医疗设备融资租赁项目风险规避研究_百度文库
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医疗设备融资租赁项目风险规避研究
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你可能喜欢企业在投资中的法律风险第一章 概述 1 企业投资的概念、分类及渠道 1.1 企业投资的概念 企业投资是指作为市场主体的企业以获得未来货币增值或收 益为目的，预先垫付一定量的货币与实物，经营某项事业的经济 行为。 1.2 企业投资的分类 根据不同的标准，企业投资可以有不同的分类。最常见最主 要有两种分类方法：一是按照企业投入行为的直接程度，企业投 资可以分为企业直接投资和企业间接投
资。 企业直接投资是指企业将货币资金直接投入到投资项目，形 成实物资产或者购买现有企业的投资。通过直接投资，企业便可 以拥有全部或一定数量的企业资产及经营的所有权，直接进行或 参与投资的经营管理，从而对投资企业具有全部或较大的控制 力。企业直接投资包括对现金、厂房、机器、设备、交通运输工 具、通讯、土地或土地使用权等各种有形资产的投资和对专利、 商标、技术秘诀、咨询服务等无形资产的投资。 企业间接投资是指企业以其资本购买公债、公司债券、金融 债券或公司股票等，以预期获取一定收益的投资。由于间接投资 形式主要是购买各种各样的有价证券因此也被称为证券投资。与 直接投资相比，间接投资的投资者除股票投资外，一般只享受有定期获得一定收益的权利，而无权干预被投资对象对这部分投资 的具体运用及其经营管理决策；间接投资的资本运用比较灵活， 可以随时调用或转卖，更换其他资产，谋求更大的收益；可以减 少同政治经济形势变化而承担的投资损失的风险；也可以作为中 央银行为平衡银行松紧而采取公开市场业务时收买或抛售的筹 码。 另一种是按照投资来源的不同，企业投资可分为企业国内投 资和企业国外投资。企业国内投资是指本国企业在本国境内所进 行的投资。企业国外投资是指本国企业在外国境内所进行的投 资。它包括本国企业资本以各种形式直接进入外国境内投资和本 国筹资者到境外发行债券和股票筹集资本带回本国境内使用两 大类型。企业国外投资的实质，就是利用国际经济资源，发展壮 大本国企业，让国内产品和服务迈向世界市场，赚取更多外币。 1.3 企业投资的渠道 企业投资渠道是指企业投资所采取的方式、途径。目前，我 国企业的投资渠道主要有新设公司、证券投资、海外投资、风险 投资等。 2 企业投资法律风险概述 企业投资法律风险是指企业在投资中存在的法律风险。根据 企业的主要投资渠道，通常有企业在投资设立公司中的法律风 险、企业在证券投资中的法律风险、企业在国外投资中的法律风 险及企业在风险投资中的法律风险等；根据导致企业投资法律风险的原因不同，通常有直接的企业投资法律风险和间接的企业投 资法律风险，直接的企业投资法律风险是直接因为企业在投资中 缺乏法务支持、欠缺法律意识而导致的非经营性投资法律风险， 间接的企业投资法律风险是指由非法律因素引发企业投资风险 而最终带来各种法律后果。本编主要针对新设公司、证券投资、 海外投资、风险投资等四种投资渠道中的风险进行阐述，通过案 例对常见的风险加以论证，并提出防范措施。第二章 企业投资设立公司中的法律风险及应对措施投资设立公司是指企业通过出资创建新的公司，从而成为公 司的股东。投资设立公司已成为当前企业十分常见的一种投资方 式了。伴随我国社会主义市场经济的迅猛发展，已投资和希望投 资设立公司的企业越来越多，但是任何一种投资行为不仅可能会 带来收益，也可能带来风险，法律风险是投资设立公司中最常见 的风险。如要在保证己方出资的前提下应慎重审查合作方出资财 产价值的真实性及评估机构及评估程序的合法性等等，若以欺骗 手段隐瞒财产真实价值、虚报价格、虚假注册，出资股东将承担 相应行政和刑事责任。具体来说，采取设立公司这种投资方式存 在以下法律风险： 1 所投资公司的法律形态选择的风险公司法律形态，是指《公司法》所确定的公司的组织形式。 根据我国法律的规定，我国公司的法律形态包括有限责任公司和 股份有限公司两种组织形态。任何发起人设立公司，都必须在我 国法律规定的法律形态中选择。公司法律形态没有绝对的优劣之 分，但是对于不同的公司法律形态，我国公司法规定了不同的设 立要求，由投资者需要根据自身的条件和需求进行选择。 1.1 选择股份有限公司及有限责任公司应注意的风险 1.1.1《公司法》关于设立股份有限公司及有限责任公司条件的 规定 （一）设立股份有限公司的法律规定 （1）发起人符合法定人数。设立股份有限公司，应当有 2 人以 上 200 人以下为发起人 其中须有半数以上的发起人在中国境内 ， 有住所 （2）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。股份有 限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登 记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额 不得低于注册资本的 20%，其余部分由发起人自公司成立之日 起 2 年内缴足，其中投资公司可以栽年内缴足。在缴足之前不得 向他人募集股本。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本 为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本 的最低限额为 500 万元。 （二）设立有限责任公司的法律规定（1） 股东符合法定人数。有限责任公司由 50 个以下股东出资设 立，股东可以是自然人、法人或其他经济组织 （2）股东出资符合法定资本最低限额。有限责任公司的注册资 本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股 东的首次出资额不得低于注册资本的 20%，也不得低于法定的 注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起 2 年内缴 足，其中投资公司可以在 5 年内缴足。有限责任公司注册资本的 最低限额为 3 万元，法律、行政法规有较高规定的，从其规定。 1.1.2 存在的法律风险 （一）资金不足的法律风险 《公司法》 对不同的公司法律形态，规定了最低的资金限度。 根据《公司法》的规定，有限责任公司的最低注册资本额为 3 万 元，股份有限公司的最低注册资本额为 500 万元。 选择不适当的公司法律形式，投资者很可能会遭遇资金短缺的问 题。在实践当中，为了实现公司设立的目的，大多数投资者并不 是转换拟设立的公司法律形式，而是选择虚假验资、虚报注册资 本等方式，由此也引发了诸多法律风险。 投资者投资资金不足，根据《公司法》的规定，除了补足资金差 额外，给其他投资者或第三方造成损失的，要承担相应的民事赔 偿责任。根据我国刑法的规定，虚报注册资本取得公司设立登 记，情节严重的，最高可被判处 3 年有期徒刑，同时可以并处注 册资本金 5%的罚金。（二）人数不足的法律风险 《公司法》规定，有限责任公司由 50 人以下股东出资设立， 股份有限公司股东应当有 2 人以上 200 人以下为发起人。 虽然《公司法》已允许股东一人申请设立有限责任公司，但根据 《公司法》的规定，在注册资本金等方面，对一人公司的要求要 比普通有限责任公司严格很多，因此，仍然有很多投资者愿意以 虚拟出资人数等行为，申请设立普通有限责任公司或者股份有限 公司。 公司申请设立不符合法定人数，根据我国法律的规定，将面 临着公司设立申请不予批准的法律风险。 1.1.3 应对措施 企业在选择股份有限公司这种法律形态时，应对照 《公司法》 的相关规定分析自身的实际情况，看是否符合设立股份有限公司 的强制性法律规定，若不符合，则要通过采取合法的补救措施进 行完善，或者及时选取其他的法律形态。其实，在公司法律形态 的选择上只要符合《公司法》的相关规定就不存在什么法律风险 了。 1.2 选择一人有限责任公司应注意的风险 1.2.1 《公司法》关于设立一人有限责任公司条件的法律规定 （1）严格的资本确定原则。一人有限责任公司的注册资本最低 限额为人民币 10 万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的 出资额。（2）计划生育制度。一个自然人只能投资设立一个一人有限责 任公司，该一人有限责任公司不能设立新的一人有限责任公司。 （3）身份公示制度。一人有限责任公司应当在公司登记中注明 自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。 （4）强制审计制度。一人有限责任公司应当在每一会计年度终 了时编制财务会计报告，并经会计事务所审计。 （5）推定混同制度。在发生债务纠纷时，一人公司的股东有责 任证明公司的财产与股东自己财产是相互独立的，如果股东不能 证明公司的财产独立于股东个人的财产，股东即丧失只以其对公 司的出资承担有限责任的权利，必须对公司的债务承担无限连带 清偿责任。 1.2.2 存在的法律风险 （一）资金不足的法律风险 一人有限责任公司的注册实行严格的资本确定原则，其最低 注册资本为 10 万元且股东必须一次足额缴纳公司章程规定的出 资额。一人有限责任公司在设立过程中若遇资金不足，不能按照 《公司法》的规定缴纳出资，则会面临设立申请不予批准的法律 风险。 在资金不足的情况下，并且又不能及时进行弥补的，企业可 以采取设立普通有限责任公司，其注册资本最低限额为 3 万元， 远远低于一人有限责任公司，而且普通有限责任公司的出资还可 以分期缴纳，很容易就弥补了资金上的尴尬。（二）滥用一人公司法人资格将面临的法律风险 一人公司股东可能会利用公司法人资格逃避法律规定的义 务，比如利用法人资格逃避契约的义务，利用法人资格欺诈第三 者，或者逃避赋税等等。特别是在当一人公司拖欠的债权数目较 大时，一人股东很可能恶意破产来逃避债务，出现这些情况时法 院可以通过否认一人公司的法人资格，强制该公司股东承担连带 责任，以此来保护债权人和社会公共利益。所以《公司法》规定 的“揭开公司法人面纱”制度将在特定情况下将使股东有承担连带 责任的法律风险。 下面看一则相关案例，甲公司出资 20 万元设立了一人公司， 派 Y 女士任子公司的执行董事、总经理，经营目的和母公司一 样；财务人员由母公司的人员兼任，资金调配也由母公司统一管 理；在对外业务上全部由子公司签订合同；经营所得全部由子公 司转入母公司的帐户。现子公司已经拖欠乙公司货款 100 万元。 而子公司购买的货物被母公司使用，其它财产均在母公司的名 下，子公司不过是个干壳而已。乙公司的债权不能得到有效保 护。起诉至法院，法院依据法人人格否认制度，判定甲公司承担 连带责任。 规避这一法律风险的唯一措施就是股东正确行使股东权利。 《公 司法》 规定一人有限责任公司股东在行使股东权利做出相应决策 时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。做成书面 会议记录之后，债权人能够查阅资料，以便监督。（三）不能证明一人公司财产独立性将面临的法律风险 如果一人有限公司很难区分股东与公司的财产，那么一人公 司的股东将承担连带责任的法律风险。因为根据《公司法》的规 定，一人有限责任公司不能证明公司财产独立于股东自己的财产 的，推定为财产混同，股东对公司的债务承担连带责任。 鉴于此，我国《公司法》建立一人公司财产公示制度，由股东每 年向公司登记机关公示。如何将股东个人财产与一人公司财产截 然分开，保证公司财产的独立性，保障股东承担有限责任的权 利，同时保护债权人的利益，主要还是靠股东自身去规范一人公 司的财务管理和经营管理，把一人公司纳入《公司法》确定的有 限责任公司的管理框架中。 2 共同出资的法律风险 投资设立公司（除一人公司外）都要和别人共同投资，形成 股东之间的一种合作关系。股东之间的合作基于资产关系和信任 关系即资合与人合。合作者的状况对于投资有重大风险关 系。 企业与外商合资合作的，更要进行尽职调查，防范法律风 险，注意查实其公司是否真实有效的存在，避免出资被骗。由于 合资合作、三资企业中的法律风险将在以后章节中论证，本编不 作论述。 3 投资行业选择的风险 3.1 非法经营的风险很多企业见利忘法投资于国家禁止或限制的行业，为从事此 类业务，仓促投资设立公司，公司运行一段时间后，被有关部门 发现从而被取缔，此时企业的投资不仅不会带来收益反而连最初 的投资也很难收回。 为防范此类风险，必须在投资设立公司前认真做好行业法律、政 策调研，避免仓促上马，更不可以心存侥幸，明知故犯。投资人 投资办公司是一项法律性、政策性很强的行为，蕴含了大量的法 律风险，必须懂法、守法，才能达到投资收益的目的。 3.2 投资房地产业应注意的风险 国有企业投资房地产主要是采取与其他企业联合开发的方 式，本节主要对房地产联合开发中存在的法律风险进行论述。 3.2.1 合作开发房地产合同 依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷 案件适用法律问题的解释》第 14 条，合作开发房地产合同，是 指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、 共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。 从上述定义可以看出，合作开发房地产合同的当事人必须共担经 营风险。对一方当事人只获取利益不承担经营风险的合作开发房 地产合同， 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠 纷案件适用法律问题的解释》第 24、25、26、27 条对其性质作 出了明确规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经 营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风 险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风 险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风 险 只以租赁或其他形式使用房屋的 应当认定为房屋租赁合同。 ， ， 3.2.2 合作开发房地产的风险及其法律控制 合作开发行为不符合相关法律法规，常常容易引发纠纷，导 致当事人经济目标不能达成，还造成讼累。合作开发房地产中存 在着许多法律上的风险。事实上，撇开恶意欺诈行为而言，现在 的大量房地产合作开发纠纷往往都是因为企业本身在运作过程 中未尽量规避法律风险而造成的。因此，作为合作开发房地产主 体双方，只有清楚合作开发存在的相关法律风险，规范运作，才 可能尽量规避风险，减少纠纷的发生。 一、合作开发主体的风险及防范 1995 年 1 月 1 日实施的《中华人民共和国城市房地产管理 法》明确规定了房地产开发经营者必须具备相应的资格条件。该 法 64 条规定“违反本法第二十九条的规定，未取得营业执照擅自 从事房地产开发业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门 责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款”。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件 适用法律问题的解释》第 15 条规定，合作开发房地产合同的当 事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事 人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。 最高人民法院 《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用 法律问题的解释》第 16 条规定，土地使用权人未经有批准权的 人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作 开发房地产的，应当认定合同无效。 因此，合作开发的风险首先来自合作对象。在选择合作开发 的对象时，有土地使用权但缺乏资金或房地产开发经营资格的企 业，首先应当核实对方是否具有相应的房地产开发经营资格；有 资金或房地产开发经营资格但无土地使用权的单位，须确认对方 是否合法持有用于项目建设的土地的使用权。否则,双方所签的 合作开发合同可能会因为不具备房地产开发经营条件而导致无 效甚至受到行政处罚。 《城市房地产开发经营管理条例》第 34 条、第 35 条规定， 违反该条例规定，未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营 的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发 经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得５倍以下的罚款； 未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营 的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处５万元以上１０万元以下的罚款；逾期不改正的，由工商行政管 理部门吊销营业执照。 为此，应要求合作方提供经过年检合格的企业法人营业执照 和房地产开发资质等级证书（最好复印一套存档备查）并仔细审 查；同时，还可以委托法律顾问或律师对合作方进行资信和土地 权属等调查,以确认合同主体资格。 二、合作开发的合同风险及防范 合作开发房地产开发合同是约定合作双方权利义务的重要法 律文件。实践中，大量的合作房地产开发纠纷都是因为合同内容 约定不明或约定不当而生。因此，必须加强合同风险的防范。 1.合作开发合同的必备条款 合作开发双方一般至少应就下列事项（风险包含于其中）进 行协商，达成一致意见后，签订合作开发合同或协议： （1）双方合作事项概况，包括项目的基本情况、项目报批手 续、项目拆迁与前期开发等；（2）双方的权利和义务。本项目 约定事项应当包括但不限于：合作方式及相应权限、项目总投资 数额及投入方式、土地使用权证的变更登记、工程建设项目相关 许可证书的办理、资金到位进度安排、利润或所建房屋分配比 例、税费承担、其他双方认为有必要的事项；（3）违约责任； （4）合作期限；（5）未尽事宜的处理方式；（6）纠纷的解决 方法。 2.合同中应特别注意的约定事项（1）在合作开发房屋的分配上，当事人可以约定按各方的投资 额比例分配或直接约定利润分配比例。 当房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定时，依最高 人民法院 《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律 问题的解释》第 18 条，如果当事人未就分配达成一致，应当按 照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或当事人过错 无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。 当房屋实际建筑面积超出了规划建筑面积，经有批准权的人 民政府批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成时， 依最高人民法院 《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适 用法律问题的解释》 20 条，应按照约定的利润分配比例确定。 第 合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事 人未足额缴纳出资的，按当事人的实际投资比例分配利润。 此外，对于合作开发房屋的分配，当事人除了应当约定分配的具 体方法外，还应当就房屋的朝向、户型等内容进行协商，以更好 的保护自己的利益。 （2）在投资数额和当事人承担具体费用的约定上，应当具体、 明确并符合法律规定。 投资数额超出合作开发房地产合同的约定时，对增加的投资 数额的承担比例，当事人协商不成的，依最高人民法院《关于审 理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 17 条，应按当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或当事人过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投 资比例的，按约定的利润分配比例确定。 此外，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案 件适用法律问题的解释》第 23 条规定了一项禁止性规定，即合 作开发合同当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配 的，不予支持。 3.签订合同应当注意的原则 合同条款尤其是双方权利、义务及违约责任的约定条款必须明 确、具体、详细，用词（包括标点符号）准确而不发生歧义，切 忌模棱两可、含混不清；口头协商一致的事项最好能够落实到具 体的书面合同中。俗话说：“口说无凭，立字为据”，毕竟发生纠 纷时需要用证据来支持自己的主张和请求，宁愿签订合同时麻烦 一点，也不要在以后发生争议、己方利益受损时索赔无凭无据， 吃哑巴亏。 三、合作开发房地产违反法定程序存在的风险及应对措施 合作开发房地产必须符合法定程序，办理相应的报批手续。如未 按法律、法规规定办理相关手续或擅自变更批准文件的内容，不 能发生预期的法律效力，合作开发各方的权益将难以得到法律的 有效保护。 《城市房地产开发经营管理条例》第 10 条规定，确定房地产开 发项目，应当符合土地利用总体规划、年度建设用地计划和城市 规划、房地产开发年度计划的要求；按国家有关规定需要经计划主管部门批准的，还应报计划主管部门批准，并纳入年度固定投 资计划。 最高人民法院 《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用 法律问题的解释》第 19 条规定，在下列情形下，合作开发房地 产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已受理 的，驳回起诉：（1）依法需经批准的房地产建设项目未经有批 准权的人民政府主管部门批准；（2）房地产建设项目未取得建 设工程规划许可证；（3）擅自变更建设工程规划。因当事人隐 瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按过错承担 责任。 最高人民法院 《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用 法律问题的解释》第 21 条规定，当事人违反规划开发建设的房 屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除， 当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错 无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例 的，按利润分配比例确定责任。 防范合作开发房地产程序风险，一方面需要合作当事人严格按照 国家规定，办理房地产开发项目的审批手续，确保房地产开发程 序合法。另一方面，当事人之间也应加强监督，坚决制止违反规 划等国家批准文件进行开发的行为。实践中，如发现合作一方擅 自改变规划内容或无审批文件进行开发时，应及时提出书面异议并向有关部门反映，减少因自己存在过错而承担法律责任的风 险。 4 出资中的风险 《公司法》规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产 权、土地使用权等其他非货币财产权利出资。对于非货币财产权 利的范围，只要可以用货币估价并可以依法转让的，就符合我国 法律关于出资形式的要求。但是，对于一些特殊形式的非货币财 产权利，我国法律仍然予以限制。比如，依据我国法律规定，出 资人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设 定担保的财产等作价出资等等。出资形式选择不当，依据我国法 律，公司的设立申请将不被受理批准。因此股东在出资前，应该 对我国法律关于公司设立的规定进行全面了解。 4.1 出资形式选择中的风险 4.1.1 知识产权出资应注意的风险 知识产权是高新技术企业最有价值的资产，构成企业的核心竞争 力。《公司法》鼓励以知识产权等无形资产出资，最高比例可达 到百分之七十。如何利用、保护和最大限度发挥知识产权的资产 价值，并防范知识产权出资法律风险对高新技术企业显得尤为重 要，我们的侧重点在于出资过程中的知识产权保护。在实践中， 以知识产权出资可能面临以下法律风险： （一）知识产权出资范围认识不全面的法律风险根据法律规定，广义范围内的知识产权均可以作为出资的形式。 因此，版权以有关权利、商标、专利、非专有技术、厂商名称权、 集成电路布图设计、未披露信息等都是可以利用的出资方式。 另外，即使可出资的知识产权种类众多，也面临具体出资形式选 择的法律风险。因为知识产权种类不同，价值也可能不同，市场 应用价值也可能存在区别，这些都是需要认真考虑的，必须选择 相对成熟的并有广阔市场前景或商业价值的知识产权种类出资。 因此，对于高新技术企业来说，在创建初期以知识产权出资为 主，但可出资的范围是比较大的，未获得专利保护的非专有技术 同样可以出资，不应仅仅局限在专利或商标方面。否则，将不能 充分发挥知识产权的广泛性和价值性，降低出资成功的机会。 （二）知识产权权利瑕疵的法律风险 对于技术出资方而言，应避免其存在任何知识产权合法性、完整 性的法律风险。如果职务技术成果、软件职务作品等存在权属争 议，将从根本上影响出资的成立。 因此，可考虑在投资协议或合同中写明：“投资方保证，所投入 的高新技术投资前是其独家拥有的技术成果，与之相关的各项财 产权利是完全的、充分的并且没有任何瑕疵”，并约定相应的缔 约过失责任。 （三）知识产权出资价值评估中的法律风险 知识产权的评估价值关系到其市场应用及盈利价值，同时也关系 到股权比例或控制权强度，所以依据客观、真实、全面的评估资料，选择科学合理的评估方法和专业评估机构是高新企业在技术 出资过程中必须考虑的问题。 在评估过程中，忽视以下因素往往导致评估结果失误：（1）审 核高新技术前期开发费用不实；（2）同类产品或技术的市场风 险预测不准确，市场潜力和价值分析出现偏差；（3）后续开发 费用投入预测失当。如果评估失实或不当，技术出资方将在知识 产权价值保护上承受重大不利。 （四）知识产权出资比例的法律风险 根据法律规定，知识产权出资的最高比例可达百分之七十，这说 明法律鼓励以知识产权出资，但过高或过低的出资比例同样存在 着法律风险。因此，必须根据实际情况选择合适的出资比例。 （五）知识产权有效期限制的法律风险 以工业产权中的专利权和商标权出资都必须在其有效期内，如果 超过期限，就属于出资瑕疵了，而以非专利技术出资就无期限限 制了，这也是需要引起重视的地方。 （六）出资后知识产权转移的法律风险 出资各方即使知识产权权属不存在争议，也同样面临者对技术拥 有方转让知识产权的制约问题，因为这关系到资金出资方的风险 利益，不当的流转或者交易，将可能不利于知识产权价值的维护 和利用。 因此，在合作协议中，当事人如忽略或轻视技术成果的权属问 题，或者约定含混、不明，容易导致争议发生，尤其是对技术开发方而言，造成知识产权保护的重大障碍。这种隐患将可能导致 技术成果的组成部分被不正当的利用、泄露，或完整性缺失。 防止高新技术被移花接木，偷梁换柱，给投资方造成巨大的投资 损失，防止高新技术被擅自转让， 在投资合作协议或公司章程 中可考虑采取如下措施： （1）明确约定知识产权归公司所有 在组建高新技术企业的协议中列明高新技术投入前与投入后的 所有权， 并列入投资各方关于所投的高新技术的保证与承诺， 以法律来约束投资各方处理高新技术成果的行为，而且只有知识 产权出资在办理转让手续手续后，才真正能够属于企业所有和控 制。 相应的可在公司章程中列入投资“各方声明条款”:与该项高新技 术有关的专有技术(包括但不限于特定的生产流程、工艺及其他 依据法律和惯例应当被合理地视为专有技术组成的技术秘密) 的所有权属于组建的公司独家所有，各方承诺在任何时候、任何 场合均不会提出相反意见”，并不得以个人名义转让。 （2）明确约定各方具有知识产权保密义务 限制各方对相关知识产权资料、技术秘密的使用和保密，如果不 限定保密义务，不采取相应的保密措施，将会导致各方可能发生 任意使用、转让或泄露的风险。 如果该高新技术被非法泄露，将严重影响到所设企业的商业存在 价值和风险投资人的风险利益，因此，可考虑在高新技术企业的合同章程中列入有关高新技术的保密义务和泄密处罚条款，并通 过制定完善的企业商业秘密制度防止商业秘密的泄露。 4.1.2 土地使用权出资应注意的风险 以土地使用权出资，依据我国法律的规定，要对出资财产进行资 产评估，以土地使用权出资的风险主要表现在资产评估过程中， 其通常存在以下法律风险。 （一）中介机构选择中的法律风险 对土地使用权进行资产评估，依据法律规定，必须聘请专业的中 介机构，并由该机构对评估的资产出具资产评估结论。该结论具 有法律效力。因此，在中介机构的选择过程当中，很可能就隐埋 下法律风险。比如，选择了一家不具有执业资质的评估机构进行 评估，由此导致了评估结果不被有关机关认可，延误公司设立或 者最终导致公司设立不能。 因此，出资人在中介机构的选择当中，应当进行充分的考察和权 衡对比，比如该机构是否具有业务资格；执业能力、执业经验和 执业质量如何；服务费用标准等等。 （二）评估不实的法律风险 出资资产评估不实，指股东用以出资的实物、工业产权、非专利 技术、土地使用权的实际价额显著低于其出资时的评估价额。土 地使用权的评估价值，关系到公司注册资本金额的多寡，同时也 关系到股权比例或控制权强度。所以，在进行资产评估时，必须依据客观、真实、全面的评估资料，选择科学合理的评估方法和 专业评估机构。 在实践当中，往往因为诸多因素，致使资产价值评估不实，从而 引发法律风险，影响公司设立。依据我国法律的规定，资产评估 不实，出资人在补足出资外，还应该根据设立协议的约定，向其 他出资人承担违约或者赔偿责任。 4.2 出资形式变更的风险 出资人在设立协议中确定彼此的出资金额和出资形式，但是在具 体的实践中，经常会出现出资人变更出资的资产形式，由此也隐 含了一系列的法律风险。比如，涉及出资人将出资财产变更为非 货币财产权利的，要对出资资产进行重新评估，拖延公司设立程 序；非货币财产权利不符合国家法律规定的，还导致公司设立不 能等等。如果公司已经设立登记，出资形式的变更就是出资资本 的置换，即以新出资资本评估、验证后去置换原来未出资到位的 资产。这必须要履行严格的审批程序，否则将可能导致了资不到 位或抽逃出资违法行为。 因此，出资人改变出资形式，应当对于可能引发的法律后果进行 完整的评估，完善相应的法律待续，规避或者减少可能遇到的法 律问题，避免因为法律规定中的盲点导致不必要的麻烦。 4.3 出资履行的风险出资履行，是指在公司设立时，发起人为取得股份或股权，根据 设立协议的约定或者法律和公司章程的规定，向公司交付货币或 者其他非货币财产权利的责任。 根据《公司法》的规定，公司发起人需要按期足额缴纳公司章程 中确定的出资额。以货币出资的，要将出资足额存入指定的银行 账户；以非货币财产出资的，要办理财产权的转移手续。在实践 当中，公司正常经营的诸多法律风险，有相当一部分，都是因为 出资履行瑕疵引发的。忽视出资履行瑕疵的影响，很可能就会引 发诸多法律风险，影响公司的正常经营。 （一）虚假出资引发的法律风险 虚假出资，指出资人违反法律规定未履行出资，通过虚假手段取 得验资机构验资证明，从而造成表面上已按章程约定的出资数额 出资，但实际上并未出资到位的情形。 出资人虚假出资，很可能会阻碍公司资本制度设计的实现；出资 人也要为自己的虚假行为，承担一系列的法律责任，即向其他出 资人承担违约赔偿责任；向公司承担补缴出资责任及赔偿责任； 向公司债权人承担无限清偿责任或有限补充清偿责任；情节严重 的，还可能受到刑事责任追究。根据我国法律的规定，虚假出资， 最高可被判处 5 年有期徒刑，同时可以并处虚假出资额或者抽逃 出资额 10%的罚金。 （二）抽逃出资引发的法律风险抽逃出资，指出资人在公司成立后，将其所交纳的出资额暗中抽 逃撤回，但其仍保留股东身份和原有的出资份额。 出资人抽逃出资，除了要承担相应的赔偿责任、违约责任，也可 能会涉及刑事犯罪的问题。根据我国法律的规定，抽逃出资，情 节严重的，最高可被判处 5 年有期徒刑，同时可以并处虚假出资 额或者抽逃出资额 10%的罚金。 （三）不适当履行出资的法律风险 不适当履行，是指出资人在履行出资的过程中，出资的时间、形 式或手续不符合设立协议的约定或者法律的规定。 （1）不按规定的期限交付出资或办理实物等财产权的转移手续 引发的法律风险。 出资人履行出资，应当依据设立协议的约定或者我国法律的规 定，及时交付货币或者办理非货币财产权利的转移手续。出资人 不适当履行出资，一方面，可能因此延误公司设立，致使公司错 失发展契机；另一方面，出资人还要承担对共同出资人的违约责 任、注册资本上的出资填补责任；给他人造成损失的，还要承担 赔偿责任。 （2）非货币出资财产存在权利瑕疵引发的法律风险。 非货币财产权利瑕疵，主要是指出资人以实物、知识产权、土地 使用权等非货币财产权利财产出资，但是对这些权利财产并不具 有合法的处分权利。出资人交付的非货币财产权利存在权利瑕 疵，很可能会阻碍财产权利转移手续、延误出资履行、影响公司成立。同时，不合法使用他人的财产权利，还可能因为侵权在先， 将公司卷入一系列的赔偿纠纷旋涡。出资人自己，如果向其他出 资人恶意隐瞒资产权利归属，构成犯罪的，也将承担起刑事法律 责任。 因此，出资人履行出资，应当尽量符合设立协议的约定和法律的 强制性规定，以防范和降低可能引发的法律风险。 5 公司成立文件存在的风险 5.1 公司设立协议缺失或瑕疵 公司设立协议是指发起人为规范公司设立过程中各发起人的权 利和义务而签署的协议。在公司的设立协议问题上，通常存在以 下法律风险。 （一）缺少书面公司设立协议的法律风险 对于公司的设立问题，发起人之间在达成一致意向以后，便盲目 着手操作，很少考虑公司在设立过程中可能出现的问题；对于发 起人彼此间权利义务和应当承担的责任，也不会想到以书面的设 立协议等方式提前明确，致使发起人在公司设立的过程中，行为 决策活动融入了很大的意志性因素，造成不必要的成本和资源浪 费，甚至引发纠纷。 缺乏书面的公司设立协议，不仅体现为设立活动本身存在的法律 风险，而且发起人也因此丧失了进一步明确股东之间权利义务的 机会，使潜在的法律风险一直持续到公司股东之间。 （二）公司设立协议约定不当的法律风险公司设立协议，具体规定公司设立过程中发起人之间的权利义 务；在公司不能依法设立的情形下，发起人也可以依据设立协议 当中的有关条款，确定彼此之间的违约责任、赔偿责任以及责任 大小。但是，如果公司设立协议约定不当，一旦出现问题，一方 面在发起人之间的责任划分上存有一定的难度，同时也可能引发 发起人之间的纠纷。我们看下面的案例： 2000 年 9 月，甲（某计算机公司）、乙（某研究所）、丙（美 国某公司）三方共同出资成立一中外合资公司（以下简称合资公 司） 。丙（美方公司）看中了甲（计算机公司）在行业中的声望， 认为有了甲方的加入，公司产品将很容易在中国打开市场，遂代 甲方缴纳了其出资额；但是双方对于利益分配、责任划分等问 题，并未做出明确约定。2003 年 2 月 5 日合资公司因经营不善、 不能清偿到期债务，被债权人诉之法院。2003 年 12 月，债权人 向法院请求将甲方（某计算机公司）追加为被执行人，要求其在 应出资额范围内承担清偿义务。法院经审理查明：甲虽未实际履 行出资，但既为公司的股东，就要承担股东应尽的义务，遂支持 了债权人的请求。 从这个案例我们可以看到，在大多数公司的设立过程中，出资人 并未对出资协议予以应有的重视。除此之外，在实践当中，公司 设立协议约定事项违法的情况也偶有发生。违法条款，有些是个 别无效的，有些则可能影响公司的成立。而且，这种法律风险的 影响 常常是连锁性 甚至是在很长一段时间以后才会显现出来。 ， 、因此，对于公司设立协议的法律风险应当进行全面、综合的分析 和评估，必要的时候，可以借助专业的法律机构或者法务人员的 帮助，通过协议条款的重新设计，防范法律风险。 （三）设立协议中保密条款缺失的法律风险 在公司的设立过程中，有关将来公司的很多资料、信息都没有来 得及采取适当的保密措施，单凭设立人之间的君子协定有时并不 能解决保密问题。 对于一些具有特定专利技术、技术秘密、或者具有特殊经营方法 或者服务理念的公司，保密问题更显重要。这些信息一旦被他人 恶意利用，对未来公司的损害很可能就是难以估量的。保密的问 题还可能扩大到公司成立以后。一方面，要避免公司股东利用股 东身份损害成立后的公司利益，另一方面，也要避免股东利用该 公司的信息“另起炉灶”，与公司形成直接的竞争关系。 因此，大多数设立人在公司的设立过程中，都会寻求专业的法律 人员的帮助，在设立协议当中设置恰当的保密条款，以降低公司 可能面临的法律风险。 （四）股东之间约束机制条款缺失的法律风险 股东作为公司的投资者和公司利益的享有者，能够了解公司的全 部经营活动。但是，根据出资的多寡，股东从公司获取的利益就 可能有所差异。因此，当股东利用了解的经营信息获得的收益， 能够远远超出其出资获得的收益时，约束股东对经营信息的滥用 就显得十分必要。实践中最为常见的缺乏对股东约束的法律风险体现为股东的竞 业禁止义务，即公司股东另外投资从事与公司相同的行业，形成 与公司直接或间接的竞争关系；对于不参与经营的小股东，这种 法律风险更为突出。 关于竞业禁止的约束，对于员工，公司可以通过劳动合同、规章 制度等对其设定行为规范；对于董事和经理，我国公司法规定了 基本义务；但是，无论是公司制度还是公司法，都很难限制股东 的行为。对于股东行为的限定，只能通过股东之间的相互约束实 现。 因此，在设立协议中明确设立股东约束机制条款，对于防范公司 股东权利滥用所引发的法律风险，是非常有效的防范措施。 5.2 公司章程不完善 公司章程是公司的“基本法”，是公司高效有序运行的重要法律基 础文件，是公司最重要的自治规则，是维护公司利益、股东利益、 债权人利益的自治机制，是公司股东和高级管理人员的行为规 则。其主要存在以下法律风险： （一）公司章程不切合公司实际，不具可操作性的法律风险 有相当一部分投资者认为章程就是工商局注册公司要求提供的 资料，且很多公司章程简单照搬公司法的规定，导致其公司完全 没有根据公司自身的特点和实际情况通过章程建立切实可行的 自治机制，造成公司章程可操作性弱，在发生公司与股东的争 议、股东之间的争议、公司与高级管理人员的争议时，章程不能发挥其应有作用，形同废纸。比如《公司法》第 38 条规顶股东 会有权决定公司的经营方针和投资计划；第 47 条第（三）项规 定董事会有权决定公司的经营计划和投资方案。但是，因为法律 缺乏更明细的权限说明，到底何种程度是经营方针，何种程度为 经营计划，在实践当中有时是难以说清的。权限划分不清，发生 争议和纠纷的概率也就明显增加。对于很多重要事项也未在法律 规定的基础上进一步予以明确，致使公司章程的可操作性不强。 在股东之间或股东与公司之间的纠纷中，公司章程是最为直接判 断行为对错的标准，当章程缺乏相关规定时，这些纠纷处理将充 满不确定性，其结果必然是通过长时间的诉讼给公司经营造成致 命打击。 因此，公司设立人在筹备公司章程时，应当予以充分的重视，根 据公司自身的情况，将章程条款进一步明确，避免因为章程规定 不完善引发的法律风险。规范的章程应当满足以下条件：（1） 没有违反法律强制性规范的内容；（2）公司管理事项有明晰、 可操作的规范；（3）对股东、董事、监事、经理等的权利和义 务有明确规定，同时这些权利和义务的实现途径具有可操作性的 规定；（4）对公司出现异常状况的事件有相关明确的可操作性 规定；（5）具有符合公司特殊情况的不同规定。如两名股东股 权比例为 67%和 33%状况下，章程仍规定“普通事项 50%以上投 票权股东同意通过，特殊事项 2/3 以上投票权股东同意通过”， 其实质是部分股东完全没有任何决策权利。（二）出资条款的法律风险 以非货币方式出资的形式，扩展到股权、债权、商标权等一切可 以用货币估价并可以依法转让的财产。为确定这种出资的估价， 《公司法》规定应当进行评估。但章程若无明确约定，股东因评 估机构选任的权利同样可能发生争议。由于《公司法》允许股东 出资时间长达 2 年，投资公司则长达 5 年。因出资问题发生争议 的概率较之一次性出资方式更高。另外，若股东每次出资并不是 按照最终占出资份额的比例进行时，因为实际缴纳出资和约定的 出资份额不符，股东按照实际缴纳出资比例还是按照约定的出资 份额比例行使股东权利，若缺乏约定很容易发生争议。如某位股 东以知识产权作为出资，其出资无法进行划分而分次缴纳，只能 一次性出资，其它股东分次出资，在两年内公司赢利按照何种方 式分配只能依赖公司章程规定。 （三）股东会决议事项条款的法律风险 根据对公司经营影响的重要程度不同，《公司法》列举了若干须 经特别决议的事项，如《公司法》第 16 条规定“公司向其他企业 投资或为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股 东会、股东大会决议”等。法律规定的特别决议事项，仅仅是普 遍认为对公司有重大影响的事项。随着公司发展，股东会决议事 项条款安排不当的法律风险会随着公司的发展不断增大。 （四）股东会和董事会权限划分的法律风险股东会与董事会之间的关系如何协调处理值得重视，而且，一些 事关公司大局的事情往往会引发这两个机构之间争议，而公司章 程一个重要作用就是划分这两个机构的权限。然而很多公司章程 只简单按《公司法》的规定，但概括性强，而操作性弱。 （五）法定的章程决定事项条款的法律风险 《公司法》第十六条规定，公司向其它企业投资或者为他人提供 担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决 议。《公司法》第一百七十条规定，公司聘用、解聘承办公司审 计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东 大会或者董事会决定。上述事项法律仅仅为公司章程规定提供了 选择范围，并没有明确作出规定，章程项缺乏相应的规定，则法 律风险必然存在。 因公司章程发生的纠纷，对公司的损害无疑是巨大的。应当说章 程法律风险是低概率、高损失的风险。 （六）经理职权约定上的法律风险 《公司法》对有限责任公司的经理职位由必须设置改为任意设 置，符合国际上关于公司经理法律地位的立法趋势。股份有限公 司和有限责任公司的经理职权由完全法定的强制性规范改为章 程优先的任意性规范，公司可根据自身实际以章程对经理职权予 以限制 删减或增设 而且具有优先于法律列举内容适用的效力。 、 ， 因此，公司章程关于经理职权的设置至关重要。随着公司的发 展，规模的不断扩大，尤其是大型股份有限公司中大量的日常性、经常性的繁重业务往往使董事会和执行董事难以应付，需要 具备专业知识的经理来处理。另外，公司法规定的经理职权包括 提请聘任公司副经理、财务负责人；决定聘任或者解聘除应由董 事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员等。 基于此，应对经理的职权进行明确、清晰的界定，以防止滥用职 权产生的法律风险。下面的案例让我们深思： 于志安是长江动力集团的董事长兼总经理。于志安领导的长江动 力集团曾是一家不错的公司，十年来利税增长一百多倍，曾被经 济学家称之为“超常规发展”。1995 年 4 月，于志安突然失踪， 事后才发现所谓的长江动力集团实际上已负债 8000 万元，而于 志安本人却在菲律宾以个人名义注册了一家公司，长江集团的大 部分资产已被转移。 6 公司设立不能的风险 公司设立不能，是指在公司设立过程中，由于资本没有筹足、没 有达到我国法律规定的成立要件、发起人未按期召开创立大会、 创立大会做出不设立公司的决议等原因，导致公司的设立申请没 有被公司登记管理机构审核批准。公司设立不能，将引发一系列 的法律风险。 6.1 公司发起人承担连带责任的法律风险 公司设立不能，对于公司设立前以及设立过程中已经发生的债 务、费用等，如果在事前如果没有约定或者提前做好安排，极易 引发纠纷。对于股份有限责任公司， 《公司法》 95 条还做出了特殊规定， 第 即公司不能成立时，公司发起人要对公司设立行为所产生的债务 和费用、返还认股人的股款及同期利息、过失致公司利益损害承 担连带责任。 因此，公司发起人在签订设立协议过程当中，要尽量完善相关条 款，提前做好各项安排；在公司申请设立登记时，要依照法律规 定办理各项审批手续，避免设立不能的结果发生。 6.2 资本“回转”过程中的法律风险 出资人出资申请设立公司，依据我国法律的规定，要将货币出资 足额存入指定账户、将非货币财产权利转移给公司。如果公司设 立申请未被批准通过，出资资本在“回转”的过程中，就需要出资 人事前做好各项防范准备，以避免引发纠纷，防止资金和人力成 本增加。又如，《证券法》第二十六条规定，国务院证券监督管 理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决 定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当 予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准的， 发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有 人。 因此，出资人应对出资过程中的各个程序、各种规定进行详尽的 了解，对于自己的资金安全筹划周全的保护措施。非货币财产权 利出资人，也可以利用设立协议，对其中的有关条款进行重新设计，具体明确出资“回转”的有关责任，以及由此可能引发的一系 列赔偿措施，最大限度降低出资人的损失。 7 股东行使股东权力的法律风险 7.1 怠于行使股东权利的风险 实践中，许多投资人对于经营管理公司不在意，对公司经营不闻 不问，只知道要拿红利。这是一种典型的“捡便宜”思想，但往往 导致公司被个别股东、董事所操控，进而弄虚作假，隐瞒真相， 坑害投资人的利益。公司明明盈利了，他们却说亏损了；公司明 明盈利很多，他们却说盈利很少。投资人对公司的情况一无所 知，就像待屠的羔羊任人摆布。 防范前述风险的主要对策是：要摒弃“捡便宜”思想，投资设立公 司是一件很辛苦费神的事情，投资人必须保证一定程度的对公司 的关注和掌控，例如应定期了解公司的经营状况，财务状况，甚 至派有专人在公司职守，持续向自己传递公司信息。 7.2 公司、股东维权的风险 （一）《公司法》第 152 条和 153 条赋予了股东针对董事、监 事、高级管理人员进行维权的权利，具体内容如下： （1）股东通过监事会或监事提起诉讼维权。董事、高级管理人 员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给 公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提 起诉讼。 （2）通过董事会或者董事提起诉讼维权。监事执行公司职务时 违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的， 有限公司的股东 股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持 、 有公司 1%以上股份的股东可以书面请求董事会或者不设董事会 的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 （3）股东直接维权。监事会、不设监事会的有限责任公司，或 者董事会收到有限责任公司的股东 股份有限公司连续 180 日以 、 上单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东书面请求后拒绝提 起诉讼，或者自收到请求之日起 30 日内未提起诉讼，或者情况 紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的， 上述规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民 法院提起诉讼。 （4）股东直接起诉董事、高级管理人员。董事、高级管理人员 违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股 东可以向人民法院提起诉讼。 （二） 董事、监事、高级管理人员是实际上控制公司运营的人群， 所以，实践中经常出现该类人滥用权利或者履行相应义务不当， 给公司或股东造成损失的情况。而很多股东往往也不清楚怎么去 进行补救或者是采取不正确的措施，最后造成股东的利益无法救 济，公司的损失也不能挽回。要应对这一法律风险，需要投资人即股东全面了解《公司法》赋 予股东的权利，并按照其规定及时有效的采取维权行动。 8 公司解散、被吊销的法律风险 公司作为法人，具备权利能力，即公司作为法律主体依法享有权 利和承担义务的资格。公司的权利能力起于公司成立即营业执照 签发，终于公司终止即注销登记。 在实践中，很多投资人搞不清楚公司解散、被吊销与公司注销的 区别，往往认为，公司解散或被吊销了就不存在任何责任承担 了，被别人诉到法院还不清楚事情的原由。 根据《公司法》第 189 条的规定，公司终止的方式只有一种即公 司注销。公司被吊销只是国家工商行政管理部门对公司因违反法 律、行政法规的违法行为给予的行政处罚，公司被吊销后公司的 法人资格仍然存在，只是丧失了进行经营活动的资格。最高人民 法院在《关于企业法人被吊销营业执照后，其民事诉讼主体地位 如何确定的》中规定“……企业法人补充吊销营业执照后，应当 依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法 人才归于消灭，因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记 前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。” 吊销营业执照只是对公司的民事权利能力和民事行为能力的限 制。公司被吊销营业执照后必须经过清算，清算是公司终止的必 经程序。对吊销公司营业执照与注销公司登记不加区分，将会造 成公司的财产与股东的财产混同。在公司成立和消灭的过程，有一个财产交付转换的步骤，公司一旦成立，其财产就是公司的财 产，而不是股东的财产，公司以其所有的或独立支配的财产承担 民事责任。公司清算后，如有剩余财产，才能分配给股东，此时 该财产权利的归属又从公司手中转换到股东手中，成为股东的财 产，后一个转换是在依法清算终结后才进行的。如果认为吊销公 司营业执照后，其法人资格即消灭，此时公司已不再存在，也就 不再存在所谓的公司财产，这些财产的归属就存在了一个空白。 股东往往利用这一空白，私分、转移这部分财产或进行不法经 营、违规经营、恶意逃避债务。 公司解散是指公司发生章程规定或公司法 181 条规定事由而停 止业务活动，还必须按《公司法》规定的程序进行清算。公司不 进行清算，不仅难以保护债权人和公司股东的财产权益，而且公 司的权利能力也不会受到限制，即公司仍然可以对外经营，这往 往被个别股东利用，从而给其他股东带来损失。 因此，公司在解散、被吊销后，股东应当及时按照《公司法》相 关规定办理注销手续，以免带来不必要的风险。 第三章 企业在证券投资中的法律风险及应对措施 3.1 概述 企业作为证券投资主体，它和其他投资主体一样，需要有可供投 资的资金，能够自主地进行投资决策，可以享受证券的收益权， 并相应地承担投资的风险。企业投资者是指各类以营利为目的的 工商企业。它们用于证券投资的资金主要是企业积累资金或暂时闲置的营运资金。它是企业间接投资的主要形式，其中法律风险 比直接投资中的风险更大。 3.2 网上委托交易存在的法律风险 若甲方委托他人进行网上证券委托，有被该委托人违背甲方 意愿买卖证券或提取资金的风险，由于委托他人使用，存在未按 投资人本人意图买卖证券和提取资金的风险，因此投资人开立的 证券交易账户最好仅限本人使用；网上交易还存在投资人资料泄 密的风险。 所以，投资人采用网上委托交易后，应在交易当日同营业部 进行账务核对，确认本人资金账户和证券账户的余额及当日发生 额准确无误，如有异议或有异常情况，应立即与营业部联系。 3.3 证券市场虚假陈述的法律风险 证券市场虚假陈述，也称不实陈述，泛指证券发行交易过程中不 正确或不正当披露信息和陈述事实的行为。证券市场虚假陈述往 往致使投资人不能客观的选择投资对象，给投资人造成经济损 失。根据虚假陈述对市场走向和投资者判断的影响，可以分为诱 多的虚假陈述和诱空的虚假陈述。常见的是诱多的虚假陈述，指 当股价运行在相对高位时，虚假陈述者故意违背事实真相，散布 或发布虚假的利多信息，诱惑投资者在股价高位接盘追涨的行 为。诱空的虚假陈述，则是当股价在低位运行时，虚假陈述者相 反散布或发布虚假的消极利空信息或消息，致使投资者低价杀跌 后而股价飞涨遭受损失的行为。针对证券市场的虚假陈述行为，2002 年 1 月 15 日，最高人民法 院下发了 《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案 件有关问题的通知》（简称通知），投资者在遭遇证券市场虚假 陈述并因此蒙受损失时应及时、正确的采取相应补救措施。在采 取诉讼时应注意以下几点： （1）诉讼时效问题 《通知》设立了行政决定前置程序，投资者则无须对虚假陈述行 为是否构成民事责任作出判断，只要依据生效的行政处罚决定， 就可向人民法院提起诉讼。但要注意的是行政处罚决定公告日便 是诉讼时效的起始日，即投资者必须在行政处罚公告之日起 2 年 内向法院提起诉讼。 （2）诉讼主体问题 《通知》中所指的机构，包括为发行人和上市公司服务、为投资 者交易服务和为证券市场服务及管理的所有企业法人和事业法 人，根据证券法的规定，主要有承销商、资产评估机构、会计和 律师事务所；投资咨询机构、传播媒介、证券登记结算机构、证 券交易服务机构、证券业协会、证券监督管理机构等。这些机构 均有可能因自身单独对市场构成虚假陈述，而成为民事责任主 体；也有可能与发行人、上市公司共同成为虚假陈述赔偿案件的 被告。前提也是虚假陈述行为受到行政处罚。 根据证券法第六十三条、第七十二条规定，发行人和承销商的董 事、监事和经理，各类机构的从业人员甚至国家工作人员，也有可能成为虚假陈述赔偿案件的被告。《通知》规定可列为被告的 自然人，即指上述人员。法律规定发行人、承销商因虚假陈述承 担赔偿责任的同时，发行人和承销商的董事、监事和经理等具体 责任人员，也必须承担相应的责任。任何法律上的权利、责任最 终的实质承担者都是自然人，法人、公司不过是法律为方便自然 人实现其目的而设置的工具。只有通过对自然人具体责任的追 究，惩罚实质违法人，才可能真正制止违法行为。 （3）损失计算和赔偿范围 证券市场投资和投机的两重性，决定了投资者在受到虚假陈述侵 权的同时，很可能还受到来自于包括市场的系统风险在内的其他 风险的损害，尤其是在我国目前尚不规范的证券市场中，其他风 险的发生在所难免。那么，投资者的损失计算，不应包括其他风 险导致的损失。其他风险的存在并对投资者损失产生影响与否， 应当由虚假陈述者承担举证责任。其中，系统风险存在与否可以 通过指数得到反映，但有两点值得注意：第一，指数应以购入日、 卖出日或差额计算基准日点位为依据；第二是计算结果点位是上 升的，则系统因素不能考虑到损失中，因属于间接损失范畴而非 直接损失，如提出“不买入此股票而买入彼股票可以获利多少”的 赔偿请求一样，不应得到支持。再则，投资者有合理避免遭受更 大损失的义务，在虚假陈述行为被揭露之后，如果投资者置其投 资损失不管而不在合理期限内采取合理避损，则投资者主观上对 本可以通过合理避损而减轻损失的扩大损失部分，具有放任的过失。那么在确定合理期限的一定标准后，对损失的扩大部分，投 资者则应丧失了胜诉权。 在 90 天以外原告如果继续发生损失，则不在损失差额之内。规 定 90 天期限的目的，第一是虚假陈述行为经过这段时间的消 化，对证券市场的影响逐步减小并至消失，此时的证券价格很可 能恢复至未受虚假陈述行为影响的状态；第二是隐含了给定投资 者期限以使其合理减损。此外，减损原则在我国合同法第一百一 十九条也有规定，即当事人一方违约后，另一方应当采取适当措 施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就 扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费 用，由违约方承担。 佣金和印花税是间接而非直接由虚假陈述所导致，故不应列为赔 偿范围。 关于投资者持有股份期间，所得的红利、红股、公积金转赠所得 的股份以及投资者持股期间出资购买的配股、增发股和转赠股 等，是投资者基于股东身份而产生的收益，不应与赔偿额相冲 抵，但在确定差额计算基准日时，应当按复权价格计算。 3.4 国有企事业单位违法投资证券的法律风险 国有企业投资股市亦面临着重重障碍，国有企业投资证券市场的 力量依然较弱。但我国并没有对国有企事业单位的投资行为作出 限制，只是规定了国有企事业单位在进行投资股票时，不得进行 股票的炒作。具体规定如下：（1）该笔资金必须是单位自有资金。如系上级单位拨款或银行 贷款，则只能专款专用，不能用作上述投资。 （2）用自有资金进行股票投资，只能以单位法人的身份开设一 个帐户，不得开设多个帐户，也不得以个人名义开设股票帐户或 者为个人买卖股票提供资金。 （3）国有企事业单位不得用于炒作股票的涵义是：无论是配售 股票或投资二级市场股票，必须持有该股６个月以上方可抛售 （即在二级市场买入又卖出或卖出又买入同一种股票的时间间 隔不得少于６个月）。 违反上述规定，证监会对此将没收违法所得、罚款及追究法定代 表人责任等。 应对这一法律风险首先要投资者了解相关法律规定；其次投资者 还应该正确认识证券投资：允许国有企业投资证券市场不是为国 企“输血”、送利润、脱贫解困的途径，对证券市场风险必须有深 刻认识,投资股市仅是解决闲散资金的投资渠道,提高资金运用效 益。若将之当作提高企业业绩法宝,靠“炒股”赚钱只能是本末倒置 行为,上市公司业绩还得靠经营主业创造,投资股市对整体业绩提 升将十分有限。因此，必须明晰赋予国企投资证券市场权利是现 代企业应具备的一种基本经营权,不必过分强调或提高其对业绩 的作用。 3.5 证券的投资风险控制面对着证券投资过程中可能会遇到的法律风险，投资者应认真加 以对待，利用各种方法和手段去了解风险、识别风险，寻找风险 产生的原因，然后制定风险管理的原则和策略，运用各种技巧和 手段去规避风险、转嫁风险，减少风险损失，力求获取最大收益。 既要从总体上把握国家的产业政策，又要对影响国债或企业债券 价格变动的各种因素进行具体的分析。对企业债券的投资者来 说，了解企业的信用等级状况、经营管理水平、产品的市场占有 情况以及发展前景、企业各项财务指标等都是十分必要的。 此外，还要进一步了解和把握债券市场的以下各种情况：债券 市场的交易规则、市场规模、投资者的组成，以及基本的经济和 心理状况、市场运作的特点，等等。第四章 企业在对外投资中存在的法律风险及应对措施 4.1 概述 自加入 WTO 以来，中国企业对外直接投资发展迅猛。对外投资 的迅速发展一方面给中国企业带来巨大的发展机遇和丰厚的利 润，但同时也使中国企业面临着诸多风险，必须加以重视。 对外投资是指当一个企业在国外直接对设施点投资以生产营销 一种产品，是国际商务流动的一个组成部分，既包括在国外建立 新机构，也包括购买现有公司股份，或者是实现国际联盟。对外 投资包括多种类型，重要的有绿地投资型和跨国并购型，绿地投资型指投入资金设立独资或合资公司,在家电、电子、轻工领域 的明显，而跨国并购型这种形式是当前国际的通常做法。 4.2 政治风险 政治风险是指未能预见政治事件的变化，导致所在国投资环境的 变动，进而影响跨国企业对外投资的现金流量和其他目标的实 现。政治风险在一些发展中国家和不发达国家存在的可能性较 大，因为这些国家易产生政局不稳、政权更迭等情况。政治风险 是企业对外投资面临的主要风险之一，其种类主要有以下几种： （1）战争和内乱风险 这主要是指东道国参与战争或者在东道国内发生的革命、暴乱和 恐怖活动等，使外国企业的投资、生产经营遭到严重影响。 我国企业对外直接投资遇到的战争内乱风险主要发生在非洲、中 东、东南亚及南亚的部分国家和地区。这些地区种族矛盾尖锐， 政局动荡，使战争内乱发生的机率大增。 （2）国家主权风险 国家主权风险是指在国际经济往来活动中与参与国国家主权行 为密切相关的特殊风险。例如，近几年来我国与美国政治经济冲 突时有发生，美国一再以其经济上的制裁措施；西方各国及某些 发展中国家也不断以各种借口实行“报复”“限制”措施，对我国海 外企业实行歧视性政策，影响企业的投资经营活动。 （3）国有化风险国有化是指主权国家依据其本国法律将原属于外国投资者所有 的财产的全部或部分采取征用或类似的措施，使其转移到本国政 府手中的行为。国有化风险是对外投资的主要政治风险之一，它 将给外国企业投资造成严重损失。 （4）政策变动风险 政策变动风险是指由于东道国有意或无意变更政策而给外国投 资者造成的经济损失。例如，东道国土地政策中涉及到土地的购 买、拥有使用权时间的长短、土地税的内容变动均会影响到投资 者的利益和行为。 （5）资金转移风险 资金转移风险是指在跨国经济往来中所获得的经济收益，由于受 东道国政府的外汇管制政策或歧视性行为无法汇回投资国而可 能给外国投资者造成的经济损失。 （6）政府违约 政府违约是指东道国政府非法解除或不履行与投资者签订的投 资协议而给投资者造成损失。随着我国经济实力的增强和参与国 际经济活动的增多，我国企业与众多国家之间的经济纠纷逐渐增 多，政府违约已成为我国企业海外投资遇到的主要政治风险之 一。 防范政治风险，一方面需要政府的大力扶持，通过签订双边条 约、多边条约、国际条约，提供外交保护等措施有效改善投资环 境，减少中国企业对外投资的政治风险。另一方面，中国企业对外投资也应加强风险防范意识，对投资项目和投资国国情进行细 致考察论证，认真学习和遵循东道国法律、法规，努力取得东道 国法律、法规对自己经营的保障，以期获得更加理想的外贸利 益。海外华商还可建立自己的商会组织或行业商会，建立相关产 品的预警机制，构建一个双方彼此沟通的平台，与国外机关机构 通过谈判交流，及时排解隐患，不致矛盾积累，爆发摩擦事件。 同时，中国企业还可以运用各种法律手段，降低对外投资政治风 险。如可以将因直接投资引发的法律争端，直接约定由解决投资 争端国际中心（ICSID）处理，以避开东道国的地方保护。又如， 可以为自己的涉外投资申请本国保险机构或多边投资担保机构 （MIGA）提供政治风险担保，为投资提供经济上的保障并且进 一步加强法律上的保障。 4.3 法律适用风险 由于各国法律制度千差万别又竞相适用于同一涉外民商法律关 系，而适用不同国家法律调整常常会得出不同的结论，因此中国 企业对外投资发生纠纷诉诸法院时，受案法院选择适用何国法律 将极有可能导致不同的裁判结果，给企业投资带来风险。引发法 律适用风险的原因很多，主要有： （1）冲突规范选择不当 冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某种国际民商事法 律关系应适用何种法律的规范，又叫法律适用规范。对于选择性的冲突规范如果选择不当或人为改变冲突规范中的连接点，均可 导致适用不同国家的法律，并直接引发不同的裁判结果。 （2）反致 反致通常是通过直接反致、间接反致和转致来达到限制外国法适 用的目的。 直接反致是指受案法院依照自己的冲突规范本应适用外国法，而 外国法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果法 院使用了法院地法。 转致是指受案法院依照自己的冲突规范本应适用外国法，但外国 法的冲突规范却指定此种法律关系应适用第三国法律，结果法院 使用了第三国法。 间接反致是指受案法院依照自己的冲突规范本应适用外国法，但 外国法的冲突规范却指定此种法律关系应适用第三国法律，而依 第三国冲突规范此种法律关系又应适用法院地法，结果法院使用 了法院地法。 我国司法实践对反致的态度是不接受。最高人民法院 《民通意见》 第 178 条第 2 款规定：“人民法院审理涉外民事案件时，应当按 照〈民法通则〉第八章的规定来确定应适用的实体法”。但在国 外，反致往往是受案法院排除外国法适用的主要手段之一。 （3）公共秩序保留公共秩序保留是指一国法院依据本国冲突规范的规定本应适用 外国法，但外国法的适用将违反法院地的公共秩序，则内国法院 可以此理由限制或排除外国法的适用。 公共秩序保留为国际法所承认，是各国排除外国法适用的主要手 段之一。 （4）法律规避 法律规避是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连接 点，以避开本应适用对其不利的法律，从而使对其有利的法律得 以适用的一种行为。 我国司法实践对规避我国强制性或禁止性法律规范的行为不予 承认。《民通意见》194 条规定：“当事人规避我国强制性或禁 止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力”。但在国外， 东道国法院出于保护本国企业的目的，往往对东道国企业规避法 律的行为不予严格审查，从而适用对其有利的法律。 防范法律适用风险，中国企业对外投资时，不仅要熟悉本国关于 对外投资和法律适用方面的法律制度，而且还必须注重东道国国 内经济方面的所有法律法规，以及国际条约和冲突规范的规定。 在投资合同中，约定适用于己有利的法律或选择于己有利的冲突 规范，以降低对外投资法律适用风险。 4.4 海外并购风险 最近几年，中国企业频掀海外并购热潮。随之而来的是一系列的 风险问题。一是来自非经济因素的干扰而导致并购最后流产的风险。此种情 况下，收购者往往是前功尽弃，浪费大量的财力，到头来两手空 空，哭地无门。比如，2002 年中石油收购俄罗斯斯基母尔石油 公司，在所有人几乎都认为可以成功的最后时刻，俄政府却与商 界联手演出了一场排挤中国企业的闹剧，迫使中石油不得不放弃 收购。 二是资金链风险。1998 年８月英国石油公司并购美国阿莫科石 油公司耗资３２６亿英镑；当年 12 月，美国最大的石油企业埃 克森公司收购美孚石油，耗资高达 738.5 亿美元，创了并购史上 的最高纪录。中国企业并购与之相比虽说金额低得多，但也有过 亿之巨。2003 年３月，中海油和中石化收购英国天然气在哈萨 克斯坦里海北部项目涉及金额也达到了 6.15 亿美元。巨额资金 的拨付容易抽空并购企业自有的流动资金，形成高负债率，加大 了资金链的风险。如果不能及时从并购中获益，很可能导致资金 链断裂，从而造成整个企业运营的瘫痪。 三是信息不对称导致的收益风险。由于信息的不对称，并购企业 对目标企业的财务状况、未来油气开发前景很难了解透彻，导致 并购后收益受到极大影响。比如，曾经被评为 2002 年度中国十 大并购事件之一、标的为 5.85 美元的某油田项目，事后才发现， 所购５块油田的含油量低得让人难以置信，只好自食苦果。又 如，某公司投资１亿美元购买美国休斯顿一个炼油厂之后，连续 亏损，不得已又以原价格卖回原主。四是并购后的整合风险。海外并购涉及将产业结构、管理水平、 资产状况尤其是企业文化完全不同的两个或数个企业融合在一 起的问题，这个过程往往十分困难，常常超出了并购前的预想。 如果不能很好地解决这些问题，最后结果很可能是事与愿违、自 找烦恼，买来的不是梦寐以求的“金娃娃”，而是挥之不去的包袱。 所以，整合是关键，整合好了，整个并购才算成功。过去有很多 案例是，并购成功了，但整合失败了，最后并购还是失败。ＡＯ Ｌ与时代华纳的合并失败就是一个典型的案例。 4.5 规避海外并购风险的措施 一是在选择目标企业时，应高度重视其所处的环境，尽量选择与 我国外交关系比较好、政治经济比较稳定的国家或地区。另外， 选好目标企业也是至关重要的。首先要把适合自己并购条件的企 业系统地扫瞄一遍，从中选择最适合的几家企业，通过细致的谈 判，最后敲定一家。就好像是买东西，不要一上来就拍板，而是 精挑细选，货比三家，尽可能选到最理想的商品。 二是签订并购协议时应严格审查合同条款是否完备、是否存在不 利条款。收购后迅速整合资源，尽快取得效益，弥补流动资金的 不足。“赚钱才是硬道理”，一些成功的并购主要是并购后产生了 效益，使得资金链更加牢固。 三是选择好中介机构，包括信誉度非常好的咨询公司、会计师事 务所等机构，以免受其误导而受骗上当。中介公司在国际并购中 十分重要，事关目标公司的诸多指标和细节，比如，企业的财务状况、发展前景、关联交易、市场份额、员工素质，以及当地产 业政策法规等等，都需要由中介公司来提供，它们提供的这些信 息直接影响并购企业的决策取向和绩效。 四是并购后的治理。在实际操作中，可以同时运用多种手段，比 如，现金收购和股本置换并举，既可以减轻现金拨付的压力，同 时又可以与目标企业共同分摊风险，承担损失。并购后可通过产 权介入并购资产，以实现并购方对部分所有权、经营权的拥有和 对利润的分割权。在保障利益方面可通过如下途径：首先是通过 法律手段来保证并购利益各方按照所签订合同执行。二是通过董 事会或股东大会的作用来影响公司的各项决策，包括投资决策、 分配决策及人事安排决策等等，并通过有效的治理机制来保障自 己的利益。第五章 企业在风险投资中存在的法律风险及应对措施 风险投资是一种将资金投向风险较大、具有较高技术含量的新创 企业以谋求高收益的特殊商业性投资活动。风险投资的基本作用 是用筹集来的资金支持科研成果的商品化和创新型中小企业的 兴办，最终达到获取巨额利润的目的。 风险投资作为一种新兴的、高风险高回报的投资方式和高新技术 公司的融资手段，已经成为高新技术产业化的桥梁，成为科学技 术转化为现实生产力的催化剂，成为一个民族创新的重要因素。 中国现阶段社会诚信的普遍缺失、风险投资法律体系的不完备以及风险投资实践的匮乏，导致风险投资领域公共救济严重不足， 使风险投资业在中国的法律风险更为突出。 5.1 风险投资主体信息不对称的法律风险 风险投资主体信息不对称的法律风险包括两个方面：一是风险资 本募集过程中风险投资家与风险投资人之间的信息不对称的法 律风险，包括事前的信息不对称（即投资者无法在事前准确地知 道风险投资家的真实能力）和事后的信息不对称（即风险投资家 是否善尽职责投资人难以各悉）。此类风险又称为隐藏的行为， 将导致道德风险。二是项目投资过程中风险投资家与企业之间的 信息不对称导致的法律风险，既包括客观方面存在的外生性非对 称信息（即因所投资领域高度专业性而客观存在的信息不对 称） ，也包括主观方面双方都可能有意隐瞒信息和提供虚假信息 导致的信息不对称。 对此类风险，一方面需要风险投资人尽职做好投资前的调查论证 工作，尽可能多的了解风险投资家和投资领域的真实情况，避免 信息的不对称。另一方面可以从合同权利义务的约定上加强防 范。在风险投资过程中有两类合同，即风险投资家与投资者之间 的投融资合同和风险投资家与企业之间的投融资合同，它们是风 险投资各方主体用以避免信息不对称所带来的逆向选择和道德 风险等难题的重要工具。投资者可以通过在合同中合理安排薪酬 激励条款和约束条款来避免风险投资家的机会主义行为。 5.2 风险企业知识产权合法性的法律风险风险企业在对核心技术的所有权上存有瑕疵 （如该技术系创业人 员在原所在单位的职务发明） 显然会增大风险资本进入的法律风 险。此外，创业者与原单位的劳动关系问题、原单位的专有技术 和商业秘密的保密问题以及遵守同业竞争禁止的约定等，都有可 能引发纠纷，给风险资本的引进带来风险。 防范此类风险首先应重点审查创业人员或主要技术人员与原单 位的劳动合同是否已经解除，是否存在竞业禁止的情形，确保在 用人问题上不发生法律风险。其次，在核心技术权利的法律归属 上，应重点审查该技术是否属于职务技术成果，是否存在侵犯他 人知识产权的情形 对本单位技术人员的职务技术成果 依据 。 ， 《专 利法》第 6 条，专利申请权归单位。企业应通过申请专利确认对 该项技术享有所有权。对本单位技术人员的非职务技术成果或本 单位技术人员在原单位的职务技术成果，可以通过签订协议的方 式取得专利申请权或技术使用权，避免知识产权纠纷。 5.3 风险投资协议缔约不能、缔约不当与商业秘密保护的法律风 险 风险投资机构与风险企业谈判的核心成果是《风险投资协议》的 订立，这是确定风险投资资金方向与双方权利义务的基本法律文 件。在此过程中可能涉及三方面的风险：一是缔约不能的法律风 险；二是谈判过程中所涉及技术成果等商业秘密保密的法律风 险；三是缔约不当的法律风险，如以简单的未来股权转让协议替 代风险投资协议，以致未能准确界定双方权利义务。对此类风险，可从如下几方面加强防范：对于缔约不能的，可事 先约定缔约成本的承担。如一方存在严重过错，可以按 《合同法》 42 条关于缔约责任的有关规定主张违约方的缔约责任；对于谈 判过程中所涉及技术成果等商业秘密的保密，《合同法》第 43 条有原则性的规定，双方可于谈判前具体约定相关的保密条款及 违约责任；对于缔约不当的，可由双方就相关内容进行补充和修 正，协商不成的可依照合同纠纷的解决方式解决。 5.4 风险投资协议履行过程中的法律风险 风险投资协议履行过程中可能涉及两方面的法律风险：一是投资 人怠于履行股东权利，不参与风险企业管理，致使风险企业被个 别股东所操控。操控股东可以通过某些行为严重损害其它股东和 公司利益，加大投资人的投资风险。二是关于股东权益的保护。 风险投资企业中的部分股东可以通过合同或者章程约定一些特 别规定来排除其它股东的权利，给风险投资人带来损失。 防范此类风险，一方面风险投资企业的投资人应充分了解并依法 行使《公司法》和公司章程赋予股东的各项权利，加强对风险公 司的管理，特别要利用好新《公司法》赋予的股东查阅公司帐目 权、知情权等介入风险公司管理，保证己方代表能够按期参加股 东会、董事会，以便在股东会、董事会行为不利于己时，在法定 期限内用法律维护自己的合法权益，防止资产流失。另一方面， 风险投资人应高度重视公司章程和投资合同的制定，能够自己时一定要自己起草。由对方起草时，一定要对其内容进行细致审 核，杜绝合同、章程中出现于己不利的条款。 5.5 股权转让不能（原股东或管理层回购不能）的法律风险 在我国的风险投资实践中，回购退出方式主要是指原股东回购或 管理层回购。风险企业原股东回购风险投资方的股权实际上是股 权转让的一种特殊形式，即受让方是风险企业的原股东。有的时 候是由风险企业管理层来受让风险投资方的股权，这时则称为 “风险企业家回购”或“管理层回购”。以原股东或管理层回购的方 式退出，对风险投资方来说是一种投资保障，也使得风险投资在 股权投资的同时也融合了债权投资的特点，即风险投资方投资后 对风险企业享有股权，同时又在企业原股东或管理层方面获得实 现债权的保障。回购不能也是风险投资退出的主要风险。 原股东回购在操作程序上与股权转让基本相同。风险投资人可以 在风险资本投入时签署投资协议明确约定有关回购的条款，同时 可以在公司章程中约定股权转让不受其他股东过半数同意的限 制，以避免原股东回购股权的法律障碍，其二，原股东或管理层 回购不可错误地表述为“企业回购”，要防止企业为回购主体引发 的违反公司法要求的法律风险。 5.6 清算不能的法律风险 对于失败的风险投资项目来说，清算是风险资本退出的唯一途 径，及早进行清算有助于风险投资方收回全部或部份投资本金。 公司歇业不进行清算，不仅难以保护公司债权人和风险投资方的财产权益，而且公司的权利能力也不会受到限制，公司仍可对外 经营，给风险投资人带来更大的风险。 依据《公司法》的规定，清算包括解散清算和破产清算两类。解 散清算是指因企业营业期满解散、股东会决议解散或者企业违法 被责令关闭解散等情形下的清算；破产清算则是指企业因资不抵 债、不能清偿到期债务而被依法宣告破产后的清算。 破产清算的法律风险在于，由于企业已资不抵债，风险投资方作 为股东投入的风险资本也就血本无归。因此，风险公司出现经营 困难或其他解散事由后，应立即终止公司对外经营，及时组成清 算组对公司进行清算。公司清算组中应确定有风险投资股东的人 员，避免清算过程中出现损害风险投资股东利益的行为。如果公 司其它股东不同意清算公司，则可通过公司债权人申请法院强制 清算。当公司经营发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重 大损失时，持有公司全部股东表决权 10%以上的股东，可以直 接请求法院解散公司。另外，风险投资人投资设立有限公司，公 司解散清算时风险投资人是法定的清算义务人。风险投资人应忠 于职守，依法履行清算义务，避免因清算不当承担赔偿责任，引 发投资二次风险。公司清算结束后，应及时办理公司注销登记。
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