[上证联合研究计划课题报告] 上市公司控股股东的义务和责任研究
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[上证联合研究计划课题报告] 上市公司控股股东的义务和责任研究
&&&&本文借鉴美国、英国、德国、澳大利亚、日本、韩国等国家和地区的立法和判例,针对我国证券市场上存在的控股股东侵占上市公司资金及利用非公允关联交易、操纵公司重大决策等方式损害上市公司及其中小股东利益的现象,提出:除鼓励上市公司及其中小股东运用民法上的一般侵权行为法律责任制度寻求救济之外,我国法制可以参考德国法的事实上康采恩制度、并吸纳美国法上公平交易责任制度中的关键环节,来构建公司法上的补充规定；此外,公司法上应当引入股东之间的受信义务原则,并辅以在刑法上强化刑事责任制度,从多方面来遏止控股股东、其负责人以及为侵害提供协助的上市公司高级管理人员的违法行为。
&&&&课题负责人
&&&&汤欣、胡宝
&&&&海课题研究与协调人
&&&&上海证券交易所&周平
&&&&课题组成员
&&&&习龙生&牛晓林&李筠怡&廖世烨&徐洪涛&侯冰
&&&&■对于控股股东截留、挪用等故意侵犯从属公司的财产性利益的行为；控股股东利用隐形化的非公允关联交易侵害上市公司及中小股东利益的现象等应确立比较有效的关于控股股东义务和责任的规范体系,以遏制控股股东对上市公司的盘剥行为。
&&&&■对于追究控股股东刑事责任的可行性及其可能的责任构成要件,以及新增罪名的犯罪构成问题,可能存在职务侵占罪、挪用资金罪、盗窃罪及大股东侵占上市公司资产罪等几种思考路径。如果控股股东可以成立职务侵占罪,则也有可能成立挪用资金罪,因为两者在犯罪主体、犯罪的主观方面及&利用职务之便&方面都有相同的罪状表述。
&&&&■我国公司法应当引入美国判例法所确立的股东之间的受信义务原则。引入受信义务机制,一方面可以在道德层面重申控股股东的守法和诚信责任,另一方面还可以为若干具体法制奠定法理基础,从而为少数股东在一些&边际&案例中免遭大股东的歧视性待遇发挥作用。
&&&&考察美国、英国、德国、澳大利亚、日本、韩国和我国台湾地区等国家或地区的立法,发现其基本上均是通过对上市公司控股股东科以公司法上的义务与责任,来实现对控股股东滥权行为的规制的。通过比较分析,在充分考虑各国和地区经验,并结合我国证券市场具体情况的基础上,构建和完善我国关于控股股东义务和责任的制度,对于解决我国关于控股股东侵吞上市公司利益的问题,无疑具有非常重要的意义。同时,鉴于实践中商业银行及基金管理公司的业务也具有相当程度的&公众性&,为保护银行储户和证券投资基金单位持有人的合法权益,同样需要对银行及基金管理公司控股股东的行为进行规制,所以对上述股东的义务和责任进行研究也具有重要价值。
&&&&针对我国证券市场上大量存在的控股股东通过截留、挪用等行为侵占上市公司资金和控股股东利用非公允关联交易、操纵公司重大决定等方式损害上市公司及中小股东利益的现象,可以在借鉴各国立法经验的基础上,从以下几个方面建立和完善我国关于控股股东义务和责任的制度。
&&&&在公司法和刑法中补充相应规定
&&&&对于控股股东截留、挪用等故意侵犯从属公司的财产性利益的行为,如截留从属公司的发行募集资金、直接扣划从属公司账户上的现金或者强占从属公司的经营性资产,应该界定为民法上的一般侵权行为,原则上从属公司有权依据《民法通则》第117条1款或3款的规定起诉,要求侵权人返还财产或赔偿损失；而按照同法第134条1款(1)项的规定,侵害行为仍在继续的,侵权人应当停止侵害。对于配合或者默许侵害行为发生的上市公司董事及其他高级管理人员在公司法上的责任,应当区别情况进行处理:明知会给上市公司带来重大损失,仍经董事会会议通过担保或关联交易事项的,参与决议的董事应按《公司法》第118条3款的规定承担责任。未经董事会会议决议,任由甚至配合控股股东侵害上市公司利益的董事、或者上市公司的经理,应当按照《公司法》第123条1款,第123条2款准用第59条2款、第60条及第63条,以及第214条的规定承担责任。但以上责任机制的不足之处是显而易见的:如果控股股东是通过产品或原材料的购销、资产或股权的转让等方式的关联交易&间接&侵害从属公司的利益,而不是&直接&强占后者的资金或其他财产,则难以认定为普通的侵权行为,依照民法通则上的规定起诉索赔不易奏效。而现行公司法上所规定的违法行为,责任人主要体现为公司董事及其他高级管理人员,无法追及实施侵害行为的控股股东以及(当控股股东为法人或其他经济组织时)该股东的负责人,使得民事责任机制所应具备的追回不法所得、赔偿受损害者的损失及惩戒违法行为的功能难以获得完整的实现。为了弥补法律的空白,应当在公司法和刑法中补充相应的规定。
&&&&借鉴德国法的事实上康采恩制度
&&&&对于控股股东利用隐形化的非公允关联交易侵害上市公司及中小股东利益的现象,鉴于我国与德国在股份公司股权结构和立法模式上有某些相似之处,我国公司法上的相关规定应当主要借鉴德国法的事实上康采恩制度、并吸纳美国法上公平交易责任制度中的关键环节来构建。相关制度的构建应当包括以下要点,第一,就控股股东的义务和责任而言,控股股东不得滥用其控制地位通过关联交易强令从属公司输送利益或者向从属公司转移负担,如果从属公司在控股股东的操控之下作出不利于己的作为或不作为并因此遭受损失,控股股东及其负责人应当对从属公司的损失承担连带赔偿责任；第二,就举证责任而言,控股股东须就交易过程的公平及交易价格的公平承担证明关联交易整体公平性的举证责任,如果控股股东能够证明关联交易已经得到多数无利害关系董事或股东在知情条件下的事前授权或事后同意,则证明关联交易公平性的举证责任发生转换,转由原告对关联交易的不公平性进行证明及承担举证不能的不利后果；第三,就中小股东的求偿权而言,从属公司的中小股东及其债权人有权代位从属公司行使对控股股东及其负责人的损害赔偿请求权,并且该代位求偿权不因从属公司董事会抛弃请求权或与控股股东达成和解而受影响；第四,就关联交易的信息披露制度而言,为保护从属公司中小股东及债权人对控股股东关联交易的知情权,从属公司对与控股股东所发生的关联交易应当承担信息披露义务,公司董事会应于每会计年度提出公司与关系企业间的关系报告书,报告书内应说明上一年度与控制企业或其他成员企业间所为的一切法律行为,及因控制企业的促使或为其利益而采取的一切措施或不作为,并将该报告书置备于指定场所供公众查阅。除此之外,就赔偿责任主体而言,为有效约束控股股东盘剥从属企业的恶意掏空行为并为从属公司所受损害的弥补提供更有力的保障,在使控股股东对从属公司所受损失承担赔偿责任的同时,必须强调控股股东负责人的连带赔偿责任。
&&&&引入股东之间的受信义务原则
&&&&关于追究控股股东刑事责任的可行性及其可能的责任构成要件,以及新增罪名的犯罪构成问题,可能存在职务侵占罪、挪用资金罪、盗窃罪及大股东侵占上市公司资产罪等几种思考路径。
&&&&就职务侵占罪而言,该罪指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。在各项构成要件中,&利用职务之便&是关键要素,即控股股东利用其对上市公司的影响力和控制地位支配控制上市公司的决策,是否属于&利用职务之便&的范畴?就控股股东的地位而言,控股股东基于自己的控股地位,通过资本多数决原则完全控股股东大会决议,或者通过选举委派&自己人&为上市公司的董事以影响董事会的运作,从而对公司的管理、决策和公司财物具有决定权和控制权。当控股股东可以单方而非通过股东大会集体决策,操控有关不公正关联交易或拆借资金等事项的决议,从而实质性介入上市公司资产的管理时,这种权力显然已经超越了股东为维护自身利益所需的权利的限度。而股东大会的定期召开则使控股股东的影响力持续、稳定地存在,符合构成&职责&或&职务&所需的持续性、稳定性要求。另一方面,本罪罪状中叙明的&占为己有&,除了归&自己&所有外,还应扩张解释为&归其他个人或单位&所有。基于以上考虑,我们完全能够突破传统理论,顺应时代的要求,在罪刑法定原则下扩张解释&利用职务之便&和&占为己有&,从而把控股股东的违法行为纳入到职务侵占罪的范畴中来。应当指出的是,如果控股股东可以成立职务侵占罪,则也有可能成立挪用资金罪,因为两者在犯罪主体、犯罪的主观方面及&利用职务之便&方面都有相同的罪状表述。它们之间的关键区别在于犯罪目的和由此派生出来的犯罪客观表现。职务侵占罪中,行为人以不法占有财物为目的,不具有归还意图；挪用资金罪中,行为人仅以挪用资金为目的,具有归还的意图。而前者的主观恶性更大,其法定刑也就更重。就盗窃罪而言,&由于控股股东的侵占行为欠缺&违背占有人意思,秘密获取财物&的要素,不宜以该罪论处。
&&&&就新增罪名而言,有关主管机关建议全国人大在刑法中增设&大股东侵占上市公司资产罪&。新增的罪名从整体上来看,是值得肯定和嘉许的,其各个构成要件的设计都具有一定的合理性,若能在一些细节方面再加以补充和完善,就能弥补现有对刑法条文进行解释适用的不足。
&&&&此外,对于大股东为了某种宣称为合法的目的而决定公司的重要行动,从而损害中小股东利益的&边际&案例,我国公司法应当引入美国判例法所确立的股东之间的受信义务原则,允许少数股东依照《公司法》第111条的规定,请求法院确认相关决议无效,同时寻求其他方式的救济。值得注意的是,除公司合并或控制权买卖等特殊情况外,股东受信义务原则在其发源地的美国只适用于闭锁公司。理由是,比较公开公司而言,闭锁公司具有鲜明的特征,即股东人数有限、互相之间熟识并且至少在设立公司时互相信任、公司经营及财务信息没有强制公开的要求、股份缺乏公开的、活跃的交易市场,此外,闭锁公司股东往往亲身参加公司经营活动,其收入主要来自工资而非分红。与此相应,这些股东缺乏来自市场的更有效率的保护。而在一个公开公司(上市公司)中,股东随时可以用脚投票,在股票市场上便利地出售持股,通过受信义务及类似的手段来对公司大股东(或者经理层)进行监督,并不符合股东效益。正因为如此,法律应当特别对闭锁公司股东施以援手,在&看不见的手&缺席的情况下以看得见的手&直接涉入公司股东之间(或股东与经理层之间)的互动关系。但我国市场的情况与以上理想状况有所不同,虽然对于上市公司流通股股东而言存在集中的交易市场,股东原则上也可以自由地出售股份。但是:(1)股票交易赖以作为基础的信息机制并不健全,虚假信息披露、肆意违法、中介机构参与造假,加以股东的过度乐观心态、股市充斥投机心理,就整个市场而言,很难保证价格形成机制是公正的,股东&用脚投票&时可能已经遭受了损失；(2)对于上市公司而言,股东保护的其他机制,如代表诉讼、少数股东召集临时股东大会的权利、异议股东请求公司以公平价格买回股份的请求权、针对股东大会(董事会)决议瑕疵的诉讼机制等尚未建立或者难以落实,需要同时寻求其他的股东保护途径；(3)机构投资者的作用还没有得到充分发挥；(4)社会信用机制匮乏。在以上背景之下,引入受信义务机制,一方面可以在道德层面重申控股股东的守法和诚信责任,另一方面还可以为若干具体法制奠定法理基础,从而为少数股东在一些&边际&案例中免遭大股东的歧视性待遇发挥作用。
&&&&通过以上三个方面制度的建立和完善,希望能够确立比较有效的关于控股股东义务和责任的规范体系,以遏制控股股东对上市公司的盘剥行为,并为中小股东提供更为有力的保护。
&&&&海外立法中控股股东的义务和责任
&&&&美国公司法上控股股东的义务和责任
&&&&美国公司法上控股股东的义务和责任,主要围绕美国公司法关于控股股东关联交易的制度设计展开。首先,美国公司法经典理论分析指出,由于&企业经营型&和&所有权益型&两种不同类型的关联交易对公司及中小股东利益的影响大小不同,以及绝对控股和相对控股的控股股东对公司的控制程度各异,可能使法院在不同场合对控股股东关联交易公平性的审查力度会有所区别,并在面对不同的个案时,在适用&商业判断规则&和&实质公平规则&之间作出不同的选择。
&&&&特拉华州法院关于控股股东关联交易的相关立法及判例,确立了美国法院调整控股股东关联交易行为的基本规则。特拉华州法院通过在关联交易的公平性与法院司法审查的可行性之间进行权衡,综合考虑各种因素之后,确立了一项门槛规则,即对于控股股东的关联交易行为,法院在确定选择&商业判断规则&或者&实质公平规则&作为最终的审查原则之前,会考察控股股东所进行的关联交易是否构成了&自我交易&,即控股股东是否以排斥并损害中小股东利益的方式牟取了不正当利益,在此基础上,仅对构成自我交易的关联交易行为进行所谓的&实质公平性审查&。法院确定适用实质公平规则进行审查后,将对交易过程的公平性及交易价格的公平性进行综合考察,并由控股股东负担证明关联交易公平性的举证责任。但是,鉴于公平性标准的考察范围极其宽泛且不确定,使得该项举证责任相当繁重,特拉华州法院又为控股股东设置了一项&安全港&规则,即如果控股股东能够证明无利害关系董事或股东对关联交易表示了同意,证明关联交易公平性的举证责任就发生转移,由原告负担证明关联交易不公平的举证责任。
&&&&当然,只有多数无利害关系董事或股东对关联交易的同意是在完整、充分的信息披露的基础上作出时,被告控股股东才能免除证明关联交易的实质公平性的举证责任。&
&&&&德国法上控股股东的义务和责任
&&&&德国公司法是通过企业集团法来规范控股股东(控制企业)在企业结合体中的特定义务和责任的。面对企业集团化结构变迁的事实,德国在1965的立法修订中,在股份公司法第三编建立了全面的、自成体系的康采恩规则。股份公司法规定的&康采恩&以企业结合的基础为依据,区分为契约上的康采恩和事实上的康采恩两种类型。前者的企业结合基础为企业契约的订立,事实上的康采恩则没有类似的企业契约。股份公司法对此进行了截然不同的规范,构建了不同的权利义务体系。
&&&&契约上的康采恩制度,一方面赋予了控制企业全面的领导权,另一方面又科以控制企业承担从属公司年度损失等责任,并对从属公司外部股东利益的保护规定了一系列保障措施,从而试图以契约的形式来规范企业集团内部母子公司之间的关系。
&&&&在事实上的康采恩中,控制企业并不享有上述领导权,尤其是无权对从属公司实施不利影响,如果事实上实施了不利影响,则必须负担补偿或赔偿责任。相对而言,事实型康采恩的理论前提与契约型康采恩正好相反,事实型康采恩把维护单个从属公司的独立性及自身利益作为出发点,强调控制企业不能为了其自身或者企业集团的利益而损害从属公司的权益,从而影响从属公司少数股东及债权人的利益,否则即需承担相应的补偿或赔偿责任。因此,这种立法方式不仅着眼于维护集团内部企业之间的协调,也显得更为务实有效。
&&&&英国法上控股股东的义务和责任
&&&&英国法关于控股股东对公司与中小股东的义务和责任的规定,是以英国公司法关于控股股东受信义务的历史沿革为背景的。以控股股东受信义务的逐步确立为基础,英国公司法设置了一系列机制和措施用以约束控股股东的行为,并在此框架下塑造控股股东与少数股东之间的法律关系。当不公平的压制行为发生时,法院可要求控股股东购买少数股东所持有的股份,以维护处于弱势地位的少数股东的权益。在公司合并和收购的场合,控股股东负有买断异议者所有股份的义务；而对于收购要约,英国法更是要求跨过一定的持股比例&门槛&的收购人必须向该公司的全体其他股东发出收购股份的全面要约,而且其要约价格不得低于此前某一时期内取得该种股份的最高价格；在此之外,英国公司法还规定了影子董事制度,要求形式上不是董事,但经常指令公司董事行为的人,在特定情形下承担董事的义务和责任。
&&&&澳大利亚法上控股股东的义务和责任
&&&&对于控股股东利用其所委派的董事进行利益输送的行为,澳大利亚公司法规定了名义董事制度,所谓名义董事,是由控股股东等利益相关人任命并代表其在被控制公司的利益的董事。对于名义董事,澳大利亚公司与证券法律检讨委员会的态度是,名义董事可以考虑任命者的利益,但是不能违反其对任职公司的忠实义务。在此基础上,澳大利亚公司中的中小股东在控股股东关联交易场合可以要求控股股东承担公平交易责任,即如果母公司向被控制公司任命名义董事,那么母公司就其与该被控制公司之间的所有交易,承担公正交易责任。母公司一般应当举证证明&系争交易对被控制公司是公正的&,或者证明该交易得到了被控制公司的(掌握全部信息的)独立董事或多数中小股东的事前同意或事后授权,并对被控制公司因不公正交易或者未得到适当承认的交易而产生的损失承担责任。在制定法之外,澳大利亚的衡平法关于&欺诈小股东&的理论对于规范控股股东的行为,保护中小股东利益也发挥了不可替代的作用。
&&&&日本法上控股股东的义务和责任
&&&&日本公司法关于控股股东的责任规范体系,是以日本上市公司股权结构及日本企业制度的特点为基础的。对于控股股东滥用影响力的问题,日本并没有直接立法进行规范,而是采用&事实董事&制度,将参与公司事务管理决策的控股股东等视为&事实上的董事&,而向其施加董事应负的注意义务和忠实义务。具体而言,日本法是通过扩大解释董事就各种使公司蒙受损失的行为而应向公司承担赔偿责任的相关规定,来追究控股股东对公司的责任的。不仅如此,日本商法明确禁止公司对特定股东进行利益输送,并要求从利益输送中得到利益者必须将其所得返还公司。此外,为对控股股东的行为进行监督,日本在商法、证券交易法及会计制度上针对控股股东设置了比较完善的信息披露体系。
&&&&韩国法上控股股东的义务和责任
&&&&韩国公司法关于控股股东责任的规范体系,是以韩国财阀集团的基本结构及其对上市公司的影响为基础而构建的。为了规范控股股东的责任,韩国商法提出了&指示业务执行者责任&的概念,从而将不具有董事地位的控股股东纳入规范体系中。韩国的公司法理念是以规范作为公司业务执行者------董事的职务履行为中心的,韩国商法对于公司董事的善良管理人的义务、忠实义务与相关责任有着详细的规定,在此基础上衍生出控股股东作为指示业务执行者的责任。
&&&&我国台湾地区法上控制公司的义务和责任
&&&&鉴于关系企业已经取代单一企业成为企业经营的主流,我国台湾地区公司法引进德国法上的&事实上的康采恩&制度,规范控制公司的法律义务和责任成为其关系企业立法的中心内容。台湾公司法在控制公司操纵交易条件,使从属公司遭受利益损害时,赋予从属公司对控制公司及其负责人的损害赔偿请求权。并且,在控制公司未作上述赔偿时,从属公司的债权人或符合相关条件的股东,可以自己名义请求控股股东对从属公司进行赔偿。与此相配合,台湾公司法规定了关系报告书制度,要求关系企业,不管其资本额大小及是否公开发行股票,一律编制并披露关系报告书和合并财务报表,以为从属公司的信息知情提供协助。
&&&&商业银行控股股东的义务和责任
&&&&与普通上市公司相比,实践中商业银行控股股东滥用控制权的问题更为突出。就其解决途径而言,为尽可能地减少银行控股股东与银行之间的利益冲突,金融控股公司宜建立纯粹银行控股公司架构,即享有&实际控制权&的银行控股股东,其本身除控股或参股银行等机构之外,不得经营其他任何有可能与银行存在利益冲突的业务,以在银行和产业资本之间建立起一个减少利益冲突的有效缓冲地带。同时,由于控股公司的架构本身并不能完全隔绝银行与其控制人之间的利益冲突,还应当严格规范有关银行与其关联人之间交易的条件。此外,应当适时地突破有限责任制度,加重银行控股股东的法律责任,使控股股东在银行经营或财务状况严重恶化以致丧失偿付能力时,承担资本协助义务,并强制在其投资额之外再承担一定责任,以降低银行控股股东滥用控制权的道德风险。
&&&&证券投资基金管理公司控股股东的义务和责任
&&&&证券投资基金单位持有人之间只存在极为松散的关系,而基金投资者在信息和专业能力上处于弱势地位,且又缺乏争取管理公司控制权的激励,相比之下,广大基金投资人的权益更易遭受基金管理人控股股东滥用控制地位行为的损害。在考察分析证券投资基金内部利益冲突关系的基础上,美国的《投资公司法》和《投资顾问法》,通过确立投资顾问及其基金经理对于投资公司负有的受信义务,将投资顾问的控股股东作为投资公司的第二层关联人纳入《投资公司法》规范投资公司与其关联人之间交易的相关规定之中,对投资基金顾问公司控股股东滥用控制地位的行为进行了比较完善的规范。此种立法经验对我国基金法相关规定的完善,无疑具有参考价值。
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【写作年份】2002年
本文是作者于日在北京大学法律系演讲之内容。谨以本文庆祝母校百年校庆。??
公司&公司&是指经由公司条例，Companies
Act注册成立之有限公司，有法人身份。本文中&公司&并不包括独资及的业务。在英国中，并无禁止独资或合伙业务使用&公司&一词。管治制度(corporate
governance
system)乃近年欧美公司法中之热门话题。公司管治是指公司的管理、决策及远作。由于公司不是自然人，无独立思考能力，公司管治便成为公司股东及董事&必争之地&。英国公司法并无像中国公司法中，拥有(第124条)，工会(第16条)及党基层组织(第17条)。本文研究英国公司管治制度之近年发展情况。英国政府分别于及1997年，成立专案委员会，研究此问题，特别针对董事局及行政总裁权力过大的现象，本文稍后详述，并认为目前制度不足以妥善解决问题。
公司管治权力分配?英国公司之权力架购，由及董事局组成。股东为公司之业权人英国公司最少需有两名股东。公司分私人及。私人公司最多可有50名股东。，共同拥有公司，分享公司营运成果。股东每年召开股东年会，作重要决策。有需要时，可以随时再召开特别会议。董事局由董事组成，负责公司重大的业务决策。个别董事可经公司授权，独立行使权力。此外，个别董事可以出任为行政总裁Chief
Officer(简称CEO)。这是个全职工作，每日处理行政事务。具体来说，下列几项事务经法律规定，必须由股东大会通过，董事局无权干涉。
1、更改及。
2、更改公司。
3、委任及更改公司核数师(auditor,即执业会计师)。
4、公司董事委任董事一般亦由股东大会负责。特别情况下，可由董事局代为委任。
5、决定清盘。
其他各项具体安排，公司法无详细规定，一切交由股东负责。他们通常在公司成立时，将有关各项权力，列在组织细则公司章程(memorandum
association)分为组织大纲(memorandum
association)及组织细则(articles
association)。组织大纲列出公司名称，居所，营业范围，成立时之注册资本及公司性质(例如是否)等。组织细则记载公司内部运作之各项细则，包括事局及个别董事之权限。中，授权董事局及CEO行使。以后需要修改时，召开股东大会，通过决议更改。此外，公司需聘请独立核数师，每年核算帐目，作为公司报税之用。亦要对公司财政状况提供专业意见。
由此可见，公司管治之权力分配，完全取决于股东下放权力之限度，每家公司可以完全不同。同时，通常要在发生问题后，才修改组织细则，避免问题再发生。一直以来，股东与董事在这场权力斗争中各不相让。情况在上市公司中更为突出。上市公司由于股东数目众多，加上一般股东为个人者，有自己的工作，无暇兼顾上市公司之各项内部行政决策，形成董事局及CEO权力更大。上市公司营业额及纯利一般较私人公司为高，CEO，董事局及个别董事对公司财政情况最了解，如无有效措施，他们的行为，可能有人乘机收取不当利益，令公司及股东受损。
英国近年发生数宗轰动一时的案件，都涉及上市公司董事及CEO的个人操守。这些案件，包括董事收取过高薪酬；或动用公司款项，拯救个人业务Robert
Maxwell案、Polly
Peck案。等。此外，亦有个案，显示公司聘任之独立核数师无及时作出警告，事关在公司有大量存款之银行发生严重营运问题，影响公司能否全数提款Bank
International倒闭案。。最后，又有案件涉及董事滥用权力，增加持有的股份售价，令出让时自己收受巨额利益Blue
Arrow案，Distillers案。。
问题所在?93年前，英国上市公司对管制CEO及董事局最大弊病之一，是依靠董事个人自律，并无设立外来董事一职，监管董事行为。在美国，很流行聘任另外一批对公司法熟悉的人仕，并在商界及专业界有杰出成就的成为外来董事(outside
directors)，籍以监察参与行政决策之内部董事Boyd,
Governance:&The
15:PP167-182at
1996。。另一大问题，是CEO及董事之薪酬，由董事局全权决定。基于贪念，他们可以自行批准获发很高的报酬Ibid。对于核数师的委任，虽然由股东大会决定，但往往是由董事局提名。这做法提高了只委任己方亲信的可能性Ibid。这种会计师听命于董事局，当然不能完全独立行使专业，在有问题出现时马上通知股东大会。另一点关于CEO，他是个真正了解内部运作的人。但在93年前，并无法律禁止CEO同时出任董事、甚至董事长一职。若有存心不良的人，兼任此两职，公司便成为计时炸弹，随时出事。Robert
Maxwell案便是一例Ibid。倘若此两职由不同人仕出任，仍有问题存在。事关个别董事，亦有自己的工作，不能每天到公司视察业务，对公司的了解，都透过CEO。后者便可随意控制资料发放，令董事局未必完全清楚所有情况Ibid。最后，一般股东对核数师工作范围并不明确，以为只需有专业人仕参与，公司所有问题，都能解决1bTd
p170。。事实并非如此。
吉百利委员会(Cadbury
Committee)?上述各问题证明英国上市公司管治制度很不完善。有见及此，英国等机构，于1991年5月成立了吉百利委员会，负责检讨此制度。报告书于日发表。其内容19项建议，称为最佳实务守则Code
Practice。下面将就重点建议分别解释。但首先必须注意，此守则只是个建议，并无法律约束力。不少学者因此认为守则作用不大。
吉百利委员会(下简称委员会)的主要建议如下：
1、CEO与董事局主席必须为不同人仕
。委员会报告书第20页，第4、5段
2、外来董事的委任需经由外来董事操控之委员会提名。守则(下同)第2.4条
3、最少要有三名外来董事。第3.3及4.3条
4、最少两名外来董事，除各自控股与薪酬外，再无其他业务关系足以影响他们独立行使职权。第2.2条
5、内部董事任期不能超过三年，除非获股东会同意。第3.1条
6、外来董事任期必须明确。不能自动连任。第2.4条
7、董事薪酬必须详列于年帐中，并将各类收入分开，及解释收入与在职表现相关的计算标准。第3.2条
8、内部董事之薪酬由外来董事操控之薪酬委员会决定。第3.3条
9、核数师由委任委员会负责，其中最少三人为外来董事。第4.3条
10、核数师从公司收取核数工作以外的费用，必须于年帐中列明，防止利益冲突。报告书第39页，第5.11段
11、必须列明只能由董事局决定的重要职能，防止CEO权力过大。第1.4条
12、董事局可获外间专业意见，协助其业务运作，费用由公司支付。第1.5及1.6条
13、核数师的工作不再局限于以前只有核数职能，而增加了下列几项新工作
&&公司有否遵守此守则。第4.6条
&&调查公司之内部运作是否有效。第4.5条
守则的批评?由于守则无法律约束力，只作为建议，商界及学界担心它无实际作用。在守则结尾中，指出若情况不改善，英国政府保留以立法规定，。这是英国法律的典型例子，先建议而不立法，希望各有关上市公司能自律遵守，否则使用更强力方式实行。为方便英国证券交易所观察各上市公司有否遵照守则内容，从1996年起要求各公司每年发布一份遵守声明(statement
compliance)。所有无遵守之项目，必须详细解释原因。此方法是以股民的反应，构成无形压力，使公司自觉遵守守则。Boyd,
基于守则只属建议性质，若有公司全不遵守，法律上不能采取任何行动。
理论上的矛盾
作者认为，守则的精神与公司CEO及董事局的本性互不相符。公司是资本主义的典型产品，资本家透过出任公司高层职位，剥削其他主体。存心不良的，更剥削本身公司的股东、雇员等。要他们安守本份，必须以法律强加控制。但守则却要求他们自觉遵守，不遵守亦无任何法律后果，这岂不是&无牙老虎&，不能起实质作用?
归根究底，董事及CEO的操守，取决于个人素质，以及对公司的责任感。没有这两个重要因素，任何再严励的法律后果亦于事无礼。越权犯法的CEO最后也被抓去坐牢。他们起贪念时，难道无想过后果吗?Laurence,
&Publication
Committee&,
外来董事真的有作用吗?
建议是否真的有效?有调查指出，几家上市公司采纳了这些建议后，仍然出事。外来董事仍未能阻止公司内部领导班子越权及收取过高报酬Levin,
Airways-Flying
26.1.1993。同时，一家公司的六位外来董事及其核数师，都不能及时制止公司业务出现严重亏损Brummer,
Self-Regulation,
30.10.1993
p.38甚至，几乎所有上市公司丑闻都涉及外来董事Corrin
Committees
Companies,'
Accounting
23(91A),PP421-430.，委员会对外来董事的依重是否言过其实?
委员会对每家上市公司需聘用最少三名外来董事的要求亦惹来争议。英国现有约6000家上市公司，即共需1万八千名人仕出任所有职位。他们都要独立行使职权，无任何其他业务影响其工作能力。问题是，全国是否有这么多称职人仕?Boyd,
p175有学者更指出，此规定很可能令一个新兴专业出现，称为专业董事。Corrin
(1993)此规定同时带来了利益冲突的问题，事关外来董事必须具有一定专业水平，以及能贡献所有时间来服务，但却不应该为了拿薪酬而出任此工作，务求绝对独立地行使职权。这样看来，莫非只有富裕的，无需薪酬仍能生活的人，才能胜任吗?委员会完全无提及此问题，令学者很遗憾。Park,
Committee-A
31.5.1992最后，外来董事此负责之董事薪酬委员会，亦受质疑。有研究指出，在一般设有此委员会之上市公司中，其CEO实际取得较高薪酬Main,
&Remuneration
Committees
Governance,'
Accounting
23(91A),pp351-362。建议是希望籍委员会能降低CEO的薪酬，但理想与现实恰好相反。
核数师的新任务有作用吗??委员会加重了核数师的责任，它们是否能切实地搞好公司的领导层?新职能之一，要求核数师参与监管公司内部管治。现实因素证明，当公司备受官司缠身，诉讼一触即发时，核数师还会挺身而出，加入战团吗?Humphrey,
Expectation
Investigation,
Accounting
pp395-411更实际的是，任何核数师被控告便即时影响他日后再受任何公司聘用的可能性。O'Sullivan,
&Auditors&
Liability:lt's
Debate,'Accounting
23(91A),pp412-420
总的来说，这项任务意义不大。
影响小?委员会的建议是针对所有上市公司，无分大小。然而，对规模较小的公司来说，为符合守则各项要求，带来庞大财政支出。甚至成为小型公司上市的绊脚石。Collier,
Committees
Companies,'
Accoumting
财务以外的问题
委员会的建议全部集中在公司管治上的财务问题。只有一小段提及公司员工的情况第4。29段，26页(委员会报告书)，这未免太片面化。虽知公司的董事局及CEO不单对股东负责，还要顾及广大员工利益。委员会好像对财务问题情有独钟，白白放弃了处理其他问题的大好机会。Boyd.
结论?吉百利委员会花了一年半的时间，大量人力，专业意见，以及纳税人的金钱，却换来一个备受批评，不全面的报告书。重要的建议如外来董事的设立，已被时间证实为作用不大，不能杜绝公司管治的弊病。守则无强制性，对今日英国商业社会的高度剥削现象无法根治。作者认为，报告书迟出台了50年，是一个与现实环境脱节的产品。在现今资本主义社会，出现上述的公司管治丑闻案例，很可能只是冰山一角，更严重的问题还在后头。若不及早防范，受害的是千千万万个别投资者艰辛工作及储蓄的成果。作者使用&艰辛&一词著实并不过份。在英国，个人入息税偏高，加上社会福利及劳保等徵款，一般平民百姓的薪酬，只余下很少的部份可作投资用途，是真正的&血汗钱&。这与东南亚国家实行较低税率的情况不同。
要有效新措施，作者认为必须立法，强制施行。当然，有相反意见会出现，指这方法只为律师及会议师制造赚钱的借口。同时，当人的贪念一起，再严厉的刑罚也阻止不了。例如：有执行的国家不是还有杀人犯吗?但作者认为，在平衡了所有因素后，仍需立法才能起实质作用，这是基于以下原因：
1、立法表示了政府的决心，亦增加人民的信心，能起积极的作用。存心不良的公司负责人，不能掉以轻心。因为除有刑罚的后果，还要在诉讼时支付很高的律师费，可能得不偿失。(英国的律师费是按时收费，不存在效果收费或标的额百份比的计算方法)
2、当公司管治的问题已到达不能有效全面控制时，只有立法才能起阻吓作用。美国民间存有大量私用军火，情况已一发不可收拾。据统计，每小时就有一名少年误被枪伤或杀害，这数据已没有计算真正犯罪的暴力行为。除立法管制军火自由流通外，还有其他良策吗?
3、上文已有约略提过，归根究底，这是人性软弱，贪念的问题，是个道德操守问题。如果所有公司董事及CEO，都有所谓&英国绅士&的素质，根本不会出乱子。但时代不同了，自由经济及社会繁荣已使他们变了质，传统思想被打入冷宫，换来的是&冠军全部取走&(winner
all:美国俚语)的心态。本文不是研究如何改善英国的德育训练，但很肯定的是，不能在很短的时间内，教育这些公司负责人，使他们立即改变。只能用最快的措施，监察他们的行为。豺狼已长大了，在羊栏外等著。最有效的办法，防止牛也们偷羊，是加高门栅，还是重头训练牛也们?
4、在很多国家，例如中国，都存在行政措施，宏观调控经济情况。但英国已走了900年的普通法大道，大规模的行政手段不能随便施行。唯有依赖法律改革。
5、政治因素对法律改革亦构成一定压力。英国一直由保守党与工党轮流执政。在以往，执政党若通过一个较极端的法例，不只影响下届大选时的支持率，甚至执政党内部支持亦受牵连。戴卓尔夫人下台的原因之一，是她的政府通过了一项极不受人民欢迎的&人头税&Poll
Tax。因此立法也要适可而止。
倘若立法是最佳办法，解决公司管治的问题，应该如何立法?
作者认为，立法要对症下药，不能&治标不治本&。以下是几个建议。
1、充公财产
这个不是新建议，一直已有学者提出Philips,
22.3.1992,
p.2。意思是把董事或CEO，透过不当管治的收入没收。至于应该充公到哪里去，作者认为，受损失的是公司股东，要归还给他们。假如准确计算弥补股东损失有困难，最起码要把送回公司，作为储备，供以后发展之用，而不是作为刑事罚款，给了政府。
2、成立董事公会
上文已有提及，为配合守则对外来董事的要求，必须有万多名合格的人仕，出任此职。作者认为，为何不成立一个新专业，称为上市公司董事，由它的公会监管专业操守?西方国家在战后经济发展迅速，很多新的专业成立，如：保险业，地产代理业等。这是正常现象，亦是个正面现象。如果上市董事需要符合守则中的多项要求，而公司每年都有庞大营业额，作者认为，必须具有一定专业资格才可达到基本条件出任。把上市公司董事视为一个新兴专业实不为过。所有专业都有公会，制定会员操守，严格执行。若有发现行为不检，可以被取消专业执业资格，永远不能成为上市公司董事。相信这种严励制度可以促进会员自律。假如会员本身有其他专业资格，如律师或会计师，则可以用作双重保险，因为任何人如果被一个专业公会除牌，将直接影响他能否保留另一个专业资格。
CEO怎样处理?作者认为，可以将他们纳入此董事公会，专业守则一并适用，便可收上述监管之效。
3、徵收董事收入税
上文已有几次提及，上市公司董事及CEO滥用权力，结果都是为了多赚一点钱，增加个人收入。守则无疑是个针对问题的建议，但并无直接提及如何处理这些不当行为的后果：金钱利益。
作者建议从他们在公司获得的总收入中，在支付了个人入息税后，再徵收一个较高百份比的税项。任何上市公司董事及CEO均需按比率支付。目的是降低他们藉著职权而收取过高报酬。具体税率方面，作者认为此类人仕之个人入息总税率，包括一般个人入息税及新设董事税，应该不超过60%。在世界各地，经济英国目前的最高个人入息税率是40%。发达的国家均徵收接近或超过50%的税率，例如加拿大及澳洲，此建议只是与其他国家看齐。高于60%便脱离现实。相等于消灭了这班商界精英为公司服务的热诚，再者可能出现六、七十年代英国高税率的后遗症。当时个人入息税高达90%以上，导致不少高收入人仕移民海外，这不是此建议的最终目的。上市公司董事及CEO应该为对公司所付出的努力及精神，收取合理的报酬。这是无可厚非的。但太高的税率会引起反效果。上文提及的&人头锐&之另一个好例子。
反思?英国是一个奉行了普通法制度900年的古老大国。时至今日，我们可以从委员会守则中领悟一点。那就是说，英国上市公司已发展到一个很先进的地步。但可能先进到立法机关或政券交易所不能追及的景况。倘若守则代表了政府一方已尽了最大努力，而此成果又被印证为片面，不切实际及不能严格执行的，敢问英国政府是否已技穷?作者认为，要观察一段时间，才可作出中肯意见。但从守则出台至今，已有两个新方案，以及很多学者的意见。本文将其中部份内容列出，以供参考。
后记?守则发表后，学者对其中建议提出很多意见。有人认为应该增加外来董事的薪酬，甚至用公司的股份代替现金，藉此增加他们对公司的归属感。The
Economist,
p.81作者发现此建议与Boyd
C.文中对外来董事收取报酬而构成利益冲突的论点，，恰好相反。很可能是前者平衡了各方因素后仍认为外来董事需有较佳报酬，激发他们为公司尽力。此点作者完全同意。倘若公司管治不周，导致股民受损，而董事与CEO却从中获利，倒不如将金钱用于较正面的方向。
此外，根据伦敦大学经济及政治学院调查所得，进一步显示守则的建议不切实际。Gared,
Influence,
Management,
Economics,
1995。研究调查了120家英国上市公司的董事，历时两年，发现它们的实际情况与委员会的构思并不吻合。在这百多家公司中，大股东多为法人组织，同时控股一般时间很长，这意味著大股东不像个别小股民分散于各地，而是集中地有效控制公司内部管治。因此，守则的内容对此批公司并不适用。作者认为，这调查只包括了英国所有上市公司的2%，是很少数目。倘若所有以法人为大股东的上市公司都有较好的管治制度，则可以把上市公司分为两类，甚至多类，而守则只适用于其中某类公司。其次，假如此120家法人股东能有效管治所控公司，是否暗示它们内部管治制度亦很有效?这点值得深入研究。
虽然守则备受批评，但有学者认为上市公司大多尽力遵守所有建议。1996年初，世界六大会计师事务所之一Deloittes
Touche，调查了45家英国上市公司，发现其中43家已全部遵守守则内容，其余亦已符合了部份内容。News
p174(1996)作者希望能有跟进工作，在调查了所有上市公司的遵守程度后，作详细报告。
守则发表后，另一委员会Greenbury
Committee亦于1995年发出了报告书。这次重点围绕着公司董事收入的问题，要求对它作详细分类及银码，要求公司帐目内更精确地列出。The
Economist,
25.11.1995
1997年，英国公布第三个委员会报告，称为Hampel
Committee。它指出前两个报告对于公司领导阶层的管治建议已足够，现在应该注目于较实际的问题：董事局如何令股东从公司获取更大收益?The
Economist,
p.14在这方面，亦有学者附和先前的建议，以股份代替现金，增加董事的收入。同上作者认为，内部管治与股东收益同样重要，是互相牵际的。
从这些近年的发展，我们不难看到，英国政府正尝试用各种方法，有效管制公司内部运作。我国的公司法正处于雏型阶段，对西方大国的问题，必须汲取教训，帮助发展以后的道路。我们亦可感受在西方的经济体系中，立法机关及有关当局面对的问题。寄望今后我国能订立完备的法规，建立一个有中国特色的上市公司管治体系!?
(作者单位/香港浸会大学会计及法律系?北京大学法律系访问学者责任编辑/黄芝英)?日?
本文是作者于日在北京大学法律系演讲之内容。谨以本文庆祝母校百年校庆。??
公司&公司&是指经由公司条例，Companies
Act注册成立之有限公司，有法人身份。本文中&公司&并不包括独资及合伙的业务。在英国公司法中，并无禁止独资或合伙业务使用&公司&一词。管治制度(corporate
governance
system)乃近年欧美公司法中之热门话题。公司管治是指公司的管理、决策及远作。由于公司不是自然人，无独立思考能力，公司管治便成为公司股东及董事&必争之地&。英国公司法并无像中国公司法中，拥有监事会(第124条)，工会(第16条)及党基层组织(第17条)。本文研究英国公司管治制度之近年发展情况。英国政府分别于及1997年，成立专案委员会，研究此问题，特别针对董事局及行政总裁权力过大的现象，本文稍后详述，并认为目前制度不足以妥善解决问题。
公司管治权力分配?英国公司之权力架购，由股东大会及董事局组成。股东为公司之业权人英国公司最少需有两名股东。公司分私人及上市公司。私人公司最多可有50名股东。，共同拥有公司，分享公司营运成果。股东每年召开股东年会，作重要决策。有需要时，可以随时再召开特别会议。董事局由董事组成，负责公司重大的业务决策。个别董事可经公司授权，独立行使权力。此外，个别董事可以出任为行政总裁Chief
Officer(简称CEO)。这是个全职工作，每日处理行政事务。具体来说，下列几项事务经法律规定，必须由股东大会通过，董事局无权干涉。
1、更改公司章程及公司名称。
2、更改公司注册资本。
3、委任及更改公司核数师(auditor,即执业会计师)。
4、辞退公司董事委任董事一般亦由股东大会负责。特别情况下，可由董事局代为委任。
5、决定清盘。
其他各项具体安排，公司法无详细规定，一切交由股东负责。他们通常在公司成立时，将有关各项权力，列在组织细则公司章程(memorandum
association)分为组织大纲(memorandum
association)及组织细则(articles
association)。组织大纲列出公司名称，居所，营业范围，成立时之注册资本及公司性质(例如是否有限责任公司)等。组织细则记载公司内部运作之各项细则，包括事局及个别董事之权限。中，授权董事局及CEO行使。以后需要修改时，召开股东大会，通过决议更改。此外，公司需聘请独立核数师，每年核算帐目，作为公司报税之用。亦要对公司财政状况提供专业意见。
由此可见，公司管治之权力分配，完全取决于股东下放权力之限度，每家公司可以完全不同。同时，通常要在发生问题后，才修改组织细则，避免问题再发生。一直以来，股东与董事在这场权力斗争中各不相让。情况在上市公司中更为突出。上市公司由于股东数目众多，加上一般股东为个人投资者，有自己的工作，无暇兼顾上市公司之各项内部行政决策，形成董事局及CEO权力更大。上市公司营业额及纯利一般较私人公司为高，CEO，董事局及个别董事对公司财政情况最了解，如无有效措施，管制他们的行为，可能有人乘机收取不当利益，令公司及股东受损。
英国近年发生数宗轰动一时的案件，都涉及上市公司董事及CEO的个人操守。这些案件，包括董事收取过高薪酬；或动用公司款项，拯救个人业务Robert
Maxwell案、Polly
Peck案。等。此外，亦有个案，显示公司聘任之独立核数师无及时作出警告，事关在公司有大量存款之银行发生严重营运问题，影响公司能否全数提款Bank
International倒闭案。。最后，又有案件涉及董事滥用权力，增加持有的股份售价，令出让时自己收受巨额利益Blue
Arrow案，Distillers案。。
问题所在?93年前，英国上市公司对管制CEO及董事局最大弊病之一，是依靠董事个人自律，并无设立外来董事一职，监管董事行为。在美国，很流行聘任另外一批对公司法熟悉的人仕，并在商界及专业界有杰出成就的成为外来董事(outside
directors)，籍以监察参与行政决策之内部董事Boyd,
Governance:&The
15:PP167-182at
1996。。另一大问题，是CEO及董事之薪酬，由董事局全权决定。基于贪念，他可以自行批准获发很高的报酬Ibid。对于核数师的委任，虽然由股东大会决定，但往往是由董事局提名。这做法提高了只委任己方亲信的可能性Ibid。这种会计师听命于董事局，当然不能完全独立行使专业职能，在有问题出现时马上通知股东大会。另一点关于CEO，他是个真正了解内部运作的人。但在93年前，并无法律禁止CEO同时出任董事、甚至董事长一职。若有存心不良的人，兼任此两职，公司便成为计时炸弹，随时出事。Robert
Maxwell案便是一例Ibid。倘若此两职由不同人仕出任，仍有问题存在。事关个别董事，亦有自己的工作，不能每天到公司视察业务，对公司的了解，都透过CEO。后者便可随意控制资料发放，令董事局未必完全清楚所有情况Ibid。最后，一般股东对核数师工作范围并不明确，以为只需有专业人仕参与，公司所有问题，都能解决1bTd
p170。。事实并非如此。
吉百利委员会(Cadbury
Committee)?上述各问题证明英国上市公司管治制度很不完善。有见及此，英国证券交易所等机构，于1991年5月成立了吉百利委员会，负责检讨此制度。报告书于日发表。其内容共有19项建议，称为最佳实务守则Code
Practice。下面将就重点建议分别解释。但首先必须注意，此守则只是个建议，并无法律约束力。不少学者因此认为守则作用不大。
吉百利委员会(下简称委员会)的主要建议如下：
1、CEO与董事局主席必须为不同人仕
。委员会报告书第20页，第4、5段
2、外来董事的委任需经由外来董事操控之委员会提名。守则(下同)第2.4条
3、最少要有三名外来董事。第3.3及4.3条
4、最少两名外来董事，除各自控股与薪酬外，再无其他业务关系足以影响他们独立行使职权。第2.2条
5、内部董事任期不能超过三年，除非获股东会同意。第3.1条
6、外来董事任期必须明确。不能自动连任。第2.4条
7、董事薪酬必须详列于年帐中，并将各类收入分开，及解释收入与在职表现相关的计算标准。第3.2条
8、内部董事之薪酬由外来董事操控之薪酬委员会决定。第3.3条
9、核数师由委任委员会负责，其中最少三人为外来董事。第4.3条
10、核数师从公司收取核数工作以外的费用，必须于年帐中列明，防止利益冲突。报告书第39页，第5.11段
11、必须列明只能由董事局决定的重要职能，防止CEO权力过大。第1.4条
12、董事局可获外间专业意见，协助其业务运作，费用由公司支付。第1.5及1.6条
13、核数师的工作不再局限于以前只有核数职能，而增加了下列几项新工作
&&调查公司有否遵守此守则。第4.6条
&&调查公司之内部运作是否有效。第4.5条
守则的批评?由于守则无法律约束力，只作为建议，商界及学界担心它无实际作用。在守则结尾中，指出若情况不改善，英国政府保留以立法规定，强制执行。这是英国法律的典型例子，先建议而不立法，希望各有关上市公司能自律遵守，否则使用更强力方式实行。为方便英国证券交易所观察各上市公司有否遵照守则内容，从1996年起要求各公司每年发布一份遵守声明(statement
compliance)。所有无遵守之项目，必须详细解释原因。此方法是以股民的反应，构成无形压力，使公司自觉遵守守则。Boyd,
基于守则只属建议性质，若有公司全不遵守，法律上不能采取任何行动。
理论上的矛盾
作者认为，守则的精神与公司CEO及董事局的本性互不相符。公司是资本主义的典型产品，资本家透过出任公司高层职位，剥削其他主体。存心不良的，更剥削本身公司的股东、雇员等。要他们安守本份，必须以法律强加控制。但守则却要求他们自觉遵守，不遵守亦无任何法律后果，这岂不是&无牙老虎&，不能起实质作用?
归根究底，董事及CEO的操守，取决于个人素质，以及对公司的责任感。没有这两个重要因素，任何再严励的法律后果亦于事无礼。越权犯法的CEO最后也被抓去坐牢。他们起贪念时，难道无想过后果吗?Laurence,
&Publication
Committee&,
外来董事真的有作用吗?
建议是否真的有效?有调查指出，几家上市公司采纳了这些建议后，仍然出事。外来董事仍未能阻止公司内部领导班子越权及收取过高报酬Levin,
Airways-Flying
26.1.1993。同时，一家公司的六位外来董事及其核数师，都不能及时制止公业务出现严重亏损Brummer,
Self-Regulation,
30.10.1993
p.38甚至，几乎所有上市公司丑闻都涉及外来董事Corrin
Committees
Companies,'
Accounting
23(91A),PP421-430.，委员会对外来董事的依重是否言过其实?
委员会对每家上市公司需聘用最少三名外来董事的要求亦惹来争议。英国现有约6000家上市公司，即共需1万八千名人仕出任所有职位。他们都要独立行使职权，无任何其他业务影响其工作能力。问题是，全国是否有这么多称职人仕?Boyd,
p175有学者更指出，此规定很可能令一个新兴专业出现，称为专业董事。Corrin
(1993)此规定同时带来了利益冲突的问题，事关外来董事必须具有一定专业水平，以及能贡献所有时间来服务，但却不应该为了拿薪酬而出任此工作，务求绝对独立地行使职权。这样看来，莫非只有富裕的，无需薪酬仍能生活的人，才能胜任吗?委员会完全无提及此问题，令学者很遗憾。Park,
Committee-A
31.5.1992最后，外来董事此负责之董事薪酬委员会，亦受质疑。有研究指出，在一般设有此委员会之上市公司中，其CEO实际取得较高薪酬Main,
&Remuneration
Committees
Governance,'
Accounting
23(91A),pp351-362。建议是希望籍委员会能降低CEO的薪酬，但理想与现实恰好相反。
核数师的新任务有作用吗??委员会加重了核数师的责任，它们是否能切实地搞好公司的领导层?新职能之一，要求核数师参与监管公司内部管治。现实因素证明，当公司备受官司缠身，诉讼一触即发时，核数师还会挺身而出，加入战团吗?Humphrey,
Expectation
Investigation,
Accounting
pp395-411更实际的是，任何核数师被控告便即时影响他日后再受任何公司聘用的可能性。O'Sullivan,
&Auditors&
Liability:lt's
Debate,'Accounting
23(91A),pp412-420
总的来说，这项任务意义不大。
影响小公司上市?委员会的建议是针对所有上市公司，无分大小。然而，对规模较小的公司来说，为符合守则各项要求，带来庞大财政支出。甚至成为小型公司上市的绊脚石。Collier,
Committees
Companies,'
Accoumting
财务以外的问题
委员会的建议全部集中在公司管治上的财务问题。只有一小段提及公司员工的情况第4。29段，26页(委员会报告书)，这未免太片面化。虽知公司的董事局及CEO不单对股东负责，还要顾及广大员工利益。委员会好像对财务问题情有独钟，白白放弃了处理其他问题的大好机会。Boyd.
结论?吉百利委员会花了一年半的时间，大量人力，专业意见，以及纳税人的金钱，却换来一个备受批评，不全面的报告书。重要的建议如外来董事的设立，已被时间证实为作用不大，能杜绝公司管治的弊病。守则无强制性，对今日英国商业社会的高度剥削现象无法根治。作者认为，报告书迟出台了50年，是一个与现实环境脱节的产品。在现今资本主义社会，出现上述的公司管治丑闻案例，很可能只是冰山一角，更严重的问题还在后头。若不及早防范，受害的是千千万万个别投资者艰辛工作及储蓄的成果。作者使用&艰辛&一词著实并不过份。在英国，个人入息税偏高，加上社会福利及劳保等徵款，一般平民百姓的薪酬，只余下很少的部份可作投资用途，是真正的&血汗钱&。这与东南亚国家实行较低税率的情况不同。
要有效执行新措施，作者认为必须立法，强制施行。当然，有相反意见会出现，指这方法只为律师及会议师制造赚钱的借口。同时，当人的贪念一起，再严厉的刑罚也阻止不了。例如：有执行死刑的国家不是还有杀人犯吗?但作者认为，在平衡了所有因素后，仍需立法才能起实质作用，这是基于以下原因：
1、立法表示了政府的决心，亦增加人民的信心，能起积极的作用。存心不良的公司负责人，不能掉以轻心。因为除有刑罚的后果，还要在诉讼时支付很高的律师费，当事人可能得不偿失。(英国的律师费是按时收费，不存在效果收费或标的额百份比的计算方法)
2、当公司管治的问题已到达不能有效全面控制时，只有立法才能起阻吓作用。美国民间存有大量私用军火，情况已一发不可收拾。据统计，每小时就有一名少年误被枪伤或杀害，这数据已没有计算真正犯罪的暴力行为。除立法管制军火自由流通外，还有其他良策吗?
3、上文已有约略提过，归根究底，这是人性软弱，贪念的问题，是个道德操守问题。如果所有公司董事及CEO，都有所谓&英国绅士&的素质，根本不会出乱子。但时代不同了，自由经济及社会繁荣已使他们变了质，传统思想被打入冷宫，换来的是&冠军全部取走&(winner
all:美国俚语)的心态。本文不是研究如何改善英国的德育训练，但很肯定的是，不能在很短的时间内，教育这些公司负责人，使他们立即改变。只能用最快的措施，监察他们的行为。豺狼已长大了，在羊栏外等著。最有效的办法，防止牛也们偷羊，是加高门栅，还是重头训练牛也们?
4、在很多国家，例如中国，都存在行政措施，宏观调控经济情况。但英国已走了900年的普通法大道，大规模的行政手段不能随便施行。唯有依赖法律改革。
5、政治因素对法律改革亦构成一定压力。英国一直由保守党与工党轮流执政。在以往，执政党若通过一个较极端的法例，不只影响下届大选时的支持率，甚至执政党内部支持亦受牵连。戴卓尔夫人下台的原因之一，是她的政府通过了一项极不受人民欢迎的&人头税&Poll
Tax。因此立法也要适可而止。
倘若立法是最佳办法，解决公司管治的问题，应该如何立法?
作者认为，立法要对症下药，不能&治标不治本&。以下是几个建议。
1、充公财产
这个不是新建议，一直已有学者提出Philips,
22.3.1992,
p.2。意思是把董事或CEO，透过不当管治的收入没收。至于应该充公到哪里去，作者认为，受损失的是公司股东，要归还给他们。假如准确计算弥补股东损失有困难，最起码要把罚金送回公司，作为储备，供以后发展之用，而不是作为刑事罚款，给了政府。
2、成立董事公会
上文已有提及，为配合守则对外来董事的要求，必须有万多名合格的人仕，出任此职。作者认为，为何不成立一个新专业，称为上市公司董事，由它的公会监管专业操守?西方国家在战后经济发展迅速，很多新的专业成立，如：保险业，地产代理业等。这是正常现象，亦是个正面现象。如果上市董事需要符合守则中的多项要求，而公司每年都有庞大营业额，作者认为，必须具有一定专业资格才可达到基本条件出任。把上市公司董事视为一个新兴专业实不为过。所有专业都有公会，制定会员操守，严格执行。若有发现行为不检，可以被取消专业执业资格，永远不能成为上市公司董事。相信这种严励制度可以促进会员自律。假如会员本身有其他专业资格，如律师或会计师，则可以用作双重保险，因为任何人如果被一个专业公会除牌，将直接影响他能否保留另一个专业资格。
CEO怎样处理?作者认为，可以将他们纳入此董事公会，专业守则一并适用，便可收上述监管之效。
3、徵收董事收入税
上文已有几次提及，上市公司董事及CEO滥用权力，结果都是为了多赚一点钱，增加个人收入。守则无疑是个针对问题的建议，但并无直接提及如何处理这些不当行为的后果：金钱利益。
作者建议从他们在公司获得的总收入中，在支付了个人入息税后，再徵收一个较高百份比的税项。任何上市公司董事及CEO均需按比率支付。目的是降低他们藉著职权而收取过高报酬。具体税率方，作者认为此类人仕之个人入息总税率，包括一般个人入息税及新设董事税，应该不超过60%。在世界各地，经济英国目前的最高个人入息税率是40%。发达的国家均徵收接近或超过50%的税率，例如加拿大及澳洲，此建议只是与其他国家看齐。高于60%便脱离现实。相等于消灭了这班商界精英为公司服务的热诚，再者可能出现六、七十年代英国高税率的后遗症。当时个人入息税高达90%以上，导致不少高收入人仕移民海外，这不是此建议的最终目的。上市公司董事及CEO应该为对公司所付出的努力及精神，收取合理的报酬。这是无可厚非的。但太高的税率会引起反效果。上文提及的&人头锐&之另一个好例子。
反思?英国是一个奉行了普通法制度900年的古老大国。时至今日，我们可以从委员会守则中领悟一点。那就是说，英国上市公司已发展到一个很先进的地步。但可能先进到立法机关或政券交易所不能追及的景况。倘若守则代表了政府一方已尽了最大努力，而此成果又被印证为片面，不切实际及不能严格执行的，敢问英国政府是否已技穷?作者认为，要观察一段时间，才可作出中肯意见。但从守则出台至今，已有两个新方案，以及很多学者的意见。本文将其中部份内容列出，以供参考。
后记?守则发表后，学者对其中建议提出很多意见。有人认为应该增加外来董事的薪酬，甚至用公司的股份代替现金，藉此增加他们对公司的归属感。The
Economist,
p.81作者发现此建议与Boyd
C.文中对外来董事收取报酬而构成利益冲突的论点，，恰好相反。很可能是前者平衡了各方因素后仍认为外来董事需有较佳报酬，激发他们为公司尽力。此点作者完全同意。倘若公司管治不周，导致股民受损，而董事与CEO却从中获利，倒不如将金钱用于较正面的方向。
此外，根据伦敦大学经济及政治学院调查所得，进一步显示守则的建议不切实际。Gared,
Influence,
Management,
Economics,
1995。研究调查了120家英国上市公司的董事，历时两年，发现它们的实际情况与委员会的构思并不吻合。在这百多家公司中，大股东多为法人组织，同时控股一般时间很长，这意味著大股东不像个别小股民分散于各地，而是集中地有效控制公司内部管治。因此，守则的内容对此批公司并不适用。作者认为，这调查只包括了英国所有上市公司的2%，是很少数目。倘若所有以法人为大股东的上市公司都有较好的管治制度，则可以把上市公司分为两类，甚至多类，而守则只适用于其中某类公司。其次，假如此120家法人股东能有效管治所控公司，是否暗示它们内部管治制度亦很有效?这点值得深入研究。
虽然守则备受批评，但有学者认为上市公司大多尽力遵守所有建议。1996年初，世界六大会计师事务所之一Deloittes
Touche，调查了45家英国上市公司，发现其中43家已全部遵守守则内容，其余亦已符合了部份内容。News
p174(1996)作者希望能有跟进工作，在调查了所有上市公司的遵守程度后，作详细报告。
守则发表后，另一委员会Greenbury
Committee亦于1995年发出了报告书。这次重点围绕着公司董事收入的问题，要求对它作详细分类及银码，要求公司帐目内更精确地列出。The
Economist,
25.11.1995
1997年，英国公布第三个委员会报告，称为Hampel
Committee。它指出前两个报告对于公司领导阶层的管治建议已足够，现在应该注目于较实际的问题：董事局如何令股东从公司获取更大收益?The
Economist,
p.14在这方面，亦有学者附和先前的建议，以股份代替现金，增加董事的收入。同上作者认为，内部管治与股东收益同样重要，是互相牵际的。
从这些近年的发展，我们不难看到，英国政府正尝试用各种方法，有效管制公司内部运作。我国的公司法正处于雏型阶段，对西方大国的问题，必须汲取教训，帮助发展以后的道路。我们亦可感受在西方的经济体系中，立法机关及有关当局面对的问题。寄望今后我国能订立完备的法规，建立一个有中国特色的上市公司管治体系!?
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