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丘松东与廖洪德、广州市洪德利实业有限公司、广州市洪德利投资有限公司、湛江市云广贸易有限公司、广州市升阳贸易有限公司、佛山市南海区松岗汇景物业投资发展有限公司、广州市从化华鹰房地产开发有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书
广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）穗中法民二初字第28号原告：丘松东，男，汉族，日出生。委托代理人：杨晨，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托代理人：曹宇瞳，广东南方福瑞德律师事务所律师。被告：廖洪德，男，汉族，日出生。被告：广州市洪德利实业有限公司。法定代表人：廖洪德。被告：广州市洪德利投资有限公司。法定代表人：廖洪德。被告：湛江市云广贸易有限公司。法定代表人：杨正煜。被告：广州市升阳贸易有限公司。法定代表人：杨壮利。被告：佛山市南海区松岗汇景物业投资发展有限公司。法定代表人：廖洪德。被告：广州市从化华鹰房地产开发有限公司。法定代表人：李建平。上述七被告共同委托代理人：胡东，广东诺臣律师事务所律师。上述七被告共同委托代理人：张华，广东诺臣律师事务所律师助理。原告丘松东诉被告廖洪德、广州市洪德利实业有限公司（以下称洪德利实业公司）、广州市洪德利投资有限公司（以下称洪德利投资公司）、湛江市云广贸易有限公司（以下称云广公司）、广州市升阳贸易有限公司（以下称升阳公司）、佛山市南海区松岗汇景物业投资发展有限公司（以下称汇景公司）、广州市从化华鹰房地产开发有限公司（以下称华鹰公司）民间借贷纠纷一案，本院于日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。原告丘松东的委托代理人杨晨、被告廖洪德、洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司、华鹰公司的委托代理人胡东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告丘松东诉称，因廖洪德生产经营急需资金支持，与原告于日签订《借款合同》，向原告分两期借款合共5500万元，其中第一期借款1830万元，期限为3个月，月息2%，第二期借款3670万元，期限为4个月，月息2%，原告已依合同支付全部款项。为确保借款合同的全面履行，洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司、华鹰公司自愿作为保证人，并签订了土地抵押合同，以云广公司持有的位于广东省湛江市东海岛经济开发区民安镇西湾村内建设用地使用权、广东省湛江市赤坎区草苏管理区草苏村北侧建设用地使用权作抵押及以华鹰公司持有的位于从化市江埔街106国道地段3379.00㎡的建设用地使用权作抵押。诉讼请求：1、判令廖洪德向原告清偿两期借款本金￥5500万元（第一期借款1830万元，第二期借款3670万元）；2、判令廖洪德向原告支付合同约定利息￥4034000元；3、判令廖洪德向原告支付逾期还款违约金直至借款本息清偿之日止（暂计至日为￥元）；4、判令原告对云广公司设定抵押的位于广东省湛江市东海岛经济开发区民安镇西湾村内建设用地使用权【国有土地使用权证号码：湛国用（2008）第00053号、湛国用（2008）第00056号、湛国用（2008）第00057号】、广东省湛江市赤坎区草苏管理局草苏村北侧建设用地使用权，及华鹰公司设定抵押的从化市江埔街106国道地段3379.00㎡的建设用地使用权享有优先受偿权；5、判令廖洪德承担原告实现债权的费用；6、判令洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司、华鹰公司对上述债务承担连带清偿责任；7、判令所有被告共同承担本案诉讼费。庭审中，原告对其第2项诉讼请求明确计算方式为：由第一期借款1830万元，月息2%借款期限3个月计算第一期借款利息；再由第二期借款3670万元，月息2%，借款期限4个月计算得出利息共计4034000元。第3项诉讼请求明确计算方式为：1、日计至日开始。逾期天数是417天，约定日利息是千分之二，详见合同8.3条。是以本金1830万元×417天×千分之二计；2、日至日，逾期天数是288天。第一笔借款是在日出借的，第二笔借款是分几期出借的，最后一期是日，是以多次出借日期的折中时间即日起算第二笔违约金。被告廖洪德、洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司、华鹰公司共同答辩称：一、廖洪德仅确认收到原告丘松东通过广东合润投资发展有限公司银行账户转账借款共计人民币3260万元，仅应在此实际借款数额范围内承担清偿责任；金额为330万元、300万元、252万元、580万元的四张《收据》所载借款均未实际发生，不应认定为借款本金；原告诉请中要求廖洪德承担共计人民币5500万元借款本金清偿责任，与事实不符，对于超出实际借款数额部分的诉求应依法予以驳回。1、原告通过广东合润投资发展有限公司银行账户，于日、日、日先后三次向廖洪德指定账户贵州长征公司分别转入借款人民币1500万元、人民币960万元及人民币800万元。至于原告于日补充提交的证据材料中有关《合作投资合同》及金额为740万元、120万元的转账凭证、60万元的《收据》等证据材料所涉及的其他款项往来，与本案不具有关联性，不应与本案借款数额混同。2、至于原告所提交的金额为330万元、300万元、252万元、580万元的四张《收据》，系原告事先拟好、廖洪德签字，收据中所记载的借款数额并未真实发生，本意为原告违反法律规定通过预扣利息的方式先行从借款本金中扣除，因此上述收据上所记载数额不应认定为借款本金。另外，前述四张收据金额共计人民币1462万元，款项数额巨大，原告不能提供相应划款凭证，主张以现金方式支付明显违背常理，并违背了会计法、金融法等相关法律规定。二、原告诉请主张按约定的借款利率支付利息，该借款利率明显超过中国人民银行同类短期贷款利率的四倍，应予以降低。对于双方借款合同约定的月利率为2%，明显高于中国人民银行同类同期贷款利率的四倍，应予以调整，计算如下：4.86%÷12×4=1.62%＜2%（其中4.86%为借款合同期间中国人民银行短期贷款利率，依照合同法第211条的规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”，以及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”，因此应对本案借款利率予以降低。三、原告既主张高额利息，又主张逾期还款违约金，系重复加重了廖洪德的法律责任，对其主张逾期还款违约金3600余万元的诉求实属于法无据，应予驳回；更何况按照《借款合同》之《补充协议》第三条关于“借款期限自借款足额支付之日起算”的约定，原告未依约如期足额支付第二笔3670万元借款（实际仅到账1760万元），致使第二期借款的借款期限尚未起算，廖洪德因此对1760万元借款不存在逾期还款的情形，无需承担关于第二笔借款之逾期还款违约金的支付责任。廖洪德已声明，原告在已主张利息的情形下又主张逾期还款违约金，于法无据，不应获得支持。但退一步说，假如廖洪德需依据实际借款数额承担一定的逾期还款违约金，上述合同及补充协议中约定每日按逾期付款额为基数的2‰计算违约金明显超过原告的实际损失，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法﹤javascript：SLC（21651，0）﹥第一百一十四条﹤javascript：SLC（2）﹥第二款规定的过分高于造成的损失”，对于原告诉请主张的过分高于损失的逾期还款违约金应予以减少。四、洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司、华鹰公司对廖洪德的借款行为所产生的债务提供保证或抵押担保违背了公司法及担保法的规定，应属无效；原告诉请洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司、华鹰公司承担保证或抵押担保责任的诉求应不予支持并予以驳回。廖洪德作为洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司、华鹰公司的股东或实际控股人，依照公司法第16条第2、3款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。因此洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司、华鹰公司为廖洪德的借款行为所产生的债务提供保证或抵押担保，必须符合前述公司法及担保法的规定，否则即应属于无效担保。而就本案而言，廖洪德是洪德利实业公司、洪德利投资公司、汇景公司的登记股东；廖洪德是云广公司、升阳公司、华鹰公司的实际控制人，而且云广公司的股东杨正煜、杨明、升阳公司的股东杨壮利、华鹰公司的股东李建平均受廖洪德的实际支配。因此根据公司法第16条规定在未经有效股东会决议通过的前提下，前述洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司、华鹰公司为廖洪德的借款行为所产生的债务提供担保，其担保行为违反了公司法第16条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条规定的规定，因此担保行为无效，洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司、华鹰公司对廖洪德的借款行为所产生的债务无担保责任。退一步而言，假设本案涉及的担保行为均有效，因原告与华鹰公司所签订的《抵押合同》第三章第四条及《保证合同》第二章第一条中明确约定被担保的主债权币种及金额为人民币3670万元，即只对第二期借款承担担保责任。故华鹰公司仅对第二期实际借款1760万元所产生的债务承担担保责任，对于第一期借款1500万元产生的债务无担保责任，即原告在诉请中要求华鹰公司与其余被告均对所有债务承担连带清偿责任于法无据。五、由于本案抵押合同所涉及的抵押物均未办理抵押登记，加之上文所述抵押担保行为无效之原因，原告对本案所涉及的抵押物均不享有抵押权，故原告《民事起诉状》第4项要求对抵押物行使优先受偿权之诉求应予以驳回。原告为支持其主张，在举证期限内向本院提供了如下证据：1、借款合同，证明存在借款合同关系及有保证人承担连带保证责任；2、补充协议，证明被告华鹰公司作为保证人承担连带保证责任及提供财产抵押；3、收据，分别是：（1）日300万元，被告廖洪德向原告借款现金人民币300万元；（2）日580万元，证明根据借款合同被告廖洪德收到了原告支付的借款现金580万元；（3）日借款金额252万元，证明廖洪德收到原告出借金额人民币252万元；（4）日金额330万元，证明廖洪德收到原告出借金额人民币330万元；（5）上面没有填写出借时间借款金额60万元人民币，证明被告收到原告出借现金60万元人民币；4、抵押担保合同，证明被告云广公司与原告存在抵押合同关系；5、抵押合同，证明被告华鹰公司与原告存在抵押合同关系。6、保证合同，证明被告华鹰公司作为保证人和原告签订保证合同要承担连带保证责任；7、转账凭证（1500万）、收据（330万），证明原告按照合同约定转账1500万到被告廖洪德指定账户，并按合同约定将330万现金交付对方，合同项下第一笔借款1830万支付完毕，330万元的借款事实是被告提出的，在合同有明确约定；8、转账凭证两张（分别为800万、960万）、收据三张（300万、252万、580万）（收据与前面所陈述的五张收据有重复），证明原告按合同约定向被告廖洪德借出款项2852万元。其中关于现金及转帐的约定均是按合同约定支付的，现金300万元、252万元、580万元是按合同约定支付的，也是被告提出的；9、委托付款证明、法人营业执照（是复印件加盖了公司自己的公章），证明广东合润投资发展有限公司受原告委托通过银行转帐的方式支付3260万元给被告；10、合作投资合同（编号），证明广东合润担保有限公司向被告洪德利投资公司投资1000万元；11、转账凭证两张（740万、120万）、收据一张（60万），证明广东合润担保有限公司依约支付款项920万元；12、证明，证明被告欠广东合润担保有限公司其中770万元的款项，直接转入了原告与被告廖洪德签订的合同中作为原告给被告廖洪德出借款项。广东合润担保有限公司与被告洪德利投资公司签订的编号合同项下的778万元未还款项转入HRHD1001合同项下；13、公司变更（备案）记录，证明广东合润担保有限公司变更登记为广东合润融资担保有限公司；14、欠款确认书（7578万）、本息计算表。证明廖洪德确认截止日，本息、居间费合计，被告廖洪德共计欠原告7578万元；15、决议（6份），分别是：（1）日被告洪德利投资公司的股东会决议，同意公司为5500万元的借款作担保；（2）日被告云广公司同意为5500万元借款作抵押担保；（3）日被告云广公司同意为5500万元借款作连带保证；（4）日被告升阳公司作出的股东会决议，同意为5500万元的借款作连带保证；（5）日被告汇景公司作出的股东会决议，同意为5500万元的借款作连带保证；（6）日被告华鹰公司作出的股东会决议，同意为相关借款合同和补充协议约定作抵押担保和连带保证。对于上述证据，被告廖洪德、洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司、华鹰公司共同发表质证意见称：对证据1真实性、合法性、关联性均予以确认，对第1条的1.2条双方约定的月息2%，这明显超过行政法规的规定；关于第8条违约责任8.1、8.3条，原告已要求被告支付高额利息的情形下要求被告支付违约金，于法无据，请求驳回。证据2补充协议的真实性、合法性、关联性予以确认，但具体的事实不予确认。证据3收据，五份收据的三性均不予确认，这些收据所记载的借款并未真实发生，所写的金额实属原告在根据合同借款金额所扣除的利息，根据法律规定借款事实未发生。且通过五份收据合共的款项是巨额的数字，而对方主张是通过现金交付的，违反常理。证据4抵押担保合同的真实性、关联性予以确认，合法性不予确认。证据5抵押合同的真实性、关联性予以确认，合法性不予确认。证据6保证合同真实性、关联性予以确认，合法性不予确认，对原告所主张的证据事项我方有异议。证据7转帐凭证1500万元三性予以确认，330万元的三性不予确认。证据8转帐凭证三性予以确认，收据三性不予确认。证据9委托付款证明的真实性、关联性予以确认，这显然是事后补办，因为没有时间。付款证明的合法性不予确认，该付款证明没有委托人出具的正式委托函。法人营业执照三性予以确认。证据10合作投资合同的三性不予确认，与本案无关。证据11转帐凭证两张的三性不予确认，与本案无关，收据一张的三性不予确认，款项无真实发生。证据12三性不予确认，这份证明显然是事后补办的，广东合润担保公司的单方面的证据，没有经本案诉讼主体各方的确认。证据13没有看到原件，只是盖了公司自己的公章，由于这不是原件，且与本案无关，故三性不予确认。证据14三性不予确认，关于所谓的7578万元的真实性、合法性都是令人质疑，本息计算表显然是原告凑合出来。证据15六份决议合法性均不予确认，廖洪德是六家公司股东或实际控制人，然而该六家公司召开股东会决议为廖洪德提供抵押或保证显然是违反了公司法的规定。其中被告华鹰公司决议是董事决议，非股东决议，且没有证据证明李建平为该公司的执行董事。被告廖洪德、洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司、华鹰公司在举证期限内共同向本院提供了如下证据：1、借款合同（合同编号HRHD1001），证明廖洪德与原告于日签订借款合同，约定的借款金额为人民币5500万，第一批提供人民币1830万元借款，第二批提供人民币3670万元借款，其中双方约定借款利率为2%明显超过中国人民银行同类短期贷款利率的四倍（合同期间中国人民银行同类短期贷款利率为4.86%，）其四倍利率为0.=1.62%），约定逾期付款违约金以逾期额为基数的2‰计算，过分高于原告实际损失，而且原告在已要求被告支付高额利息的情形下又要求支付违约金于法无据，因此对要求支付违约金的诉求应不予支付并予以驳回；2、补充协议，证明廖洪德与原告就第二批借款事宜于日签订补充协议，约定第二批借款金额为人民币3670万元，借款期限为四个月，自借款足额支付之日起算，追加华鹰公司为第二批借款提供抵押担保及保证担保。但这3670万元借款至今没有足额支付，实际支付了1760万元。故合同约定的利息计算时间及方式条件不成就。应当以实际支付1760万元为基数，按人民银行的规定的贷款利率计算利息，而不应按合同约定的利息予以计算。同时原告对该笔借款要求计付逾期支付违约金没有法律依据；3、抵押保证合同及保证合同，廖洪德是六家公司股东或实际控制人，然而该六家公司召开股东会决议为廖洪德提供抵押或保证显然是违反了公司法的规定。证明华鹰公司与原告约定华鹰公司仅对第二批借款人民币3670万元提供担保，华鹰公司以其所有的位于从化市江浦街106国道地段3379.00平方米建设用地使用权【从府国有（2008）第12号】提供抵押担保，并仅对上述借款提供连带保证，原告无权要求华鹰公司对所有借款产生的债务承担连带清偿责任。抵押物均没有进行抵押登记，同时被告华鹰公司仅仅只是对第2笔借款3670万元提供担保，我方否定这种担保的合法性，即使存在也只对实际发生了1760万元提供担保。担保范围不包括之前发生的1500万元的款项。4、记帐凭证，招商银行收款回单、中国人民银行支付系统专用凭证。证明原告通过广东合润投资发展有限公司银行帐户向被告指定帐户转帐支付借款共计人民币3260万元。我方实际收到的是3260万元；5、四份收据，证明收据所记载的借款并未真实发生，所写金额实属原告现行从借款本金中扣除的利息，这违背法律应视为借款未发生，该数额不应认定为借款本金，而且通过收据所记载的巨额款项，以现金方式支付明显违背常理以及会计法、金融法等相关法律规定。故对收据的合法性不予确认；6、股权持有委托书，证明廖洪德是云广公司、华鹰公司的实际控制人，经廖洪德委托，云广公司由杨正煜和杨明、升阳公司由杨壮利、华鹰公司由李建平担任股东并进行公司日常事务的管理，上述股东均受廖洪德实际支配；同时廖洪德是洪德利实业公司、洪德利投资公司、汇景公司的登记股东，本案中洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司、华鹰公司在未经有效股东会决议通过的前提下对廖洪德的借款行为所产生的债务提供担保，违反相关法律法规及司法解释，担保应属无效；7、洪德利实业公司、洪德利投资公司、升阳公司企业注册基本资料、汇景公司企业机读档案变更登记资料，证明廖洪德是洪德利实业公司、洪德利投资公司股东及法定代表人，升阳公司股东既法定代表人为杨壮利、经变更汇景公司股东为廖洪德。对上述证据，原告发表质证意见称：被告没有提供相关的原件，故对被告提供的所有证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。洪德利实业公司、洪德利投资公司、升阳公司企业注册基本资料、汇景公司企业机读档案变更登记资料，真实性予以确认。诉讼中，本院到广州市工商行政管理局天河分局调取升阳公司工商登记档案。原告丘松东发表质证意见称：对该证据的真实性予以认可，同时我方认为廖洪德借款事实清楚，金额确定，担保协议是真实有效的，应属于有效；被告廖洪德、洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司、华鹰公司发表质证意见称：对证据的真实性予以认可，杨正煜占股95%，其只是代持股份，即本案的升阳公司的实际控制人是廖洪德。因此根据公司法的第16条第二款规定，升阳公司作出的担保无效。经审理查明，日，原告作为甲方（出借人）与被告廖洪德作为乙方（借款人）、被告洪德利实业公司作为丙方（保证人）、被告洪德利投资公司作为丁方（保证人）、被告云广公司作为戊方（保证人）、被告升阳公司作为己方（保证人）、被告汇景公司作为庚方（保证人）签订《借款合同》（合同编号：HRHD1001），约定：乙方向甲方借款人民币伍仟伍佰万元（￥5500万元），分二批提供，第一批借款为壹仟捌佰叁拾万元（￥1830万元），第二批借款为叁仟陆佰柒拾万元（￥3670万元）；借款的提供：第一批借款1830万元，由甲方在收到第9.2款第（2）项述及的抵押登记文件后的三个工作日内付清给乙方，其中1500万付至乙方指定银行账户，账户名称：贵州长征电器集团广州有限公司，开户银行为招商银行广州东山支行，账号为801，330万元以现金方式支付，乙方收到现金借款后向甲方出具现金收据；第二批借款3670万元，由甲方在收到乙方提交的第9.3款第（2）项述及的地价缴款书后十个工作日内，将其中3000万元代乙方支付到用地缴款书载明的政府银行账户，余款670万元以现金方式支付，乙方收到现金借款后向甲方出具现金收据；借款期限：借款期限三个月，自甲方将第一批和第二批借款资金足额支给付乙方之日起算；利息：借款利率为月息百分之二（2%），二批借款的应付利息，各自分开计算，起息日分别为甲方付清第一批借款之日和第二批借款之日，到期日均为借款期限届满之日；违约责任：乙方逾期清偿借款本息的，构成违约。在此情形之下的，甲方有权按逾期付（还）款额为基数并按日2‰的标准，请求乙方支付逾期付款违约金，直至应付款项付清时止；履约担保：保证担保，为确保本合同的全面履行，丙方、丁方、戊方、己方、庚方愿意作为乙方的保证人，对乙方全面履行合同义务承担连带保证责任，保证责任期间为二年，自延展期限届满的次日起算；抵押担保之一，乙方同意促请其控股或实际控制的企业云广公司，将其持有的地处广东省湛江市东海岛经济开发区民安镇西湾村内的建设用地使用权（国有土地使用权证号码：湛国用（2008）第00053号、湛国用（2008）第00056号、湛国用（2008）第00057号）作为抵押财产，担保乙方全面履行本合同义务，办妥抵押登记后，乙方应促请抵押人将其《企业法人营业执照（副本）》原件、《国有土地使用证》原件、《他项权证》原件以及与抵押登记相关的全部文件、凭证（统称：抵押登记文件）交由甲方保管，此为甲方依约提供第一批借款的先决条件等。同日，被告云广公司作为甲方（抵押人）与原告作为乙方（抵押权人）签订《抵押担保合同》（合同编号：HRHD1002），约定云广公司以其名下地处广东省湛江市东海岛经济开发区民安镇西湾村内的建设用地使用权（国有土地使用权证号码：湛国用（2008）第00053号、湛国用（2008）第00056号、湛国用（2008）第00057号），以及地处广东省湛江市赤坎区草苏管理区草苏村北侧的建设用地使用权（详见附件3：抵押财产清单之二）作为抵押财产担保原告与被告廖洪德同日签订的合同编号为HRHD1001的《借款合同》项下债权的实现，抵押财产价值定为人民币伍仟伍佰万元整等。此外，同日，云广公司作出两份《股东会决议》，为借款人廖洪德（身份证号码：18001X）向出借人丘松东（身份证号码：100031）借款人民币伍仟伍佰万元（￥5500万元）的合同履行分别提供连带责任保证和以其名下的地处广东省湛江市东海岛经济开发区民安镇西湾村内的建设用地使用权（详见附件1：抵押财产清单之一），以及地处广东省湛江市赤坎区草苏管理区草苏村北侧的建设用地使用权（详见附件2：抵押财产清单之二）作为抵押财产提供抵押担保。前述两决议上均有杨正煜和杨明的签名和指模，云广公司亦都加盖了公章。同日，洪德利投资公司、升阳公司、汇景公司分别作出《股东会决议》，为借款人廖洪德（身份证号码：18001X）向出借人丘松东（身份证号码：100031）借款人民币伍仟伍佰万元（￥5500万元）提供不可撤销连带责任保证担保。洪德利投资公司的决议上有廖洪德的签名，还加盖了云广公司和洪德利投资公司的公章；升阳公司的决议上有杨壮利的签名；汇景公司的决议上有廖洪德的签名和洪德利投资公司的公章。日，广东合润投资发展有限公司通过其浦发银行体育西支行号码为03689的账号向贵州长征电器集团广州有限公司的招行广州东山支行号码为801的账号转账壹仟伍佰万元正（￥元）。同日，经办人邓穗莲出具《收据》载明：“兹收到丘松东先生（身份证号码：100031）交付的编号为HRHD1001《借款合同》项下现金借款人民币叁佰叁拾万元整，此笔现金款项为本公司代借款人廖洪德收取。此据”。被告廖洪德在前述收据书写“情况属实”，并签名加盖指模。日，原告作为甲方（出借人）与被告廖洪德作为乙方（借款人）、被告洪德利实业公司作为丙方（保证人）、被告洪德利投资公司作为丁方（保证人）、被告云广公司作为戊方（保证人）、被告升阳公司作为己方（保证人）、被告汇景公司作为庚方（保证人）以及被告华鹰公司作为申方（保证人）签订《补充协议》，约定：乙方因生产经营急需资金支持，自愿向甲方借款，并于日签署《借款合同》，现第一笔借款资金1830万元已经发放，且乙方已按期收到。第二笔借款资金3670万元借款用途改变为：解决甲方拥有的位于从化市江埔镇禾仓村“木壳岭”住宅、商用用地开发前的规划的资金问题。为了保证第二笔借款资金的安全，追加华鹰公司的抵押担保及保证担保。甲方经审慎考虑，同意对原借款合同部分内容和条款进行修改补充，并同意接受丙方、丁方、戊方、己方、庚方、申方为乙方借款所提供的连带责任保证担保；借款用途：第二批借款资金，专项用于解决甲方拥有的位于从化市江埔镇禾仓村“木壳岭”182亩住宅、商用地开发前的规划问题。该土地属于甲方控制的洪德利实业公司，2004年已出《国有土地使用证》【国有土地使用证编号：从府国用（2004）第00091号，（2004）第00093号、（2004）第00094号、（2004）第00095号、（2004）第00096号、（2004）第00097号】等；借款的提供：第二批借款3670万元，在本补充协议签署生效后三个工作日内，将其中800万元支付到甲方指定的银行账户，账户名称：从化华鹰房地产开发有限公司，开户银行：中国工商银行从化支行，账号：×××3722，待办妥华鹰公司合法持有的，位于从化市江埔街106国道地段3379.00㎡建设用地使用权【从府国有（2008）第00012号】抵押登记手续（抵押权人为甲方或甲方指定的第三方）后的五个工作日，将其中1990万元支付到甲方指定的上述银行账户。余额880万元以现金方式支付，乙方收到现金借款后向甲方出具现金收据。如因乙方、申方或抵押登记部门的原因造成【从府国有（2008）第00012号】土地使用权无法办理抵押登记手续的，在甲方获知该信息并确认属实之日起二个工作日，申方应无条件将第一次支付的800万元原路退还给甲方。逾期不还的，甲方有权按逾期付（还）款额为基数并按2‰的标准，请求申方支付逾期付款违约金；借款期限：第二批借款期限四个月，自甲方将第二批借款资金足额支付给乙方之日起算；履约担保：保证担保，为确保原《借款合同》及本补充协议的全面履行，丙方、丁方、戊方、己方、庚方、申方愿意作为乙方的保证人，对乙方全面履行合同义务承担连带保证责任，保证责任期限为二年，自延展期限届满的次日起算；抵押担保，华鹰公司同意将其持有的地处从化市江埔街106国道地段的建设用地使用权【从府国有（2008）第00012号】作为抵押财产抵押给甲方，担保乙方履行本协议义务。抵押担保合同另行订立；本补充协议与原《借款合同》具有同等法律效力等。同日，被告华鹰公司作为抵押人与原告作为抵押权人签订《抵押合同》，约定：华鹰公司以其名下的位于从化市江埔街106国道地段3379.00㎡建设用地使用权【从府国有（2008）第00012号】作为抵押物抵押给抵押权人，以担保被告廖洪德与抵押权人签订的编号为HRHD1001的《借款合同》及日签订的《补充协议》的履行。同日，被告华鹰公司作为保证人与原告作为债权人签订《保证合同》，约定：被担保的主债权金额为人民币叁仟陆佰柒拾万元整；保证范围包括主合同债务人在主合同项下应向债权人偿还或支付的本金、利息（包括法定利息、约定利息及罚息）、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）和所有其他应付的费用等。同日，华鹰公司作出《决议》载明：“为了确保日廖洪德与抵押权人丘松东签订的编号为HFHD1001的《借款合同》及日补充协议履行，本公司统一以从化市江埔街106国道地段3379.00㎡建设用地使用权【从府国有（2008）第00012号】土地即上盖物作为该借款的抵押担保；同时对该借款提供连带责任担保等”。该公司执行董事李建平在前述《决议》上签名，华鹰公司加盖了公章。日，被告廖洪德出具《收据》载明：“兹收到丘松东先生（身份证号码：100031）交付的编号为HRHD1001《借款合同》项下现金借款人民币叁佰万元整。此据”。日，广东合润投资发展有限公司通过其浦发银行体育西支行号码为03689的账号向华鹰公司的工行广州从化支行号码为×××3722的账号转账捌佰万元正（￥8000000元）。同日，被告廖洪德出具《收据》载明：“现已收到编号为：HRHD1001《借款合同》项下《补充合同》的款项，现金人民币贰佰伍拾贰万元整（￥元）。特此收据”。日，被告廖洪德出具《收据》载明：“兹收到丘松东先生（身份证号码：100031）交付的编号为HRHD1001《借款合同》项下现金借款人民币伍佰捌拾万元整。此据”。日，广东合润投资发展有限公司通过其浦发银行体育西支行号码为03689的账号向华鹰公司的工行广州从化支行号码为×××3722的账号转账玖佰陆拾万元正（￥9600000元）。此外，原告为证明其已依约发放借款，提交了被告洪德利投资公司、广东合润担保有限公司和原告于日签订的《合作投资合同》、转账凭证两张（740万、120万）、收据一张（60万）、广东合润担保有限公司出具的证明，以及《欠款确认书》等，以证明被告洪德利投资公司、广东合润担保有限公司和原告三方约定广东合润担保有限公司向被告洪德利投资公司投资1000万元，投资到期后广东合润担保有限公司与被告洪德利投资公司签订的编号合同项下的778万元未还款项转入HRHD1001合同项下，作为原告给被告廖洪德的出借款项，以此证明其已依约发放全部借款。被告则认为《合作投资合同》、转帐凭证和收据均与本案无关；广东合润担保公司的单方面出具的证明，没有经合同各方当事人的确认，对该证明的真实性、合法性、关联性均不予以确认；至于《欠款确认书》，由于确认书记载的7578万元的真实性、合法性都是令人质疑的，本息计算表是原告凑合出来的，故对《欠款确认书》的真实性、合法性、关联性均不予以确认。另查，廖洪德是持有洪德利实业公司100%股权的股东，其同时担任该公司的法定代表人；廖洪德和洪德利实业公司分别持有洪德利投资公司90%和10%的股权，廖洪德担任该公司的法定代表人；杨明和杨正煜分别持有云广公司60%和40%的股权，杨正煜担任该公司的法定代表人；杨壮利和李建立分别持有升阳公司90%和10%的股权，杨壮利担任该公司的法定代表人；洪德利投资公司和廖洪德分别持有汇景公司98%和2%的股权，廖洪德担任该公司的法定代表人；李建平是持有华鹰公司100%股权的股东，其担任该公司的法定代表人。被告廖洪德、洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司、华鹰公司为证明被告廖洪德是云广公司、升阳公司、华鹰公司的实际控制人，提供三份股权持有委托书予以证实。前述股权持有委托书反映：被告廖洪德委托案外人杨正煜、杨明代持云广公司100%股权，委托案外人杨壮利代持升阳公司100%股权，委托案外人李建平代持华鹰公司100%股权。原告则对被告提供的上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。本院认为，原告与被告廖洪德、洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司于日签订的《借款合同》（合同编号：HRHD1001），原告与被告廖洪德、洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司以及华鹰公司于日签订的《补充协议》，均是各方当事人的真实意思表示，内容无违反强行法规定，合法有效。第一，关于原告是否已足额发放借款的问题。对于原告委托案外人向廖洪德指定收款人转账汇款3260万元（1500万元＋800万元＋960万元=3260万元）的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。被告廖洪德认为原告提供的四张《收据》所载借款均未实际发生，属预扣利息，不应认定为借款本金。但是，从被告廖洪德确认的通过转账方式发放的贷款情况来看，至《补充协议》签订之日前，原告仅于日转账1500万元给被告廖洪德，而《补充协议》却明确载明第一笔借款资金1830万元已经发放，故原告主张其于日通过现金方式向被告廖洪德支付330万元、并由被告廖洪德出具《收据》的事实，与《补充协议》记载相吻合；此外，涉案《借款合同》亦明确约定第一笔借款资金中330万元以现金方式给付，《补充协议》也对第二笔借款资金的部分款项通过现金方式给付进行了约定，故本院对原告提供的四份现金《收据》的真实性予以确认。廖洪德作为具有完全民事行为能力人，应知晓其在四份《收据》上签名或捺印的法律后果，廖洪德未能提供证据证明存在预扣利息的情形，其应承担举证不能的不利后果。因此，本院确认原告已通过现金支付的方式向被告发放借款共计1462万元（330万元＋300万元＋252万元＋580万元=1462万元）。另外，对于借款余额的问题，原告主张其曾与被告洪德利投资公司、案外人广东合润担保有限公司签订《合作投资合同》（编号：）约定广东合润担保有限公司向被告洪德利投资公司投资1000万元，而投资到期后该合同项下的778万元未还款项转入涉案《借款合同》（编号：HRHD1001）项下，作为其给被告廖洪德的出借款项。对此，本院认为，关于涉案《借款合同》和《补充协议》约定的借款余款共计778万元的发放情况，原告仅提供了案外人广东合润担保有限公司出具的单方证明，原告未能提供《合作投资合同》（编号：）的债务人被告洪德利投资公司以及本案借款人廖洪德的书面确认，其虽提供了由被告廖洪德于日出具的《欠款确认书》，但该确认书载明廖洪德欠付原告的款项性质为合作投资款本金、居间费、利息等，而《欠款确认书》后附的本息计算表为原告自行制作，无被告廖洪德的签名确认，本院不予采信。由此，原告主张被告洪德利投资公司欠付案外人广东合润担保有限公司的投资款转入原告向被告廖洪德的借款，缺乏事实依据，本院不予采信。综上，本院确认原告已向被告廖洪德发放借款共计4722万元（3260万元＋1462万元=4722万元）的事实。对于原告起诉要求被告廖洪德清偿借款本金4722万元的范围，本院予以支持，对于超出4722万元的诉讼请求，本院予以驳回。第二，原告起诉被告廖洪德支付利息和违约金的计付问题。首先，关于第一批借款的利息和违约金的计算问题。涉案《借款合同》约定第一批借款的期限为三个月，自原告将借款资金足额支付给被告廖洪德之日起算，利息为月息百分之二（2%）。由于根据现有证据显示，原告于日分别通过转账和现金方式付清第一批借款，因此，该批借款的利息应自日起计算三个月。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，对于原告主张借款的利息按月息2%计算，被告廖洪德抗辩约定利率高于中国人民银行同类同期贷款利率的四倍，故本院依法调整第一批借款利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。关于第一批借款的逾期还款违约金计付问题。被告廖洪德至今未归还第一批借款1830万元，已构成违约。原告起诉要求被告廖洪德应按合同约定的每日2‰的标准计付逾期付款违约金。对此，本院认为，涉案《借款合同》和《补充协议》虽约定按日2‰的标准计付逾期付款违约金，但是，前述约定的逾期利率明显过高，本院依法调整第一批借款逾期还款违约金自日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付。其次，原告起诉被告廖洪德支付第二期借款的利息和违约金的计付问题。原告主张其已足额发放第二批借款，应按照涉案《借款合同》关于利息和逾期违约金的约定计算。经查，原告并未足额出借第二批借款，因此涉案《借款合同》关于第二批借款的利息和逾期违约金约定的适用条件未成就。鉴于被告廖洪德实际上收取了原告发放的第二批部分借款，被告廖洪德仍应自第二批借款最后一笔款项出借日即日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告计付占用期间的借款利息；鉴于原告已就第二批借款提起诉讼请求被告廖洪德还款，因此，被告廖洪德应自起诉之日即日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告计付违约金。综上，原告就第二批借款起诉的利息和违约金明显过高，故利息应自日起至日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付；违约金自日起至本判决确定的还款期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付，对其超过以上计付标准的诉讼请求，本院不予支持。第三，关于被告洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司、华鹰公司提供保证是否有效及范围的问题。首先，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。本案中，云广公司作出的两份《股东会决议》上均有共同持有该公司100%股权的股东杨正煜和杨明的签名和指模；升阳公司作出的决议上有持有该公司90%股权的股东杨壮利的签名；华鹰公司作出的决议上有持有该公司100%股权的股东李建平的签名，三公司的决议均符合前述法律规定的形式要件，本院予以确认。被告云广公司、升阳公司、华鹰公司抗辩认为被告廖洪德是三公司的股东或实际控制人，但未能提供充足的证据证实，对三公司关于三公司为廖洪德的借款行为所产生的债务提供保证或抵押担保违背了公司法及担保法的规定属无效的主张，缺乏依据，本院不予采纳。其次，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。前述法律规定的立法目的是为了限制大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易，损害中小股东的利益，以维护资本确定原则和保护中小股东权益。由于洪德利实业公司为廖洪德100%持股的公司，从洪德利投资公司和汇景公司的股权组成来看，两公司中均不存在前述法律规定立法保护的中小股东，现洪德利投资公司作出的决议上有共同持有该公司100%股权的股东廖洪德和洪德利实业公司的签名或公章；汇景公司作出的决议上有持有该公司100%股权的股东廖洪德和洪德利投资公司的签名和公章，该两公司的决议符合法律规定的形式要件，本院予以确认。被告洪德利投资公司和汇景公司抗辩认为被告廖洪德是两公司的股东或实际控制人，亦未能提供充足证据证实，两公司关于为廖洪德的借款行为所产生的债务提供保证或抵押担保违背了公司法及担保法的规定属无效的主张，缺乏依据，本院亦不予采纳。再次，原告虽未提供洪德利实业公司作出的关于为廖洪德的借款行为所产生的债务提供保证的决议，但由于洪德利实业公司为廖洪德100%持股的公司，现廖洪德作为保证人洪德利实业公司的100%股东及法定代表人在涉案《借款合同》中签名，应视为洪德利实业公司为廖洪德的借款行为所产生的债务提供保证已获得100%股权股东的同意，符合法定实质要件。综上，被告洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司、华鹰公司对公司为廖洪德的借款行为所产生的债务提供保证或抵押担保符合公司法及担保法的相关规定，故原告与被告洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司、华鹰公司之间的保证合同关系出自各方当事人的真实意思表示，内容无违反强行法规定，合法有效。至于各公司的保证责任范围的问题，涉案《借款合同》和《补充协议》均约定洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司愿意作为廖洪德的保证人，对廖洪德全面履行合同义务承担连带保证责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹤javascript：SLC（12418，0）﹥﹥若干问题的解释》第三十条第一款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”。现原告实际向被告廖洪德发放的借款少于涉案《借款合同》约定的借款金额，故根据前述规定，洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司应在4722万元本金、利息、逾期违约金的债务范围对原告承担连带还款责任。此外，《补充协议》同时还约定华鹰公司愿意作为廖洪德的保证人，对廖洪德全面履行合同义务承担连带保证责任，而同日华鹰公司还与原告签订的《保证合同》约定，被担保的主债权金额为人民币叁仟陆佰柒拾万元整。可见，华鹰公司仅需对《补充协议》约定的第二批借款的还款义务承担连带保证责任，现第二批借款实际发放金额为2892万元（300万＋800万＋252万＋580万＋960万=2892万），原告请求华鹰公司对第一批和第二批借款共计5500万元的还款承担连带保证责任，本院依法调整为华鹰公司应在2892万元本金、利息、逾期违约金的债务范围内向原告承担连带还款责任。在被告洪德利实业公司、洪德利投资公司、云广公司、升阳公司、汇景公司、华鹰公司承担责任后，有权向被告廖洪德追偿。第四，原告主张对云广公司和华鹰公司名下财产行使优先受偿权的问题。基于前述分析，云广公司和华鹰公司与原告分别签订的抵押担保合同均出自双方真实意思表示，且经云广公司和华鹰公司作出决议通过，应为有效。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。在签订上述抵押担保合同后，双方均未就合同约定的抵押物办理抵押登记，因此，云广公司与原告、华鹰公司与原告之间的抵押合同关系虽成立生效，但相应的抵押权并未设立。现原告起诉要求对云广公司设定抵押的位于广东省湛江市东海岛经济开发区民安镇西湾村内建设用地使用权【国有土地使用权证号码：湛国用（2008）第00053号、湛国用（2008）第00056号、湛国用（2008）第00057号】、广东省湛江市赤坎区草苏管理局草苏村北侧建设用地使用权，及华鹰公司设定抵押的从化市江埔街106国道地段3379.00㎡的建设用地使用权享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，原告还主张被告廖洪德承担其实现债权的费用，由于原告并未提供相关证据证实，对其该诉请本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十一条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告廖洪德于本判决生效之日起十日内向原告丘松东偿还第一批借款本金1830万元及利息、违约金（自日起至日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息；自日起至本判决确定的还款期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付违约金）；二、被告廖洪德于本判决生效之日起十日内向原告丘松东偿还第二批借款本金2892万元及利息、违约金（自日起至日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；自日起至本判决确定的还款期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付违约金）；三、被告广州市洪德利实业有限公司、广州市洪德利投资有限公司、湛江市云广贸易有限公司、广州市升阳贸易有限公司、佛山市南海区松岗汇景物业投资发展有限公司对本判决第一、二项债务承担连带保证责任；四、被告广州市从化华鹰房地产开发有限公司对本判决第二项债务承担连带保证责任；五、被告广州市洪德利实业有限公司、广州市洪德利投资有限公司、湛江市云广贸易有限公司、广州市升阳贸易有限公司、佛山市南海区松岗汇景物业投资发展有限公司、广州市从化华鹰房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向被告廖洪德追偿；六、驳回原告丘松东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费518977元，由原告丘松东负担226678元，被告廖洪德、广州市洪德利实业有限公司、广州市洪德利投资有限公司、湛江市云广贸易有限公司、广州市升阳贸易有限公司、佛山市南海区松岗汇景物业投资发展有限公司、广州市从化华鹰房地产开发有限公司共同负担292299元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审　判　长　　许东劲审　判　员　　陈舒舒代理审判员　　唐佩莹二〇一四年四月二十九日书　记　员　　张剑文简胜燕
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