骗购外汇罪_百度百科
骗购外汇罪
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骗购外汇罪， 是指违反国家外汇管理法规，使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，或者重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，或者以其他方式骗购外汇，数额较大的行为。骗购外汇行为，极易酿成本外币兑换的盲目与失控，造成外汇流失，影响国际收支，扭曲货币信息，进而动摇国家金融、经济的稳定。
骗购外汇罪简介
是指使用伪造、变造的购买所需的、,或者重复使用购买外汇所需的凭证、单据,以及用其他方式骗购外汇,数额较大的行为。
，是仿造真的海关签发的凭证、单据的形状、色彩、字样等制作的假的海关凭证、单据。
，是将海关签发的凭证、单据，采用挖、补、涂改等方法，改变其日期、币种、增加币量等制作出来的海关凭证、单据。
骗购外汇罪构成特征
骗购外汇罪客体特征
骗购外汇罪侵犯的客体是国家外汇管理制度。，是指一个国家为了防止外汇资金自由输出输入，平衡国际收支，增强本币信誉，稳定，而对、国际结算以及外汇汇率实行的
骗购外汇罪
政策措施。在我国，一般不称外汇管制而称外汇管理。（注：参见主编：《》（修订版），对外经济贸易大学出版社1991 年版，第195页。）我国自1994年起实行有管理的浮动汇率制，同时实行放松经常项目和严格资本项目“一松一紧”的外汇管理制度。外汇储备是国家经济实力的象征之一，也是国家对外贸易发展的后劲所在。实施外汇管理，有利于国家外汇资金的集中使用，保护我国贸易的发展；有利于防止资本逃避，维持国际收支平衡；有利于增强人民币信誉，加强我国的经济地位；有利于稳定国内物价，促进经济平衡、协调发展。
本罪的对象是外汇。外汇是指以外国货币表示的用于国际收付、国际结算的支付手段。它具有动态和静态双重含义。通常情况下所指的外汇，是从静态角度来考虑的。（注：参见主编：《》，法律出版社1994年版，第109页。）对静态意义之外汇， 国际货币基金组织定义为“货币行政当局（中央银行、货币机构、外汇平准基金组织及财政部）以银行存款、国库券、长短期政府债券等形式所保有的在国际收支逆差时可以使用的债权。”1997年修正的《》第3条列举了外汇的表现形式：（1）外国货币，包括纸币、铸币；（2）外币支付凭证，包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等；（3）外币有价证券，包括政府债券、公司债券、股票等；（4 ）特别提款权、欧洲货币单位；（5）其他外汇资产。我们认为， 骗购外汇罪的对象从理论上而言当包括静态意义外汇之全部外延，但目前我国司法实践中多表现为外国货币、特别提款权、欧洲货币单位等易于转手倒卖的外汇。
骗购外汇罪客观特征
一、本罪侵犯的客体是海关法律、法规及外汇管理秩序；
二、本罪在客观方面的表现为：
1、实施了伪造海关凭证、单据的行为；
2、实施了变造海关凭证、单据的行为；
3、骗购国家外汇，达到数额较大的程度。
骗购外汇罪
骗购外汇罪在客观方面表现为违反国家外汇管理规定，骗购外汇、数额较大的行为。
一、本罪侵犯的客体是海关法律、法规及外汇管理秩序； 　二、本罪在客观方面的表现为： 　1、实施了伪造海关凭证、单据的行为； 　2、实施了变造海关凭证、单据的行为； 　3、骗购国家外汇，达到数额较大的程度。 　其行为方式有如下几种形式： 　1、使用伪造的报关单、进口证明、外汇管理部门的核准件等骗购外汇； 　2、重复使用报关单、进口证明、外汇管理部门的核准件骗购外汇； 　3、以其他方式使用伪造、变造的报关单、进口证明、外汇管理部门的核准件骗购外汇。 　三、本罪的犯罪主体为一般主体，即年满十六周岁以上的、具有刑事责任能力的自然人和单位； 　四、本罪在主观方面的表现为故意，过失不构成本罪。即行为人以骗购外汇为目的，故意实施伪造、变造的海关凭证、单据获取外汇，并希望这种结果发生。 　骗购外汇罪，刑法规定，使用伪造、变造的海关凭证、单据： 　1、数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗购外汇数额
骗购外汇罪
5%以上30%以下罚金； 　2、数额巨大或者具有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗购外汇数额5%以上30%以下的罚金； 　3、数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处骗购外汇数额5%以上30%以下罚金或者没收财产。
骗购外汇罪主体特征
骗购外汇罪的主体为一般主体，和单位均可构成。实践中，单位主体多为拥有进出口经营权的外贸公司、企业或者其他单位，但不排除无进出口经营权的公司、企业假称其具有进出口经营权或寻求具有进出口经营权的单位共谋实施骗购外汇行为的情形。
骗购外汇罪主观特征
本罪在主观方面表现为故意。即行为人明知以虚假、无效的凭证、合同、单据骗购外汇会发生破坏外汇管理制度的结果且追求其发生的心理态度。过失不构成本罪。实践中多出自牟利动机。骗购外汇罪是法定犯、行政犯。对骗购外汇罪违法性认识中的“明知”，当理解为明知骗购外汇行为的违法性、骗购外汇行为结果的社会危害性以及二者之间的因果关系。《决定》第1条第3款明确规定：“明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。”仅就认识因素而言，两处“明知”不存在区别。深究意志因素，则前者为“希望并追求”、后者为“放任”。这同时说明骗购外汇罪的帮助犯罪过形式中可能存在间接故意。
骗购外汇罪结售汇管理制度
何谓违反国家外汇管理规定？目前我国实行的是结售汇管理制度，关于该制度的行政法律法规主要包括《外汇管理条例》、《结汇、售汇及付汇管理规定》、《出口收汇核销管理办法》等。根据外汇管理行政法律法规的规定，售汇一般包括贸易及非贸易经营性支付的售汇、非贸易非经营性质的售汇、个人的非贸易非经营性支付的售汇、驻华机构及来华人员的售汇以及资本项目下的售汇。售汇行为的对向性行为即购汇行为。对正当购汇行为，外汇管理行政法律法规做出了明确规定：
其一，购汇场所的限定。外商投资企业可以在外汇指定办理结汇和售汇，也可以在外汇调剂中心买卖外汇，而境内机构、居民个人、驻华机构及来华人员只能在外汇指定银行办理结汇和售汇。
其二，购汇的限定。外汇管理部门依购汇主体的不同、资本项目与经常项目的不同、进出口项下贸易结算方式的不同，规定了必须具有的商业单据和有效凭证。例如，适用跟单信用证\保函方式结算的贸易进口，如需在开证时购汇，持进口合同、进口付汇核销单、开证申请书；如需在
骗购外汇罪
付汇时购汇，还应提供信用证结算的有效商业单据。又如，专利权、著作权、商标、计算机软件等无形资产的进口，持进口合同或协议；出口项下对外退赔外汇，持结汇单、索赔协议、理赔证明及退汇证明。
其三，购汇手续的限定。例如，财政预算内的境内机构非贸易非经营性用汇实行人民币预算限额控制购汇。各用汇单位凭“非贸易外汇支出申请书”和人民币支票，在核准限额下到外汇指定银行购汇；外汇指定银行根据申请书，经核对开户证件和填写金额无误后售汇，同时销减用汇单位账户内购汇限额；用汇单位不得超过限额购汇，外汇指定银行不得超过限额售汇。违反国家外汇管理规定是构成骗购外汇罪的前提条件。
骗购外汇罪骗购外汇
何谓骗购外汇行为？根据《外汇管理条例》第40条第4项规定， 骗购外汇是指以虚假或无效的凭证、合同、单据等欺骗外汇指定银行购买外汇的行为。所谓外汇指定银行，是指经国家外汇管理机关批准经营结汇和售汇业务的银行，包括、、、、、、、、福建兴业银行、、、、、等。《决定》第1 条明确规定了骗购外汇的几种行为方式：
（1）使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、 外汇管理部门核准件等凭证和单据，骗购外汇的。海关签发的报关单包括进、出口货物报关单和登记手册。所谓进、出口货物报关单，是指进出口单位向海关申报货物进、出口的单证。报关单是海关查验和审批货物进、出口的主要单证。它由海关依固定格式印制、进出口单位须根据海关的规定填制。登记手册包括进料加工手册和加工装配、中小型补偿贸易进出口货物登记手册。所谓进口证明包括进口许可证、进口批件等。外汇管理部门核准件，则指经外汇管理局或其分局、支局核发的售汇通知单、外汇担保登记证等。
（2）重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，骗购外汇的。根据相关外汇管理法规规定，外汇指定银行在为客户办理售付汇之后，应在报关单、商业单据等有效凭证上加盖“已供汇”印章。对持盖有“已供汇”印章的报关单、商业单据等凭证购付汇的客户，外汇银行不得为其办理售付汇业务。然而，实践中有些外汇指定银行不严格执行操作规程，故意或疏于加盖“已供汇”印章，从而给不法分子留下了重复使用商业单证或凭证骗购外汇的可乘之机。
（3）以其他方式骗购外汇的。立法为免挂一漏万，故以“其他方式”囊括法条未能明列的骗购外汇方式。这是一种堵截性构成要件的立法方式，具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网的功能。（注：参见著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1996年版，第358—359页。）具体而言，其他骗购外汇方式包括以虚假或者无效的外贸合同向外汇指定银行骗购外汇的和虚构特定事项向外汇指定银行骗购外汇的等。
何谓数额较大？《决定》没有做出明确规定，尚待有关司法解释的出台。审议《决定》草案时，黄玉章等部门委员提出草案对此类犯罪活动的数额采取“较大”、“巨大”、“特别巨大”而未明确具体数额的做法过于笼统，司法实践中不好把握，建议做出具体规定，遗憾的是，立法没有加以采纳。（注：审议草案时，建议规定具体数额的委员还认为由最高人民法院、最高人民检察院做出司法解释可能难以产生理想效果。对此，我们认为，应当承认司法解释若不紧随刑事立法会导致一段时期内司法操作的不便和执法的不统一。因此建议由“两高”尽快联合做出司法解释，这样亦能达到理想效果。）在专门司法解释出台以前，我们认为，可以参照 日最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。对骗购外汇罪的基本构成数额，可以认为是非法骗购外汇20万美元或违法所得5万元人民币以上。
骗购外汇罪认定
1、骗购外汇罪与敲诈勒索罪的界限。
骗购外汇罪与敲诈勒索罪在行为方式上有诸多相同之处，但二者之间有严格区别：
（1）客体不同。 骗购外汇罪侵犯的客体是复杂客体，即市场交易秩序和他人的人身权、财产权或其它合法权益；而敲诈勒索罪侵犯的客体是简单客体，即公私财产的所有权。
（2）客观方面不同。骗购外汇罪行为人对被害人可使用暴力、威胁方法， 而敲诈勒索罪则只能使用威胁、要挟方法，若行为人当面对被害人使用暴力，则超出了敲诈勒索罪的范围，此其一。其二，骗购外汇罪行为人在强迫对方达成交易后一般会给付对方一定数额的货币或商品作为代价，而的行为人则完全是无偿占有被害人财物。
（3）主观方面不同。 骗购外汇罪行为人实施强迫交易行为主观上是为了达成交易，牟取不法利益，而敲诈勒索罪行为人主观上则是为了非法占有公私财物。
（4）主体不同。骗购外汇罪自然人和单位均可构成，而敲诈勒索罪只能由自然人构成。
2、骗购外汇罪与寻衅滋事罪的界限。
寻衅滋事罪在客观方面也可表现为强拿硬要行为，两罪区别在于：
（1）客体不同。 强迫交易罪侵犯的客体是复杂客体，即市场交易秩序和他人的人身权、财产权或其它合法权益，而寻衅滋事罪侵犯的则是简单客体，即社会管理秩序。
（2）客观方面不同。强迫交易罪行为人在强迫对方达到交易后一般会给付对方一定数额的货币或商品，而寻衅滋事罪的行为人则多是无偿占有被害人财物。
（3）主观方面不同。强迫交易的行为人主观上是为了达成交易，牟取不法利益。而寻衅滋事罪行为人主观上则是为了寻欢作乐，无事生非。
（4）主体不同强迫交易罪可由单位构成， 而只能由自然人构成。
3、骗购外汇罪与抢劫罪的界限。
骗购外汇罪与抢劫罪客观上都可以使用暴力、威胁手段，都可以侵犯被害人的财产权、人身权，但二者有严格区别。
（1）客体不同。 强迫交易罪侵犯的客体是市场交易秩序和他人的、或其它合法权益，而抢劫罪侵犯的客体则是公私财产所有权和被害人的人身权利。
（2）暴力程度不同。 抢劫罪的暴力程度不受限制，甚至可以使用故意杀人的方法，而的暴力仅限于造成轻伤的范围内。
（3）威胁的内容不同。抢劫的威胁是以杀害、 伤害相威胁；强迫交易的威胁则比较广泛，除了可以杀害、伤害相威胁外，还可以揭发个人隐私、毁坏财产或抓住被害人的某些弱点为把柄相威胁。
（4）威胁的方式不同。抢劫罪的威胁是当被害人的面来实行的， 一般是用语言或动作来表现，强迫交易罪的威胁，可以当被害人的面，也可以通过第三者来实行，可以用口头语言的方式，也可以用书信等方式来表示。
（5）实现威胁的时间不同。 抢劫罪的威胁具有当场即时发生暴力的现实可能性，而强迫交易罪的威胁可以是当场实现，也可以在一段时间后才付诸实施。
（6）能否使用“其他手段”不同。 抢劫罪除使用、胁迫外，还可使用其他手段，如用酒灌醉、用药麻醉等，而强迫交易罪只能使用暴力、威胁手段。
（7）客观表现不同。 抢劫罪在客观方面表现为强行劫取公私财物的行为，而强迫交易罪则表现为强买强卖商品、强迫他人提供或接受服务的行为。抢劫罪的行为人完全是无偿占有被害人财物，的行为人则在强迫对方达成交易后一般会给付对方一定数额的货币或商品作为代价。
（8）主观方面不同。 抢劫罪的行为人主观上是为了非法占有公私财物。而强迫交易罪行为人主观上是为了达成交易，牟取不法利益。
（9）主体不同。 抢劫罪只能由自然人构成，而强迫交易罪可由自然人或单位构成。
骗购外汇罪处罚
犯骗购外汇罪的，对单位判处罚金，即处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；单位骗购数额巨大或者有其他严重情节的，处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十年以上有期徒刑或者。
骗购外汇罪补充规定
《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》()
一、有下列情形之一，骗购外汇，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据;
(二)重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的。
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外商投资企业中虚假投资现象分析
会计城 | 日
来源 : 互联网
改革开放20多年来，我国的外商投资企业已成为我国国民经济中一个重要的组成部分。据外经贸部门最新统计，截至2002年2月底，我国已累计批准成立外商投资企业393988个，合同利用外资7567.4亿美元，实际利用外资金额4011亿美元。其中截至
　　改革开放20多年来，我国的外商投资企业已成为我国国民经济中一个重要的组成部分。据外经贸部门最新统计，截至2002年2月底，我国已累计批准成立外商投资企业393988个，合同利用外资7567.4亿美元，实际利用外资金额4011亿美元。其中截至2001年底，盐城市共批准设立外商投资企业1874个，合同利用外资11.17亿美元，实际利用外资8.76亿美元。但是，随着我国外商投资企业的不断发展，一些不法外商纷纷打着投资经商的旗号，大搞虚假投资，牟取暴利，严重损害了我国的经济利益，破坏了我国的投资环境。为此，我们对盐城市近几年的外商投资进行了调查和分析，并对防范和杜绝虚假投资提出了一些政策建议。　　一、虚假投资的几种类型　　1.假投真卖，以次充好。在中外合资企业和中外合作经营企业中，一些外方投资者用陈旧、落后的机器设备以次充好、以旧冒新，甚至用境外早已废弃的机器设备出资。在这类虚假投资方式中，外商往往要求中外合资双方共同出资购买境外所谓先进的机器设备，由外商统一负责联系和采购，中方一般不参与机器设备的采购，仅有的出国考察设备也只是中方人员的一次出国旅游，并许诺生产出来的产品由其保证外销。这样外商就趁机将境外早已淘汰的机器设备高价买进，作为合资企业的机器设备运到国内，外商从中不仅能收回出资的资金，往往还能赚上一笔可观的利润。外商在推销落后的甚至是淘汰的机器设备后，对合资企业的经营不闻不问，外商保证产品外销的承诺也成了一句“美丽”的谎言。这类企业大多数无法开业，个别企业勉强生产出来的产品也因没有销售市场而陷入困境。　　2.假投真贷，赚取利差。这种作假形式主要有：一是中外投资双方在合资协议以外，又签订一个补充协议。补充协议规定中方给予外商投资额固定的回报，固定回报率一般在20%至30%之间。在合资企业成立后，企业通过出口低报关、假索赔等途径将外商高额的收益转移出去。盐城百富达房地产开发有限公司是一家中港合资企业，外商先后分两次共投入资金折合13万美元。在与外商洽谈合资时，外商要求中方保证其所投资金没有风险，并要保证其有固定的收益，否则其将不进行投资。为了使外商尽快投入资金，中方与外商签订了一个补充协议，规定在保证外商资金安全的情况下，中方每年还须按24%的利率付给外商固定的收益。这种为获取外商投资而付出固定回报的实质是一种变相外债行为，它违背了“利益共享、风险共担”的合作精神，增加了企业的负担。二是企业通过政府有关部门批准后，将原来外商投入的注册资本进行减资转作企业外债，定期获取固定的利润回报。三是合资企业违反规定进行承包或者转包经营，外商不参与企业的经营与管理，按时收取高额承包金。　　3.虚假投资，骗取国家优惠政策。改革开放以来，为了鼓励和吸引更多的外商来我国投资，国家和一些地方政府在税收、土地使用、外汇管理和进出口经营权等方面出台了多项的优惠政策。一些不法分子为骗取国家优惠政策，通过两种方式注册成立假的合资企业。一是内资外引。即国内一些企业或个人通过某种方式将外汇非法转移到境外，再从境外以投资的名义打入境内成立合资企业；二是国内一些企业和个人与外商相互勾结，由外商投入少量的资金成立一家合资企业。待企业成立后，中方企业通过出口产品低报关、外商出口假索赔、高价买进原材料和出口不收汇等多种形式将外商投入的资本抽逃出境。这类合资企业往往规模不大，且没有固定的生产经营场所和固定资产，一般以收购其它厂家的产品出口为主，从而达到享受国家对外商投资企业的优惠政策。例如盐城市某玩具有限公司是一家注册资本仅有8万美元的“袖珍”型合资企业，以经营出口玩具为主。据调查，该企业中方投资者原来是一家国营企业的外贸业务员（该业务员在国营企业从事外贸业务时造成大量的逾期未收汇），后下海与一外商（美籍华裔）投资开办了这家合资企业，无固定生产经营场所，主要是收购一些乡镇小型玩具厂的产品进行出口，名正言顺的享受国家对外商投资企业的优惠政策，损害了国家的利益。　　4.搞假合资，虚增业绩。在招商引资力度不断加大的情况下，一些地方政府和企业为了完成上级部门下达的招商引资任务，想方设法搞起了假合资企业。这种假合资企业形式主要有：一是企业成立后，外商与中方联手通过各种方式抽逃资本，留下一个空壳的“合资”企业；二是一些企业“一女多嫁”，在同一个车间、同一班人员上成立了多家“合资”企业，上级部门一有招商引资指标下达，企业就用内资外引等方式，将一家合资企业的资金转移到境外，再通过所谓招商引资投入进来，注册成立了另外一家新的“合资”企业，这样既完成了任务，又不花费多大精力。这种内资变外资引进，一套班子、多块牌子的假合资成了一些企业和地方政府应付上级检查的灵丹妙药。　　二、防范虚假投资的对策建议　　1.加强外商投资审批管理和外商投资企业验资工作，严把市场准入关。我国加入世界贸易组织后，面对外资的大量涌入，我们必须注重外商投资的质量，而不能盲目追求外商投资数量，这就要求我们引进外资时，必须正确引导外商投资，同时把好市场准入关。针对外商投资中假投真卖、假投真贷等虚假投资的问题，每个管理部门在审批外商投资企业时，应从严把关，外汇局、银行和会计事务所之间应加强联系，相互询证。对外商以现汇出资的，委托会计事务所审查外商投入资产的真实性，对出具虚假审计报告的事务所从严处罚，并追究相关当事人的责任。对外商以机器设备和技术转让等形式出资的，由海关、商检、经委、计委和科委等多个职能部门共同对外商投入的设备和技术进行评估，并作出科学的评估报告。外汇局对外商投资的设备进口进行逐笔核销，防止“一单多用”，重复购汇。　　2.加强对外商投资企业的年检工作，建立外商投资信用档案。针对外商投资企业成立后，外商抽逃资本、转包经营等问题，工商、税务、外经和外汇等部门应加强对外商投资企业开业后的年检工作，对外汇年检中发现的虚假注册资本、违规承包以及非法转移外商资本等问题进行严肃的查处。对不参加年检的外商投资企业，视同年检不合格处理。同时，在外商投资企业年检的基础上，建立外商投资信用档案，将投资外商的基本情况、投资金额、资金到位情况及企业经营情况登记建档。对资金到位及时、经营效益良好的企业及外商进行表彰。对搞虚假投资、资金到位率低的企业及外商，及时向地方政府和有关部门进行通报，以引起有关领导和相关部门的重视，防止不法外商打一枪换一个地方，到其它地方再次行骗。　　3.合理运用法律手段和世贸规则，积极寻求保护。一方面在与外商协商合资事宜时，可以要求外商提供相应担保。并在合同中明确选择仲裁或诉讼管辖，选择一旦发生纠纷时所适用的法律，保证届时解决问题的途径更为明确和有利。另一方面当中方企业发现受骗上当后，要积极运用合理、合法的手段向外商进行索赔，必要时可通过世贸组织或有关法律机构来寻求保护自身的合法利益。　　4.转变政府职能，努力为外商投资企业的发展提供优质服务。各级政府和部门应改变过去那种以引进外资数量的多少来考核下级政府和部门工作业绩的做法，而应该将工作的重点转移到为外资企业的发展提供规范有序、公平竞争的经济秩序和社会环境上来，增加政策透明度，提高办事效率和服务质量，以便吸引更多的外资。
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四个层面解析骗取贷款罪司法认定
马长生　贺志军
&&&&口骗取贷款罪实质是以欺骗手段取得贷款且情节严重的行为，在客观方面必须具备两个要素:一是实行行为是以欺骗手段(如虚构投资项目、虚构担保单位、虚设抵押物等)骗取贷款;二是必须具有已对社会造成严重危害的“严重情节”，包括给银行或者其他金融机构造成“重大损失”这一结果要件，或者与之相当的“其他严重情节”。&&&&骗取贷款罪是我国刑法增设不久的罪名，在司法实践中争议问题较多，急需从理论与实际的结合上加以研究。笔者对此探讨如下:&&&&&■立法背景:解决贷款诈骗罪的疏漏&&&&&骗取贷款罪系2006年刑法修正案(六)增设。在2006年6月召开的第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上，全国人大常委会法制工作委员会有关负责人在关于立法草案的说明中曾经指出:“刑法第一百九十三条规定了贷款诈骗罪，对以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构贷款的行为规定了刑事责任。人民银行等金融部门提出，近来一些单位和个人以虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗用银行或其他金融机构的贷款，危害金融安全，但要认定骗贷人是否具有‘非法占有’贷款的目的很困难。建议规定，只要以欺骗手段取得贷款，情节严重的，就应追究刑事责任。法工委经同有关部门研究，拟保留‘以非法占有为目的’的贷款诈骗罪的规定，并在刑法中增加规定:以欺骗手段取得银行或者其他金融机构的贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，追究刑事责任。”可见，该罪的立法用意在于:该罪是刑事司法中对贷款诈骗罪难以证明“非法占有”目的之缺陷的补救性立法。通过对该罪的立法，可以解决两个方面的问题:第一，对于可能具有“非法占有”目的但缺乏充分、确凿的证据予以证明的贷款诈骗行为，转而以骗取贷款罪论处;第二，对于有证据证明没有“非法占有”目的但给银行造成了重大损失或具有其他严重情节，从而给金融管理秩序造成严重危害的骗贷行为，以骗取贷款罪论处。该罪名之所以置于高利转贷罪之后，立法者正是考虑到二者皆系通过贷款而对金融管理秩序造成破坏的。刑法典增设该罪名，有利于严密刑事法网，使那些骗取贷款给银行或其他金融机构造成重大损失或具有其他严重情节，从而严重危害金融管理秩序，但由于种种原因其主观上“非法占有”目的难以查实之行为，不致逃脱法网。同时，对于主观上确实不具有“非法占有”目的，但客观上使用了欺骗手段并且确实给银行或其他金融机构造成了重大损失或具有其他严重情节之行为，亦适用该罪名，以全面维护金融管理秩序。&&&&&■罪状与立案追诉标准之解读&&&&刑法第一百七十五条之一明确规定，“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”行为，构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。据此规定，骗取贷款罪实质是以欺骗手段取得贷款且情节严重的行为，在客观方面必须具备两个要素:一是实行行为是以欺骗手段(如虚构投资项目、虚构担保单位、虚设抵押物等)骗取贷款;二是必须具有已对社会造成严重危害的“严重情节”，包括给银行或者其他金融机构造成“重大损失”这一结果要件，或者与之相当的“其他严重情节”。从文字上本法条是将“重大损失”与“其他严重情节”并列的，亦即“重大损失”是作为“严重情节”的表现之一来对待的。&&&&&最高人民检察院、公安部于2010年5月出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(下称《规定(二)》)第二十七条规定，凡以欺骗手段取得贷款等数额在一百万元以上的，或者以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的，以及其他给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形(以上简称“四种情形”)，应予立案追诉。在此之前，公安部经侦局已率先于2009年作出了《关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》，其基本精神与上述规定也是一致的。不过应注意该解释的溯及力问题。关于刑事司法解释的时间效力，“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》确立的是“无旧从新，有旧从旧兼从轻”的做法，且规定对于在司法解释施行前已办结的案件如果无错误就不再变动。&&&&&笔者认为，认定该罪，必须将该罪立案追诉规定同该罪法条结合起来全面分析，而不能孤立地理解《规定(二)》第二十七条，否则，对该罪的认识就会发生偏差。比如，刑法第一百七十五条之一明确规定，该罪必须具有给银行或其他金融机构造成重大损失或具有其他严重情节的行为，这是构成该罪的必要条件。而孤立地分析《规定(二)》第二十七条，则似乎只要以欺骗手段取得贷款一百万元以上，或者多次以欺骗手段取得贷款，不管是否给银行或其他金融机构造成重大损失或具有其他严重情节，均可定罪。实际上并非如此。通过立案侦查，如果发现行为人骗取贷款一百万元以上，或者多次骗取贷款，并且给银行或其他金融机构造成实际经济损失在20万元以上，或者虽未给银行或其他金融机构造成重大损失，但却利用贷款进行非法活动，情节严重，自应以该罪追究刑事责任。但是，如果经过立案查明，行为人仅仅骗贷数额在一百万元以上，或者多次骗贷，却并未给银行或其他金融机构造成实际损失，亦未利用贷款进行任何非法活动，那就明显属于一般的市场背信行为，并未给金融管理秩序造成实际危害，并未触犯刑法第一百七十五条之一，当然不应以该罪追究刑事责任。&&&&&■关于实行行为之认定&&&&&对于大额贷款来说，申请与获取贷款过程中需要组织大量资料，程序亦相对复杂，那么，是否任何一个环节上的任何一个“不实”都构成该罪之“欺骗手段”呢?答案无疑是否定的。&&&&&第一，该罪的“欺骗手段”是足以破坏金融管理秩序的手段。如果仅仅是手段有瑕疵，但不足以破坏金融管理秩序，就不构成该罪的“欺骗手段”。“欺骗手段”多种多样，难以完全列举，但是，从司法实践看，作为该罪的欺骗手段，最主要最基本的是虚构投资项目、虚构担保单位、虚设抵押物等三种虚假手段(简称“三假”)，不属于“三假”手段，就难以给银行资金带来实际风险，一般属于枝节问题，不应认定为该罪的“欺骗”。这是因为，只有“三假”手段最可能给贷款带来重大风险，进而危害金融管理秩序，只要投资项目真实、担保单位可靠和抵押物足额，其他资料、手续纵有虚假，也不致给银行和其他金融机构造成重大损失，不致危害金融管理秩序。例如，某公司在贷款手续中有三份建设工程施工方放弃工程款优先受偿权的虚假“承诺书”，但该三份承诺书不仅不是法律规定的必要贷款手续，而且违反了合同法第二百八十六条关于“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的强制规定，故依合同法第五十二条应认定为无效。像这类“虚假”材料不应认定为该罪的“欺骗手段”。在该罪的认定上，必须以具备“欺骗手段”这一实行行为为前提，不具备欺骗手段的实行行为不能认定为该罪。&&&&&第二，必须根据刑法学的因果关系理论区分该罪“欺骗手段”的责任。大额贷款的办理往往需要多人甚至多个单位的参与。由于人治因素的影响，在某些情况下甚至非贷款人(自然人或单位)主导贷款手续的办理。如果非贷款人对欺骗手段的使用起了重要甚至主要作用，应否与贷款人一起承担责任呢?根据共同犯罪理论，答案应当是肯定的。例如，某县办理的邢某骗取贷款案，所涉及的投资项目系当地主要官员的“形象工程”，为此专门成立了项目协调指挥部，主要任务就是负责处理该项目的拆迁和申请贷款等事宜，该项目贷款所报送的资料均为项目协调指挥部主导、策划下办理的，开发商在贷款办理中处于从属地位。从因果关系看，当地官员在贷款手续的具体办理上起着主导与决定作用，是贷款手段存在问题的主要原因，开发商则处于从属地位，是贷款手段存在问题的次要原因。作为“被害方”的银行，对贷款手段存在问题也是明知的但他们并不担心贷款收不回，因为贷款项目是真实的，抵押物是真实、足额的。因此，按照刑法上的因果关系理论，本案开发商对贷款手段存在的问题不负主要责任。&&&&&■关于犯罪情节之认定&&&&&从该罪的法条规定来看，该罪属于情节犯，即必须在情节严重的情况下才能追究刑事责任。而该罪的“情节严重”表现在两个方面，一是“给银行或者其他金融机构造成重大损失”，二是具有“其他严重情节”。如果行为人的行为不具备该罪法条明文规定的“严重情节”，显然是不能认定为该罪的。《规定(二)》已将“重大损失”的数额规定为20万元人民币，关键在于“其他严重情节”如何认定。&&&&&笔者认为，按照解释的“同类”规则(同类解释规则)，“其他严重情节”应当与该罪法条之基本严重情节“重大损失”具有相当性和质的同一性，例如，利用贷款进行违法活动，对社会造成了严重危害，就是最符合逻辑的“其他严重情节”，因为，银行或其他金融机构的贷款只能用于对社会有益的项目，行为人擅自利用贷款进行违法活动给社会造成严重危害，当然也是对金融管理秩序的一种破坏，较之“给银行或者其他金融机构造成重大损失”具有相当性和质的同一性。笔者认为，不宜将该罪构成要件之一的“欺骗手段”再重复评价为“其他严重情节”。因为“欺骗手段”无论如何同“重大损失”不具有相当性和质的同一性，二者仅是因果关系，如果将它们并列为基本严重情节与其他严重情节，在逻辑上不能成立。若手段行为如行贿构成犯罪的，应当对其行贿行为单独评价，可以数罪并罚。&&&&&(作者分别为长沙理工大学教授、博士生导师，湖南商学院法学院副教授)&