也许你能答下，私募基金网暴雷业务员有罪吗？

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2023-12-11 21:15 标签： 私募基金网
此类案件公司老板一般是主犯，员工一般认定为从犯，老板和员工都构成非法吸收公众存款罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见四、 关于共同犯罪的处理问题为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。
在私募基金暴雷的案件中，哪些高管和员工属于高危人员？第一是集团（总公司）、子（分）公司的法定代表人和股东；第二是董事、监事和高管人员；第三是运营总监、业务员、风控人员、财务人员、技术人员、还有培训师。当然并不是担任这些职务的主体都会成为被追诉对象，判断依据还是要回归到他们实际参与运营的具体行为以及在运营过程中的重要程度。一、违法犯罪行为被认定为单位犯罪后，上下级单位的公司高管人员应当如何承担刑事责任。无论私募基金构成非吸还是集资诈骗，以证据来论证，要么就是自然人犯罪要么就是单位犯罪。如果成功论证了案件构成单位犯罪，那么这个案件就只追究主管人员、直接责任人的刑事责任，一般的从业人员就可以安全着陆了。当违法犯罪行为涉及上级单位（总公司、母公司）和下属单位（分公司、子公司），则要从层级、关系、地位和作用，更重要的是利益归属方面进行判断，对上下级公司是否要承担刑事责任，公司的高管是否应当作为主管人员或直接责任人员承担刑事责任进行分析和判断。2019年1月30日最新颁布的《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称：（2019）2号文）对上下级单位的单位犯罪认定问题进行了详细规定。根据文件的精神，上下级单位的责任划分主要以违法所得的归属作为判断标准，而对于上下级单位的高管人员，文件规定：（1）违法所得全部或大部分归上级单位所有的，下级单位不单独认定为单位犯罪，下级单位的涉案人员可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。这种情况下，作为下级单位的高管人员，刑事责任相对会轻一些；（2）上级单位未被认定为单位犯罪，下级单位被认定为单位犯罪的，对上级单位中组织、策划、实施非法集资犯罪的人员，一般与下属单位按照自然人与单位共同犯罪处理。这种情况下，上级单位的高管人员按自然人犯罪处理，明显会比下级单位的高管人员的量刑要重；（3）上下级单位均不被认定为单位犯罪的情况下，则上下级单位的高管人员按其地位和作用，按照自然人共同犯罪处理。这种情况下，上下级单位的高管人员都没有了单位的依托，以自然人犯罪论处，量刑会比上几种情形要重。二、公司员工承担刑事责任的人员界限划分。在司法实践中，很多非法集资类案件被认定为自然人犯罪后，出现将公司所有与业务有关的人员“一锅端”的现象。笔者在办理一起非法吸收公众存款案件中也曾遇到过这样的情况：当时公安机关在抓捕的过程中，以该家涉嫌非法集资犯罪的公司部门经理以上的工作人员作为划线标准，对公司部门经理以上的工作人员进行追捕，最后将公司共50余名工作人员刑事拘留并最后走到了法院审判程序。在法庭上，一些员工辩称，其才刚刚升为部门经理不到两天，就是因为他是部门经理就将他处以刑事处罚，很冤枉。另有一些员工辩称，其只是个打工的，根本不知道这是犯罪行为，如果知道他们一定不会做。以上的实际情况就引申出对公司的员工承担刑事责任的人员界限问题。笔者认为，私募基金的从业人员是否能被认定为犯罪，主要应当从以下方面进行考量：1、主观认知方面在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不需要一定是明知，过失和间接故意亦可以构成犯罪。在私募基金暴雷案件中，主观认知的推断主要从其教育和从业背景进行判断。如果该员工其本身就是学经济出身或者是通过了国家相关从业资格考试，并且具备一定的金融活动从业经历和专业背景，这一类员工其应当知晓相关的金融管理法律法规，应当知晓哪些行为被法律所禁止，在这种情况下其又协助了非法集资的行为。在司法实践中这类员工一般被认定为知道或者应当知道其所从事的行为具有非法性。2、客观行为方面客观行为的判断一般根据从业人员的工作性质、工作内容进行判断，所以我们发现，在私募基金暴雷中，投资负责人员、销售负责人员和财务负责人员会成为高危人员。当然，在司法实践中，也会存在私募基金的项目中有违法的项目也有合法的项目，如果从业人员负责跟进的项目是合法合规的，则不会被追究其刑事责任。与此同时，（2019）2号文对“关于宽严相济刑事政策把握问题”作出了规定，明确了“做到惩治少数、教育挽救大多数”的原则精神，根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。三、私募基金从业人员如何避免刑事追责。当私募机构可能延期兑付，存在暴雷风险的时候，从业人员要做好充分的准备，并收集一些核心强有力的证据，从而避免将来自己被追究刑事责任。首先，收集证明自己主观上认为公司从事的是合法业务的证据。比如该机构的合法证照，经中基协登记和备案的证明。第二，收集没参与组织、策划、实施或者帮助非法集资行为的证据，如工作性质、工作内容不与资金进出直接相关等证据。第三，当发现公司可能涉及非法集资违法犯罪行为时，拒绝上级主管交待的违规操作并主动提出离职。四、私募基金从业人员离职后是否还会被追究刑事责任。在私募基金暴雷之前，有一部分从业人员比较警觉，在出现严重兑付问题之前就离开了公司，甚至是离开这间公司很久了，该公司才出现暴雷。在这种情况下，离职员工还会被追究刑事责任吗？这个问题其实就是《刑法》中对于刑事责任期间该如何认定的问题。根据《刑法》第89条之规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。以离职日作为一个界限，若在离职前非法集资的违法行为已经存续，并且离职人员参与了该违法行为，则可以追究该离职人员的刑事责任，犯罪数额以其在职期间个人或者团队所有的数额进行计算。当然该违法行为并不以达到非法吸收公众存款罪的入罪标准之日起算，我们计算刑事责任期间只要违法行为开始发生，不管入罪标准是否达到，都应开始计算。所以，在这种情况下就会发生一种情况，虽然一个从业人员已经离职很久，但由于在私募基金暴雷之前非法集资的违法行为已经存续，或者是其负责的一个非法的私募产品在发行之后不能实现兑付，若干年后投资者才去报案，只要没有过追诉时效，即使负责该项目的员工已经离职很久，其仍然要对该非法项目承担刑事责任，可能面临被追责。五、私募基金从业人员的强制离职。当发现公司可能涉及非法集资违法犯罪行为时，从业人员立刻会采取拒绝上级主管交待的违规操作并主动提出离职来避免刑事风险。这不失为证实自己不存在非法集资主观故意的有效行为。但在实践中，会遇到一种情况就是，很多高管或许在发现该机构存在非法集资违法行为时就已经提出离职，但因为机构找不到合适的人员，完成不了重大变更，造成了无法完成离职手续办理的情况。根据中基协《私募基金高管从业资格办理强制离职流程提示》，上述情况下，已经离职的私募基金高管人员可以向中基协办理个人强制离职。但必须要提交以下资料：（1）经公证的由原任职机构出具的离职证明或劳动争议仲裁裁决书;（2）经公证的与现任职机构签署的劳动合同及社保缴纳证明或人事情况说明(未就业人员出具);（3）个人身份证件扫描件（4）承诺上述材料真实有效的个人承诺函。材料完整符合要求的,协会收到相关材料后5个工作日内办理完成。但对于担任私募机构法定代表人/执行事务合伙人的,需先在工商完成变更流程后才能提交强制离职申请。
在实践中，很多理财公司运作不规范，存在业务员胡乱拼单的现象，甚至不排除业务员或者共同拼单的投资人因挪用资金而导致出借人的资金发生危险的情况。根据这个情况，总结了近期的几个法院判决，为大家清晰地梳理出如何向理财公司业务员或者所谓的共同投资人维权的思路，供各位参考。案例一：河北省唐山市中级人民法院（2019）冀02民终1475号二审判决，李洪学与吴慧荣委托理财合同纠纷裁判要旨：一审法院认为，原被告双方签订的《共同理财协议书》，原被告双方虽同为“放款客户”，但该协议中约定原告所借闫国瑞的款项，包括签署借贷合同、办理抵押手续、代为收取本金利息、孳息及合同履行完毕后的撤押手续原告均委托被告办理，故原被告在共同理财过程中另成立委托合同关系，原告按约定将50000元款项交给被告，被告应按约定与闫国瑞签订借款合同、办理抵押手续等事项。未按约定办理的，应承担违约责任。庭审中，被告主张其本人是迁安市汇安投资咨询有限公司的职工，其与原告签订的共同理财协议及收取款项的行为系职务行为，包括个人的银行卡也是按公司的规定由公司保管使用，至于原告的款项是否出借给闫国瑞均由公司统一安排，自己不清楚，原告主张对上述情况不知情，被告对其主张未提供充分证据予以证实，故被告的抗辩不能成立。二审法院予以维持。案例二：河北省保定市中级人民法院（2019）冀06民终7400号判决书，谷海宁、徐娜民间借贷纠纷二审裁判要旨：一审法院认为，原告谷文鹏和被告徐娜签订的共同理财协议，该份协议中约定了借款的金额、月利率，借款期限，每期付息金额和付息方式，原告谷文鹏将出借金额转入徐娜银行账号中。协议中的陈雄，既未在协议中签字，被告徐娜亦未向原告谷文鹏披露陈雄的基本情况，且被告徐娜未提交将收到原告谷文鹏的50万元款项已经出借给陈雄的相关证据，出借款项的利息亦是由被告徐娜给付原告谷文鹏。故综合上述事实和证据，原告谷文鹏和被告徐娜签订的协议，名为共同理财协议，实为借款协议，被告徐娜应承担偿还借款的法律责任；二审法院予以维持。案例三：河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初5246号判决，苏晓英与徐晔民间借贷纠纷一审裁判要旨：本院认为，结合原告提供的证据以及本院查明的事实，本案中原告苏晓英与被告徐晔签订的共同理财协议书，实际理财内容约定不明确，协议书所指向的借款人魏立身份不明确，且没有魏立的追认或该理财协议已经实际履行的证明。另外，结合理该理财协议签订过程以及能够查明的款项流向，该理财协议书所涉及的内容名为理财实为借贷。原告苏晓英将50万元款项转账给被告徐晔，被告徐晔未否认收到50万元款项的事实，但未举证证明被告徐晔按照理财协议书的约定与借款人魏立签署借款合同，也未提供任何证据进一步证明该50万元款项的去向，因此原告苏晓英主张被告徐晔为实际用款人，并主张由被告徐晔偿还欠款50万元并承担相应利息的请求，理由正当，于法有据，本院予以支持。原告苏晓英主张被告徐晔自起诉之日2019年9月25日起至还清欠款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的请求，本院予以支持。律师观点：从以上几个判决不难发现，某些“共同理财合同”实际被界定为民间借贷合同，所谓的共同理财人也可能需要承担责任。若发生资金风险，维权需从以下几个因素判断：1. 理财合同是否约定本金、利息、期限。2. 出借本金和利息流向，能否确定实际用款人。3. 协议中是否对共同理财人的义务有约定，是否存在违约情况。4. 名义上的借款人是否在共同理财合同上签字盖章。5. 出借人是否知悉资金去向。6. 名义借款人是否确认资金去向。

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