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杭州奇琳普电动汽车制造有限公司与徐灿鸣、黄加坤居间合同纠纷二审民事判决书
浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙杭商终字第789号上诉人（原审原告）：杭州奇琳普电动汽车制造有限公司。法定代表人：翁月兔。委托代理人（一般授权代理）：戴和平。被上诉人（原审被告）：徐灿鸣。被上诉人（原审被告）：黄加坤。二被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：朱国发。上诉人杭州奇琳普电动汽车制造有限公司（以下简称奇琳普公司）为与被上诉人徐灿鸣、黄加坤居间合同纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧商初字第2973号民事判决，向本院提起上诉。本院于日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定如下事实：2009年，奇琳普公司因产业扩大需要融资，经徐灿鸣、黄加坤居间介绍，与德国万都国际投资管理有限公司上海代表处（以下简称德国万都公司上海代表处）取得联系。同年12月15日，德国万都公司上海代表处派人到奇琳普公司考察“扩建开发电动车”项目。日，奇琳普公司与德国万都公司上海代表处签订《项目合作意向书》，约定：双方拟成立“中外合作公司”，进行“电动车扩建”项目的投融资合作，项目总投资4000万欧元，注册资本1200万欧元，奇琳普公司以项目的土地、固定资产和未来收益作为合作条件，德国万都公司上海代表处以现汇作为合作条件等。2010年2月，杭州永浩资产评估有限公司就奇琳普公司的无形资产（电动四轮车核心技术）出具了《资产评估报告书》；杭州兴耀工程设计院出具了“年产12万辆新能源电动汽车及配件项目”的《项目可行性研究报告》和《项目工程设计方案》。奇琳普公司为此支付了评估费5万元、报告费42万元。日，德国万都公司上海代表处向奇琳普公司发出《项目受理确认函》，要求奇琳普公司在20个工作日内完成项目风险、产品价格风险、规模生产风险、产品质量风险、未来收益风险等五个方面的风险评估和论证，以便公司董事会决策。日，奇琳普公司与徐灿鸣、黄加坤签订《融资居间合同》，约定：前期一切费用都由徐灿鸣、黄加坤承担，居间代理费为奇琳普公司到账实收资本的4%；奇琳普公司将融资及合作公司办理的事项全权委托徐灿鸣、黄加坤，由徐灿鸣、黄加坤办妥资金到奇琳普公司账户后，由合作公司法人审批将款划入徐灿鸣、黄加坤指定账户（以融资成本及费用、工资形式支付）；奇琳普公司配合办理融资中所需材料审核、签字及盖章事项等。日，德国万都公司上海代表处出具证明，确认双方于日签订的4000万欧元的“电动汽车扩建”投资项目至今未达成，《项目合作意向书》终止履行。原审法院审理认为：居间合同，是指双方当事人约定一方为他方提供报告订约机会或为订合同的媒介，他方给付报酬的合同。报告订约机会的居间为报告居间；为订合同的媒介的居间为媒介居间。无论何种居间，居间人都只是居于交易双方当事人之间起介绍、协助作用的中间人，并不参与交易双方当事人之间的关系。本案《融资居间合同》符合居间合同中媒介居间的法律特征，其内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，当事人的意思表示真实，应依法确认有效。本案争议的焦点是奇琳普公司支付的资产评估和项目论证等费用是否属于居间合同约定的应由徐灿鸣、黄加坤承担的前期费用。根据本案认定的事实，在本案《融资居间合同》签订之前，徐灿鸣、黄加坤在奇琳普公司与德国万都公司上海代表处之间即发挥了交易媒介的作用，并促成两方签订了《项目合作意向书》。《资产评估报告书》、《项目可行性研究报告》和《项目工程设计方案》均在《项目合作意向书》签订之后，徐灿鸣、黄加坤作为居间人，并不参与奇琳普公司与德国万都公司上海代表处之间的关系，故应认定为是奇琳普公司为了完成与德国万都公司上海代表处订立关于合作建立“中外合作公司”的合同而进行前期评估论证所产生的必要费用。这也可以从奇琳普公司在庭审中陈述到的上述款项中有部分是向徐灿鸣、黄加坤所借并出具了借条这一事实得以印证。因此，本案居间合同中约定的前期一切费用应理解为居间人徐灿鸣、黄加坤在履行媒介居间过程中所产生的一切费用，不包括委托人奇琳普公司在履行与德国万都公司上海代表处进行项目合作中所产生的费用。奇琳普公司的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于日作出如下判决：驳回奇琳普公司的诉讼请求。案件受理费9800元，由奇琳普公司负担。上诉人奇琳普公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：徐灿鸣原来是萧山法院的工作人员，现在又在城管部门工作，徐灿鸣当时说100%能融到资，所以敢于承担前期一切费用。双方当事人在日签订的《融资居间合同》中明确约定：前期的一切费用都由乙方（徐灿鸣、黄加坤）承担。《融资居间合同》的上述约定是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，应当依法予以支持。奇琳普公司已经支出的前期费用是60万元，该60万元费用的产生都是徐灿鸣亲身经历的，合同约定的前期一切费用就是这60万元。近年来以融资为由实际为诈骗的案件很多，往往是拿了钱后与评估、融资经纪人分成。奇琳普公司出于对徐灿鸣特别身份的信任才决定融资事宜。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，改判徐灿鸣、黄加坤承担融资前期费用60万元和本案诉讼费用。被上诉人徐灿鸣、黄加坤未在法定期限内提交书面答辩状，但在审理中辩称：一、当时融资是看重了奇琳普公司生产的产品，奇琳普公司可能经营能力不够，但是产品是有前景的。二、前期的一切费用指什么有合同约定。双方约定的就是从签订居间合同起的费用。奇琳普公司认为前期费用为讼争的60万元没有合同依据。三、投资和融资是不同的概念。四、该60万元中有13万元费用手续不合法，无法证明该款项已经支付。进行评估的中介机构也是奇琳普公司自己去联系的，徐灿鸣、黄加坤不可能存在诈骗行为，其在期间垫付了许多款项，跑了很多地方、接待了不少人，都产生了费用。奇琳普公司要求徐灿鸣、黄加坤承担本案所涉融资的前期费用没有依据。其他答辩意见同一审答辩意见。综上，一审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人奇琳普公司在二审期间提交如下证据：德国万都公司上海代表处的工商登记资料，欲证明该代表处不能进行营利性活动。徐灿鸣、黄加坤对该证据的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，德国万都公司上海代表处在本案的活动中不带有营利性质。被上诉人徐灿鸣、黄加坤在二审期间提交如下证据：奇琳普公司与国信财富（上海）股权投资基金管理有限公司签订的100亿元项目合作协议一份，欲证明奇琳普公司除本案的这样的引资外，还进行过其他类似的大额的引资项目。奇琳普公司对该证据的真实性没有异议，但是对关联性和证明目的有异议，该证据与本案无关，且该引资项目也是徐灿鸣介绍的。对上述证据，本院认证如下：一、德国万都公司上海代表处是本案融资居间合同的出资方，奇琳普公司提交的德国万都公司上海代表处工商登记资料与本案具有关联性，可以作为认定本案事实的依据，对其证明力本院予以确认；二、徐灿鸣、黄加坤提交的证据和本案并无关联性，对其证明力本院不予确认。经审理，本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：上海市工商行政管理局闸北分局的登记资料显示，德国万都公司上海代表处的业务范围限于“从事与隶属外国（地区）企业有关的非营利性业务活动”，不具有提供4000万欧元融资的能力。本院认为：奇琳普公司与徐灿鸣、黄加坤订立的《融资居间合同》系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。本案争议的焦点是奇琳普公司支付的资产评估和可行性研究报告等费用是否应由徐灿鸣和黄加坤承担。《融资居间合同》虽于日签订，但奇琳普公司和徐灿鸣、黄加坤之间在2009年12月已就融资居间行为达成合意，故双方在订立《融资居间合同》之前的融资居间行为，亦受该合同约束。该《融资居间合同》除约定了居间事宜外，还约定奇琳普公司将融资事宜包括资金入账、与德国万都公司上海代表处成立合作公司等事项全权委托徐灿鸣、黄加坤办理，奇琳普公司支付的费用亦为“居间代理费”而不仅是居间费，故该《融资居间合同》兼有居间合同和委托合同性质。奇琳普公司在整个融资过程中只需履行“所需材料审核、签字及盖章”等义务，其余一切融资事宜全权由徐灿鸣、黄加坤办理。合同第一条“前期一切费用都由乙方（徐灿鸣、黄加坤）承担”中的“前期一切费用”应为融资产生的一切费用而不限于居间费用。奇琳普公司只需按第二条约定，向徐灿鸣、黄加坤支付到账融资4%的居间费和代理费，其余因融资产生的所有前期一切费用，均应由徐灿鸣、黄加坤承担。双方约定徐灿鸣、黄加坤获得高额居间、代理费用的同时承担一定的代理成本风险，亦体现了民事交易的权利义务相一致原则和公平原则。奇琳普公司向杭州永浩资产评估有限公司支付的5万元资产评估费、向杭州兴耀工程设计院支付的42万元可行性研究报告费总计47万元费用，均因融资前期需要产生，属于“前期一切费用”范围，按约应由徐灿鸣、黄加坤承担。奇琳普公司垫付了该笔费用后，有权要求徐灿鸣、黄加坤清偿。奇琳普公司自认香港中正行国际评估有限公司上海代表处（原香港帝澳评估有限公司上海代表处）收取的13万元评估费用并非由其直接支付，且奇琳普公司与徐灿鸣均确认在另案诉讼中已就13万元纠纷达成了调解协议，故本院对奇琳普公司要求支付该13万元的诉讼请求不予支持。综上，奇琳普公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。原审法院认为合同约定的前期一切费用不包括奇琳普公司支付的上述47万元评估费和报告费，显属不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三百九十六条、第四百零五条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销浙江省杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧商初字第2973号民事判决；二、徐灿鸣、黄加坤于本判决生效后十日内支付杭州奇琳普电动汽车制造有限公司47万元；三、驳回杭州奇琳普电动汽车制造有限公司的其他诉讼请求。如徐灿鸣、黄加坤未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由徐灿鸣、黄加坤负担7677元，杭州奇琳普电动汽车制造有限公司负担2123元；二审案件受理费9800元，由徐灿鸣、黄加坤负担7677元，杭州奇琳普电动汽车制造有限公司负担2123元。徐灿鸣、黄加坤于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：8802968）；杭州奇琳普电动汽车制造有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审　判　长　　瞿　静代理审判员　　夏文杰代理审判员　　朱晓阳二〇一四年七月七日书　记　员　　夏吉兰
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p2p债权转让是什么意思，风险备用金是什么意思，平台担保是什么意思
文/吴景丽 最高人民法院导读：互联网拉平了世界，正在改变金融活动的游戏规则，这在2014年已初现端倪。随之而来，与互联网金融有关的各类纠纷将成为民商审判的热点。本文作者系统梳理了各类诉讼案例，从司法实践的角度对P2P网络贷款的债权转让、风险备用金、独立担保与反担保、风险买断的性质、冒用他人名义签订合同的效力、借款本金的认定、利息与违约金等问题进行了深入分析。2014年P2P迅速蹿红成为网络热词。一般认为，P2P交易方便快捷，能降低借款成本，加速资金融通，对于我国多层次资本市场建设有重要意义。据统计，目前，全国已有两千多家P2P平台，交易规模累计达三千亿元。P2P网络贷款，即点对点信贷，指的是个体和个体之间通过网络平台实现借贷。P2P网络贷款在快速发展的同时也暴露出很多问题，导致投资人（出借人）无法收回本息，从而引发诉讼。本文针对P2P网络贷款在诉讼领域涉及的问题进行分析。一、债权转让是什么意思P2P的实质是民间借贷，但其与传统的民间借贷不同。传统的民间借贷由出借人和借款人直接达成借款协议，中间通常没有第三方的参与。P2P的出借人和借款人通过中间网络平台达成借款协议。出借人和借款人是借贷法律关系；平台与双方签订居间合同，是居间法律关系。如果出借人和借款人签订借款协议时，平台也作为一方主体参加进来，明确写明如果借款人到期不能清偿债务，平台偿付出借人的本息，债权转让给平台。那么此时，相当于在借款合同中嵌入了一个债权转让合同。借款合同正常履行时，不发生债权转让的后果。当借款人到期不能清偿债务时，债权转让合同才开始进入履行程序。因此，借款合同和债权转让合同虽然同时签订，但是后一合同的履行以前一合同的履行不能为前提，相当于附条件生效的情况。合同法第七十九条规定，除了根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的情况之外，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。因此，出借人可以依法与第三人签订债权转让合同，很多平台也都推出了协助借款人债权转让的服务功能，以促进资本流通。此时，第三人作为新的借贷协议的债权人，在借款人不履行合同时可以自己的名义提起诉讼。平台本身作为债权受让人只是一种比较特殊的情况。虽然平台作为广义的第三人可以成为债权受让人，但有专家认为，从监管的角度平台不宜成为债权受让人，不应成为借贷协议的一方主体，应仅作居间人与双方形成居间法律关系。因为在借款人不能清偿债务时平台受让出借人的债权，相当于平台对债权人进行隐性担保，不利于风险隔离。若平台受让的债权出现严重的债务违约，造成平台破产，会形成系统性风险，影响平台整体投资人的权益。二、风险备用金&是什么意思实践中，除了上述借贷合同中嵌入债权转让合同的形式外，还有的平台与借贷双方约定，如果债务人按期未履行还款，平台以风险备用金（有的平台称为风险储备金）偿付债权人的本息。风险备用金来源于平台向债务人所收取的服务费。此种偿付受有限偿付和按比例偿付规则等限制，未必完全足额本息偿付，根据情况而不同。在同期备付金余额账户充足的情况下，可能足额偿付；在同期备付金余额账户不充足的情况下，可能只是有限偿付。这与一般担保法意义上的担保不同，平台并不承担全部的担保责任，只是相对程度的风险补偿。平台上的风险备用金属于平台支配，是平台依合同向借款人收取的管理费，平台为实际的所有权人。其以风险备用金向债权人清偿后，取得了债权人的权利，可以向债务人追偿，此时平台即成为案件的原告。这里涉及风险备用金的监管问题。风险备用金带有一定程度的担保性质，是否应该设成独立账户，由有关部门进行运行监管和第三方资金托管，以使资金使用更透明和规范。三、平台担保&是什么意思平台在性质上一般都登记为“金融咨询”和“信息服务”公司，并不具有担保公司的法定资质。因此，平台不能按法律赋予担保公司的相关权限行使担保权利。平台一般引入担保公司，由其与借贷双方签订协议，进行担保。如果平台本身同时具有担保公司的资质，对债务进行担保，代为清偿后，也可以成为原告，但与平台因债权转让协议成为债权受让人后的原告并不相同。平台提供担保，是平台作为担保人，其对出借人履行的是担保责任，当债务人不能清偿时，其向出借人代债务人清偿，取得对债务人的追偿权，其是因追偿权而成为原告，非因与借款人有借款关系而成为原告。平台因债权转让协议为债权受让人，其是直接作为借款人的债权人，与借款人直接形成借贷关系，并不是作为债务人的追偿权人。很多专家学者从理顺平台定位而言，认为平台应只成为居间人，不应该提供担保或进行债权受让；且担保也有担保资质和借贷交易数额不断增长担保力不足的问题。也有专家认为，目前的担保和债权转让情况是个过渡阶段，符合我国网络借贷的现实需要，在征信体系不完备、大数据还不能完全抓取到个体信用的情况下，引入担保对于消除出借人的后顾之忧，促进民间资本流通是有积极意义的。但各方专家普遍认为，如果进行担保，平台还是引入有担保资质的公司进行担保，平台自身不应承担担保责任，更有利于平台的中介性质，理性回归其自身的角色定位。当然，具体如何操作，还有待于监管规则的制定和相关立法。四、其他担保主体除了平台担保外，实践中最多的还是其他主体担保。由借款人自己提供抵押、质押担保，或由担保人提供担保。担保人可能是自然人或专门的担保机构等。例如，陆金所是由平安集团旗下的平安融资担保（天津）有限公司提供担保；也有的平台引入其他小额担保公司，如有利网；开鑫贷除了小贷公司担保外，还与其他融资性担保公司合作，如江苏省国信信用担保有限公司、瀚华担保等。为进一步控制小贷公司的担保风险，引入再担保机制，即在省内小贷公司提供担保的同时，江苏金创信用再担保股份有限公司为出借人提供连带保证责任再担保。阿里巴巴的招财宝平台引入众安保险公司进行担保；而众安保险公司承诺进行担保是因为债务人有自己的资产可以作为授信依据；淘宝和天猫上的商户作为借款人是以其应收账款作为对众安保险公司的质押；购买了招财宝上理财产品的用户作为借款人，是以其所购买的理财产品作为向众安保险公司的信用担保。担保增强了出借人的借款信心，导致网络借贷在去年出现井喷式发展，但有的担保公司担保力不足，担保资金无法匹配迅速扩张的借贷交易量，已经违背了法律关于担保杠杆的规定。所以当借款人违约时，担保公司并不能履行担保责任。到诉讼阶段，担保人可能与债务人一起构成共同被告。担保人败诉后，无实际偿付能力，造成判决执行不能，影响了司法判决的权威性。五、反担保的登记有的公司进行担保时并不要求债务人进行反担保，如陆金所引入的平安融资担保（天津）有限公司。但有的担保公司提供担保后，要求债务人对其提供反担保。在反担保中，有的需要进行抵押物登记。在实践中，由于主合同是在网上签订的电子合同，登记部门不进行抵押登记。这种情况下，债务人对担保人的反担保不能生效，担保人在对借款合同的出借人清偿后，自己向债务人追偿时权益的实现不能得到保障。电子合同被广泛应用在网络贷款中，因电子数据自身可能被无痕篡改、容易灭失、原始性无法保障等给法律适用带来很多困扰。电子合同和电子证据的“原件形式”成为法律关注的热点，急待权威机构进行可信时间戳认证，用于解决数据电文的真实存在性和内容完整性证明，以使其适用于法律效力的证明需要。六、主合同无效，担保合同的效力如果担保合同中约定，即使借贷主合同无效，担保合同依然有效，担保人无条件承担担保责任，应如何看待？根据担保法第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。按照担保法的规定，在原则承认担保合同从属性的同时，似认可当事人约定的意思自治，即担保合同如果约定独立担保，独立担保可以有效。物权法第一百七十二条规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。但法律另有规定的除外。从物权法的但书看，物权法否定当事人通过合同约定独立担保，仅认可法律的例外规定。为适应国际商事交易的特殊性和与国际惯例相衔接，目前，我国司法实务掌握的原则是仅确认国际商事交易独立担保的效力，其他情况即使担保合同有约定，也不承认独立担保的效力。这样做的主要原因是考虑到独立担保颠覆了经典意义上的担保权从属性规则，取消了担保法对担保人的一些权利保护，责任具有异常严厉性，使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端。主合同无效而导致担保合同无效时，应根据《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第八条之规定处理担保人是否应承担责任的问题。七、风险买断的责任性质有的公司与借款人签订风险买断协议，由借款人支付一定的费用，约定如果借款人到期不能履行与出借人的借款协议，其代借款人向出借人无条件承担偿付责任，并不再向借款人进行追偿。风险买断的概念曾出现在中国证监会［2010］30号《关于保本基金的指导意见》中，规定基金管理人可以与符合条件的担保人签订合同，由担保人和基金管理人对投资人承担连带责任，也可以与符合条件的保本义务人签订风险买断合同，由基金管理人向保本义务人支付费用，保本义务人在保本基金到期出现亏损时，负责向基金份额持有人偿付相应损失。但偿付后保本义务人放弃向基金管理人的追偿权。此意见把担保人与风险买断的保本义务人区别对待。从风险买断的特征看，其具有担保的属性，但又与担保法意义的担保不同，风险买断人在代为偿付后，放弃对债务人的追偿权。显然，风险买断的责任比担保更严厉。在保本基金的问题上，因为一般不涉及主合同无效的情况，所以并未引起争议。但在P2P网络贷款情况下，如果主合同无效，买断协议是否有效，以及如何看待买断协议的性质，争议很大。如果比照担保法的规定来处理，主合同无效，那么风险买断协议即使约定了无条件承担全部偿付责任的条款，也应认定无效。另有一些学者认为，风险买断由于不具有追偿性，不属于担保，不能依照担保法的规定处理，应按一般合同来处理。主合同无效时，并不必然导致其无效。但如果风险买断协议依然约定了对借款人的追偿权，那与上述保本基金的风险买断实质上不是一个内涵，原则上还是属于担保法的范畴，应依担保法的相关规定进行处理。八、冒用他人名义签订借款合同的效力与担保责任例如，借款人甲失踪或死亡后，乙利用其账户和密码以其名义进行借款。主合同是否有效？担保人是否应承担责任？一般而言，根据合同法第五十二条第（一）项和第五十四条第二款的规定，借款人冒用他人名义欺诈出借人而签订的借款协议，在损害国家利益的情况下应属无效。一般情况下，对于个体主体，不涉及国家利益的，属于出借人拥有可撤销权的情况。出借人可以选择是否撤销，如果借款人正常履行，出借人可能并不申请撤销。如果出借人申请撤销，借款协议一旦被撤销，则自始无效。借款人应承担合同被撤销后而无效的全部法律责任。出借人是基于对担保人的担保信任而与借款人签订协议，合同被撤销，担保人应承担相应的法律责任。有专家从另外的角度分析认为，由于网络交易的特殊性，当事人通过网络签订电子合同，一般非实体见面，比照票据的无因性原则，冒用他人名义签订借款合同，宜直接认定合同有效，更有利于维护网络交易安全和债权人的保护。九、本金的认定以及逾期利息和违约金并存的问题出借人从借款本金中如果预先扣掉利息，那么本金应是以扣除利息后的数额计算。但出借人并未预先扣除利息，很多平台先从借款人处扣除平台居间费。本金应如何认定？传统民间借贷因不涉及平台作为第三方，故不存在这一问题。在网络贷款中平台居间费的性质不属于借款利息，本金仍以出借人的借出数额为计算标准更符合合同的实质。出借人与借款人的借贷法律关系和平台与借款人的居间服务合同关系是不同的法律关系。平台扣除居间费用是平台与借款人的法律关系，并不能影响出借人的权益。如果借贷双方既约定了逾期利息又约定了违约金，原告同时主张，应如何处理？逾期利息体现了对借款人不按时还款的惩罚性，苛其以加重的责任。违约金是一方违反合同约定时应承担的责任。二者可以同时适用，但不应超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。文章来源：人民法院报 上传我的文档
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