会参与管理，主要看基金会理事人选如何安排，上市公司董事怎么委派?从目前公开资料来看，与捐赠人家族还是有很近的亲戚关系。在投票的时候，不会损害家族的利益。这方面虽然没有披露，但一定会按相关法律的规定，还是要走一般的程序的。基金会愿意派谁，如何做，是基金会内部的事。互动提问二：我们大家不一定提特别专业的，麻烦PPT调到龙湖地产那一页。我想问一下：龙湖地产信托作为一个正面的案例，是以吴蔡和平分手为前提;假如没有和平分手，非和平的，不愉快的，分别持有，会不会影响龙湖地产股票?贾律师答：您的问题问到的点子上了，是最重要的核心问题。如果他们双方达不成一致意见，股权结构图就不是这样了，而是一个信托了。左边部分的图表就没有了。实践当中的案例，在分割之前，要击穿信托，就是右边一半。没有协商好，就不会做这个构架。如果是这样，未持股一方如何办?这个在中国打，不好打。龙湖地产集团，控股的是外资法人。若在国内打官司，可能分不到任何公司股票。在中国企业的公司，股东是外国法人。那就是要和BVI或香港律师合作，看是否可以击穿境外信托目的。互动问题三：在BVI，把资产装入信托时，这种方式要交税吗?贾律师答：装进去后，受让人不是真正所有人，是非交易性过户，交易性过户才需要有税。如果是把财产放入信托还要征税，就不用这个工具了。但是收益部分，应该是交纳的。今天还和小成律师一起探讨，目前立法在考虑，未来境内信托缴税由受托人代扣代缴。王律师答：我来补充一下，关于这一点，放到信托是否要交税里，中国法律规定的不是很明确，也是信托法和税收体系需要进一步协调的问题。在国外，基本上是赠与的方式，信托财产真正的所有权人是受益人，受托人是虽然是法律上的所有权，但只是管理、分配权等。最终是属于受益人的，所以税应当是由受益人缴。目前我们国家的相关规定和实践操作中，房产部门和工商局是不认非交易过户的，在操作中，需要采取交易过户的方式，所以一定会产生交易税费的。贾律师答：我再补充一句。离婚引发的，非交易过户手续，仅收手续费。目前，如果不能按信托方式过户，需采取其他方式交易过户，算什么，不明确。黎颍露主任互动：我是中国公益研究院法律中心的副主任，承担了一些慈善立法的项目。今天的讲座，跨界进行是第一次搞。希望大家多支持，更多的人参与，使跨界的议题得到更好的传播，对我们将来有更大的帮助。在专业的问题上，公益信托方面，我也想请教两位律师，境外的信托安全性，财产隔离，债务隔离;在灵活性上，可以是合同的方式，可以遗嘱的方式，都可以得到灵活运用;第三个是私密性方面，境外信托的私密性很高，被人追索债务，风险很小，信托追不到的，有一个安全的保障。而在中国国内，对私密性，如何来看?家族信托，目前被炒的很热。贾律师答：关于慈善的话题，每一个人都应该积极参与，我们中伦律师也有慈善基金会，共募集了二百多万，以后会更多，我们坚持做慈善，回报社会。在西方，很多小国，如BVI，国家赖以发展的经济基础就是离岸金融，甚至不用注册谁是股东。有一个执行董事就可以了。我们作一个信托击穿，非常严格，要了解信托，由于其的私密性保护，很难。实际上，是一个全方位，根据不同国情和经济发展和对信托的信赖性问题。如果法律制度完善，可以留下一部分财产参与慈善，可能会更好。王律师答：其实从信托的操作和相关规定来看，受托人，对信托人设立信托具有保密义务。在信托法层面要规定，在具体操作层面，在设立信托的时候，可以针对保密性进行条款约束，也可以单独签订保密协议。通过这样的安排可以作到。另外，还要考虑另一个因素，就是信托公示的问题，信托法第十条规定，法律规定要登记的，需要进行信托登记，若不登记，不具有信托效力。其实，这是信托公示的考虑，因为公示是保证信托财产独立，对抗第三人的有效程序。那么要公示，公示到什么程度?第十条规定，又作为一个效力生效的问题进行了规定，公示的目的，是为了让信托财产性质被第三人认识，不是受托人的财产，是信托财产，背后有受益人存在，具体受益人是谁，委托人是谁，如果不是上市公司需要强制披露，公示到此就OK了。主持人：今天贾明军律师从基金会、境内外信托、遗嘱遗产三个方面与我们进行了精彩分享;最后，王小成律师也上台与大家一起进行了互动交流。经过这两个小时的头脑风暴，我们这些问题应当有了充分的认识。我也相信，随着立法的不断完善，关注慈善、投身慈善的人会越来越多，我国的慈善事业一定会取得新的更大的成就!今天的讲座结束了，谢谢两位律师，谢谢大家!我们下次再见!
作者： [河北-石家庄]专长：刑事辩护 债权债务 合同纠纷 交通事故 劳动纠纷 律所：河北百创律师事务所399560积分 | 帮助88599人 | 2472个好评电话:
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