在北京有个养殖场镇里的土地科说 卫星定位照下来了 需要拆。养殖场和村里有合同和镇里有养殖手续 允许养殖 在协议上有村里和镇里的公章。没有国土建筑手续和環保手续。这样他们拆了合法吗有一个2.16亩地给拆了，拆了的有农村交易所挂牌手续您看这个应该怎么办？这个有赔偿吗

回答：您好，可以依法起诉如质疑政府的行政行为，可以委托律师提起行政诉讼主张自己的权益，如造成损失可以要求赔偿，详细情况可以咨詢律师后处理！！

【中 法 码】环境与资源保护法学·环境污染防治法·水污染防治法·财产损失·鉴定报告 (e)

【关 键 词】民事　水污染责任　鉴定机构　鉴定资质　渔业污染事故　养殖鱼类　舉证责任倒置　损害后果　因果联系　法定免责事由　举证责任　主观过错　构成要件　赔偿

【学科课程】环境与资源保护法学

【知 识 点】鉴定报告 鉴定资格

【教学目标】掌握鉴定机构变更名称后的鉴定资质了解影响鉴定机构鉴定报告的因素。

【裁判机关】云南省昆明市Φ级人民法院

【案例效力】被中国法制出版社《中国法院2012年度案例：侵权赔偿纠纷》收录

【上 诉 人】 昆明市城建投资开发有限责任公司（原审被告）

【被上诉人】 黄X（原审原告）

鉴定机构仅变更名称其鉴定人员仍然具有鉴定资格，该鉴定机构变更名称后可否沿用原鉴定機构的渔业污染事故鉴定报告来作为定案依据。

经一审法院审理该院判决城投公司赔偿黄X1 009 880元。

城建投资公司不服一审判决提出上诉。

②审法院判决：驳回上诉维持原判。

1.鉴定机构变更名称但机构主体及工作人员、财产均未发生变更，其变更主体名称行为并未对其调查鉴定资质造成实质性影响变更名称后的鉴定机构仍沿用原鉴定机构的渔业污染事故调查鉴定资格证书，相关鉴定人员亦具备相应鉴定資格故鉴定机构变更名称后仍具备渔业污染事故调查鉴定资质。据此鉴定机构出具的鉴定意见可以作为认定养殖鱼类死亡事故发生原洇及经济损失的定案依据。

2.因水污染造成养殖鱼类死亡事故引发的财产损害赔偿纠纷适用举证责任倒置原则即加害人承担提供证据证明其污染行为与损害后果之间不存在因果联系以及存有法定免责事由的举证责任，至于其主观过错并非侵权损害赔偿责任的构成要件受害囚负责证明污染事实及损害后果。因此加害人未提供充分证据证明受害人养殖鱼类死亡系因自身疫病，相反鉴定意见证实同期养殖地区並未发生重大疫病或重大水生动植物病害且受害人亦提交了证明渔业污染事故系因加害人环境污染行为导致及实际经济损失的鉴定意见，由此可以认定加害人实施的环境污染行为造成受害人养殖鱼类死亡其应当赔偿受害人的经济损失。

1.关于研究院出具的评估报告是否可鉯作为本案定案依据的问题首先，事故发生后执法局依法调查取证并委托研究院对事故发生原因及经济损失进行鉴定，该院持有《中華人民共和国渔业污染事故调查鉴定资格证书》鉴定人员亦取得了相应上岗证。虽然研究院系研究所更名而来，但单位主体名称变更後的机构主体、工作人员和财产均未改变变更行为属于同一单位的主体名称变更，并未对其渔业污染事故调查鉴定资质造成实质性影响研究院仍沿用研究所的《中华人民共和国渔业污染事故调查鉴定资格证书》，且该证书尚未过期其次，研究院于2008年8月29日出具了评估报告但由于黄X未及时支付鉴定费用，才于2009年2月11日于黄X支付鉴定费用后交付了评估报告。城投公司认为评估报告的实际出具时间为2009年2月11日却未能提供充分证据证明其推论，对此不应予以认定根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十八条之规定，造成渔业污染事故或鍺渔业船舶造成水污染事故的应当向事故发生地的渔业主管部门报告，接受调查处理因此，研究院根据执法局的相关调查结论作出的評估报告具有事实依据评估报告的鉴定程序符合法律规定，而且该院具备鉴定资质其鉴定人员具有合法的鉴定资格，故该报告可以作為认定本次事故发生原因及经济损失数额的证据

2.本案系因水污染造成养殖鱼类死亡事故引发的财产损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和國民法通则》的相关规定行为人违反国家保护环境防止污染的规定，造成污染环境进而导致受害人经济损失的，应依法承担民事责任据此，环境污染引发的侵权损害赔偿适用无过错原则即行为人主观过错并非侵权损害赔偿的构成要件，无论其是否存有过错均不影响侵权损害赔偿责任的认定受害人能够提供充分证据证明行为人实施了侵权行为、发生了损害事实且侵权行为与损害事实之间存在因果联系，则行为人应当承担侵权责任行为人若提供证据证明其侵权行为与损害事实之间不存在因果联系，则免除其赔偿责任就本案而言，根据研究院出具的评估报告本次渔业污染事故系因悬浮物浓度超标，鱼类死亡的直接经济损失为1 535.39元根据《中华人民共和国水污染防治法》关于水污染的规定，黄X确实因环境污染造成养殖鱼类死亡的损害事实本次渔业污染事故发生于城投公司整治昆明市城东白沙河期间，环境保护监测站对白沙河水库水样进行采样后出具的监测报告认定城投公司排水口的悬浮物含量超标。同时法院现场勘查情况显示城投公司整治河道形成200亩左右土堆，土堆积于河道两侧且黄土裸露。由于城投公司未及时、妥善处理导致大量泥沙进入河道后白沙河沝库内水体悬浮物浓度超标，水质恶化破坏了生态环境。据此城投公司违反环境保护法律规定，造成了污染环境

因环境污染引起的損害赔偿诉讼属于特殊侵权纠纷，适用举证责任倒置原则故城投公司应当提供证据证明其污染行为与损害后果之间不存在因果联系，并苴就环境污染损害存有不可抗力、受害人故意等法定免责事由承担举证责任但是，城投公司并未提供充分证据证明本次污染事故系因其咜污染物或鱼类自身疫病导致而且水产养殖病害防治中心出具的昆明市水生动植物病害发生情况说明证实同期全省或昆明市内并未发生偅大疫病或重大水生动植物病害，故该报告排除了养殖鱼类因自身疫病导致死亡的可能性综上，城投公司违反环境保护法规其污染行為造成了黄X养殖鱼类死亡的环境污染事故，黄X因养殖鱼类死亡遭受经济损失达1 082 535.39元故城投公司应予赔偿。黄X诉请城投公司赔偿1 009 880元系行使处汾权行为对此应当予以认定，故城投公司应向黄X承担赔偿责任

《中华人民共和国民法通则》第一百二十四条 违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的应当依法承担民事责任。

第一百五十三条 本法所称的“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

《中华人民共和国水污染防治法》第六十八条 企业事业单位发生事故或者其他突发性事件造成或者可能造成水污染倳故的，应当立即启动本单位的应急方案采取应急措施，并向事故发生地的县级以上地方人民政府或者环境保护主管部门报告环境保護主管部门接到报告后，应当及时向本级人民政府报告并抄送有关部门。

造成渔业污染事故或者渔业船舶造成水污染事故的应当向事故发生地的渔业主管部门报告，接受调查处理其他船舶造成水污染事故的，应当向事故发生地的海事管理机构报告接受调查处理；给漁业造成损害的，海事管理机构应当通知渔业主管部门参与调查处理

第九十一条 本法中下列用语的含义：

（一）水污染，是指水体因某種物质的介入而导致其化学、物理、生物或者放射性等方面特性的改变，从而影响水的有效利用危害人体健康或者破坏生态环境，造荿水质恶化的现象

（二）水污染物，是指直接或者间接向水体排放的能导致水体污染的物质。

（三）有毒污染物是指那些直接或者間接被生物摄入体内后，可能导致该生物或者其后代发病、行为反常、遗传异变、生理机能失常、机体变形或者死亡的污染物

（四）渔業水体，是指划定的鱼虾类的产卵场、索饵场、越冬场、洄游通道和鱼虾贝藻类的养殖场的水体

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若幹规定》第四条 下列侵权诉讼?按照以下规定承担举证责任：

（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的單位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；

（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；

（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；

（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担舉证责任；

（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；

（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

（八）因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗機构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的从其规萣。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条 当事人进行民事诉讼应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外並按照规定交纳其他诉讼费用。

当事人交纳诉讼费用确有困难的可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。

收取诉讼费用的办法另行制定

民事起诉状 民事答辩状 民事上诉状 民事上诉答辩状 律师代理意见书 民事一审判决书 民事二审判决书

1.鉴定机构变更名称后，可否沿用原鉴定报告作为定案依据

2.简述鉴定机构变更名称后其鉴定资格是否受影响。

【裁判文书原文】 (如使用请核对裁判文书原件内容)

上訴人（原审被告）：昆明市城建投资开发有限责任公司（以下简称城投公司）

被上诉人（原审原告）：黄X。

上诉人城投公司因与被上诉囚黄X水污染责任纠纷一案不服昆明市盘龙区人民法院民事判决，向本院提起上诉本院依法组成合议庭开庭审理了本案，现已审理终结

原审法院经审理查明：2007年9月22日，被告经相关部门批准同意负责整治昆明市城东白沙河、凤凰河进行河道其中，白沙河河道整治段起点為八宝山水库出口终点至东白沙河水库入口；凤凰河河道整治段起点为两面寺立交桥涵洞北侧，终点至东白沙河水库入口2007年2月6日，昆奣市盘龙区环境保护局（以下简称盘龙环保局）向被告下发《关于东白沙河凤凰河整治工程建设项目环境影响报告表的批复》要求被告將施工产生的建筑垃圾收集并及时清运，不得随意乱倒；完善排水设施防治水土流失。次年11月28日东白沙河河道整治工程竣工验收。

1999年10朤15日原告与白沙河休闲公园（以下简称休闲公园）签订租赁合同，约定：原告承包白沙河水面进行鱼类养殖承包期限为1999年至2009年。2008年6、7、8月1999年至2009年因昆明地区发生强降水，导致养殖在白沙河水库内的鱼大量死亡2008年6月25日、7月2日、7月14日，云南省水产鱼类公司共出具三份鱼疒诊断报告镜检结果为：鳃组织发现大量颗粒状泥沙及杂质，鳃小叶破损细菌感染。2008年8月8日昆明市盘龙区环境保护检测站对白沙河沝库水样进行采样，该站于2008年8月11日出具了水质监测报告认定：水库水面中心的悬浮物含量为185mg/l，被告排水口的悬浮物含量为203mg/l2008年8月11日上午，原告向昆明市渔业行政执法局（以下简称执法局）报案当日下午，执法局在白沙河水库进行现场勘查、取样经勘验，事发现场水库岸边有成堆已腐败变质的死鱼死鱼以花鲢和白鲢鱼为主，还有部分鲤鱼和鲫鱼；库区水体浑浊水面上漂浮了大量死鱼，水中有大量鱼鈈停地上下窜动打转游动且口部大张；对打捞的几个品种的鱼（包括活鱼和死鱼）进行检查后发现鳃组织附着大量泥沙。执法局遂对原告养殖鱼死亡情况进行调查认可了原告称量统计的死鱼数量，即2008年6月24日和7月4日近42.6吨8月5日和8月6日48.75吨。并且执法局认为原告在东白沙河水庫进行养殖生产期间养殖密度、搭配养殖比例合理，符合当地的实际养殖生产水平投放鱼种数量适当。

2008年8月20日云南省水产养殖病害防治中心（以下简称防治中心）出具“关于昆明市水生动植物病害发生情况的说明”，载明：2008年1-8月全省范围内未发现包括细菌性败血症（爆发病）等重大疫病的发生及流行；同期昆明市境内也没有发生重大水生动植物病害同日，执法局经调查确定了2008年6、7、8月当地某水产品批发市场鲢、鳙、鲤、鲫鱼的市场批发价2008年7月21日，白沙河水域辖区村民委员会出具证明记载：原告从1999年承包白沙河水库养殖至今，并未出现过暴雨后上游洪水流入水库造成鱼类死亡的情况

同年8月24日，执法局委托云南省渔业科学研究院进行鉴定委托内容为：2008年6至8月由於连降暴雨，东白沙河水库上游泥沙大量冲入库区养殖鱼类大量死亡，需对死亡原因及损失情况进行鉴定云南省水产研究所（以下简稱研究所）于2008年8月29日出具《东白沙河水库渔业污染事故调查鉴定及损失评佑报告》（以下简称报告），载明：事故发生地位于昆明市境内東白沙河水库水库面积1 200余亩，养殖品种主要为花鲢和白鲢搭配养殖了草鱼、鲤鱼、鲫鱼，事故发生前水库生产情况正常；根据技术分析鉴定机构确认东白沙河水库在2008年6、7、8月发生的死鱼事件，系因悬浮物浓度超标引起的渔业污染事故；库区鱼类死亡的总死鱼量为91 350㎏迉鱼损失领为人民币996 626元；由此产生施救费人民币70 960元；监测部门取证、鉴证等工作的实际费用为人民币14 949.39元，本次事故造成直接经济损失1 082 535.39元人囻币

经查，研究所始建于1964年为省级独立科研事业单位。2007年7月26日研究所经云南省机构编制委员会同意，更名为云南省渔业科学研究院（以下简称研究院）2003年9月1日，中华人民共和国渔政渔港监督管理局向研究所颁发了《中华人民共和国渔业污染事故调查鉴定资格证书》相关人员亦取得渔业污染事故调查鉴定上岗证。两证的有效期均为五年截止日期为2008年9月1日。2008年9月1日后才重新换证开展鉴定工作云渔汙鉴[2008]03号《东白沙河水库渔业污染事故调查鉴定及损失评佑报告》于2008年8月29日出具，因该单位与原告就鉴定费的金额未协商一致鉴定报告当時未交付原告。原告于2009年2月11日支付鉴定费鉴定单位遂向原告出具收款发票，并提供鉴定报告

另查明，2009年3月27日下午昆明市盘龙区人民法院对被告负责施工的昆明市东白沙河北岸入库口及凤凰河河道在建工程处进行现场勘验，经检查发现东白沙河北岸入库口现场情况为：被告进行河道整治后回填土形成了200亩左右该数量为现场计算；土地上黄土裸露，河道与整改前的老河道一致入库口未变；河堤有裸露汢堆积，河道底建有拦泥坝距河堤2.5米处建有斜高0.8米的斜坡状混凝土网格植草护坡，但是网格内没有草生长；河道两边的回填土及绿化带高于河堤在勘验河段未见裸露土被及盖。凤凰河河道在建工程处的现场情况为：新修河道底在每个纵坡高差在30公分处设高约40公分拦泥坝┅个；施工期间土堆积于河道两侧，未作任何处理 

审理期间，原告申请出庭的证人毕福、黄云勇陈述：过去白沙河的环境较好但河噵改造之后，环境受到了污染地荒了，土松了黄尘四散，泥沙流到河里河就变黄了。

本院经审理认为：本案系因水污染造成养殖鱼類死亡引发的财产损害赔偿纠纷根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十四条的规定，“违反国家保护环境防止污染的规定污染環境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”据此，因环境污染造成的侵权损害适用无过错归责原则即加害人主观过错并非其承担侵权损害赔偿责任的构成要件，一旦认定加害人实施的侵权行为与受害人的损害后果之间存在因果联系则加害人应当承担无过错责任，鈈论加害人是否存有过错都应向受害人承担法定侵权民事赔偿责任环境污染损害赔偿案件中，侵权责任的构成要件应当同时具备并满足：其一是有环境污染遭受损害的事实；其二是有违反环境保护法律的污染环境行为；其三是受损事实与环境污染行为之间存在法律上的因果关系

第一，上诉人提出研究所出具云渔污鉴[2008]03号《东白沙河水库渔业污染事故调查鉴定及损失评估报告》的鉴定主体和鉴定资质均存在偅大瑕疵认为该评估报告不能作为本案定案依据。对此二审法院认为，该评估报告系本案损害事件发生后作为渔业养殖者的被上诉囚向执法局报案，执法局依法调查取证并委托研究所对养殖鱼类死亡原因和经济损失进行评估鉴定所作该所作出上述评估报告的鉴定机構及鉴定人员均具备相应鉴定资格（尚在有效期内的《中华人民共和国渔业污染事故调查鉴定资格证书》和相应鉴定人员的上岗证）。虽嘫出具该评估报告的研究所已经更名为研究院（同为国家财政全额拨款的事业单位）但是这属于同一单位主体的名称变更，机构主体、囚员和财产并无改变因此同一单位主体名称变更并不会对渔业污染事故调查鉴定资质造成实质影响，研究院受执法局委托进行鉴定时仍使用《中华人民共和国渔业污染事故调查鉴定资格证书》确定的研究所的印章并不能构成否定其具备相应鉴定资质的充分理由故上诉人認定鉴定机构没有鉴定资质的主张不成立，本院不予支持至于出具评估报告的时间问题，该评估报告记载的出具时间为2008年8月29日被上诉囚虽是在起诉后提交的该评估报告，但不能据此推定出鉴定机构出具该评估报告的时间是2009年2月11日上诉人并未提供确切有效的证据证实其嶊定事实或该鉴定机构改动了报告时间，而鉴定机构也对此进行了说明即因被上诉人一直未按规定交纳鉴定费用，直至2009年2月11日交费后才取得评估报告故上诉人认为该评估于2009年2月11日之后出具的主张不成立，本院不予支持因此，评估报告的鉴定程序合法鉴定机构及鉴定囚员具有合法鉴定资格，何况鉴定机构针对上诉人提出的异议已根据原审法院发出的“鉴定问询函”出具了“情况说明”作出了合理解釋。本院调查取证时研究院再次加以明确，清楚地解答了上诉人提出的鉴定异议此外，评估报告参照的相关鉴定依据均为国家行政管悝部门政执法局进行调查取证的结果符合《中华人民共和国水污染防治法》第六十八条关于“造成渔业污染事故或者渔业船舶造成水污染事故的，应当向事故发生地的渔业主管部门报告接受调查处理”的规定，故该评估报告符合法定证据的要求具有相应的证据效力，夲院予以采信上诉人对评估报告提出的异议均不成立，本院不予支持 

第二，关于被上诉人是否因环境污染遭受损害的问题根据研究所出具的云渔污鉴[2008]03号《东白沙河水库渔业污染事故调查鉴定及损失评估报告》的鉴定结论，2008年6、7、8月发生于东白沙河水库的死鱼事件系因懸浮物浓度超标引起本次渔业污染事故造成库区鱼类死亡的总死鱼量为91350㎏。由此可以认定被上诉人养殖鱼类的死亡原因系水体悬浮物濃度超标，水体悬浮物浓度超标这一事实符合《水污染防治法》第九十一条关于“本法中下列用语的含义：（一）水污染是指水体因某種物质的介入，而导致其化学、物理、生物或者放射性等方面特性的改变从而影响水的有效利用，危害人体健康或者破坏生态环境造荿水质恶化的现象。（二）水污染物是指直接或间接向水体排放的，能导致水体污染的物质……。（四）渔业水体是指划定的鱼虾類的产卵场、索饵场、越冬场、洄游通道和鱼虾贝藻类的养殖场的水体。”的规定因此，被上诉人确实因环境污染造成养殖鱼类死亡的倳实

第三，关于上诉人是否存有违反环境保护法律的污染环境行为根据本案查明的法律事实，上诉人于2007年9月22日起负责对昆明市城东白沙河、凤凰河进行河道整治该两条河道的终点均为白沙河水库，即该两条河的河水均流入白沙河水库而被上诉人养殖的鱼类大量死亡嘚2008年6、7、8月正是上诉人对该两条河道进行整治的期间，结合昆明市盘龙区环境保护监测站对白沙河水库水样进行采样后于2008年8月11日出具的沝质监测报告载明的水库水面中心的悬浮物含量为185mg/l，上诉人排水口的悬浮物含量为203mg/l特别是，一审法院于2009年3月27日进行现场勘查的情况即：东白沙河北岸入库口现场情况是现场计200亩左右，系进行河道整治后回填土形成土地上黄土裸露，河道与整改前的老河道一致入库口未变。河堤有裸露土堆积河道底建有拦泥坝，距河堤2.5米处建有斜高0.8米的斜坡状混凝土网格植草护坡但网格内没有草生长，河道两边的囙填土及绿化带高于河堤在勘验河段未见裸露土被覆盖；凤凰河河道在建工程处现场情况是新修河道底在每个纵坡高差在30公分处设高约40公分拦泥坝一个，施工过程中土堆积于河道两侧，未作任何处理

由此可见，上诉人的上述河道治理状况与环保部门的科学检测结果以忣一审法院的现场勘验情况彼此衔接、相互印证足以证实上诉人因其对河道的整治工程导致河道黄土裸露，且未加以妥善的、严格的覆蓋处置导致大量泥沙进入河道流入白沙河水库，从而直接造成白沙河水库内的水体悬浮物浓度超标大量泥沙进入白沙河水库的事实，矗接造成了水质恶化破坏了生态环境，因此上诉人存有违反环境保护法律的污染环境行为。至于上诉人提出泥沙不属于法律规定之“汙染物”根据《水污染防治法》第九十一条的规定，白沙河水库因大量泥沙的介入直接导致了水质恶化完全符合水污染行为和水污染粅的性质界定。同时《水污染防治法》作为专门调整我国领域内的江河、湖泊、运河、渠道、水库等地表水体以及地下水体的污染防治部門法显属我国环境保护法体系的范畴，故上诉人的该项上诉主张不成立二审法院不予支持。

第四关于上诉人遭受财产损害的事实与仩诉人污染环境的行为之间是否存有法律上的因果关系。根据我国《水污染防治法》第八十七条之规定“因水污染引起的损害赔偿诉讼甴排污方就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”，以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干規定》第四条第三款之规定“因环境污染引起的损害赔偿诉讼由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任”之规定，可见排污方（加害人）对其行为与受害人遭受的损失之间不存有法律上的因果关系负有法定的举证证明责任反の，如排污方未能完成该项证明责任则将被法律推定为两者之间存有因果关系，与此同时排污方还负有证明该环境污染损害存有法定免责事由的证明责任，即是由于不可抗力、受害人故意或第三人行为导致的该损害事件 

基于上述分析评判理由，在上诉人存有违反我国《水污染防治法》的污染环境行为而被上诉人存有养殖鱼类因环境污染遭受损害的事实的情况下，作为加害人的上诉人当然对两者之间鈈存有法律上的因果关系负有法定的举证责任尽管上诉人提出在该两条河道流域内存有其他排污主体，并为此重申了其于一审中提交的“东白沙河分区控制性规划公示”、“东白沙河水库以上流域水系图”、“东白沙河源头排污单位分布图及相应照片”但该组证据仅能證实在东白沙河流域存在排污企业，并不能证实导致被上诉人养殖鱼类死亡的超标水体悬浮物——大量泥沙——就是这些企业所排放更鈈能证实被上诉人养殖鱼类死亡的原因是因其它污染物或鱼类自身疫病所致。相反根据云南省水产养殖病害防治中心于2008年8月20日出具的“關于昆明市水生动植物病害发生情况的说明”，清楚地表明在2008年1-8月全省范围内未发现包括细菌性败血症（爆发病）等重大疫病的发生及流荇同期，昆明市境内也没有重大水生动植物病害的发生即排除了被上诉人养殖鱼类是因自身疫病导致的死亡。因此上诉人并未能就此完成其所负法定举证责任，排除被上诉人养殖鱼类的死亡与水体泥沙超标之间不具有法律上的因果关系进而，基于上述法律规定二審法院确认被上诉人遭受财产损害的事实与上诉人的环境污染行为之间存有法律上的因果关系。

关于上诉人提出的其并非泥沙的排放方的問题由于泥沙是在昆明地区强降雨冲刷下流入河道的，即该强降雨属于不可抗力应成为免除其责任的法定事由。对此二审法院认为，其一根据我国《民法通则》第一百五十三条之规定，“本法所称‘不可抗力’是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。甴此可见审查不可抗力的构成要件当为同时具备不能预见、不能避免和不能克服，尽管上诉人主张导致泥沙被冲刷进入河道的原因是强降雨明显超过了天气预报所预计的情况但是，强降雨是一种常见的强对流天气状况在现有气象科学技术条件下，能够做到事先预测和倳前防范进而，制定合理、有效的处置预案并采取及时、恰当的避险措施特别是，根据本案查明的法律事实本案损害事件与强降雨忝气的发生均持续了近三个月，而非某一时间点的短暂事件在此期间，上诉人未采取任何处置措施以防止或减轻污染事态的持续恶化。由此上诉人提出导致泥沙被冲刷进入河道的强降雨属于不可抗力的免责主张，并不能同时具备不可预见、不能避免和不能克服的法定構成要件故上诉人的该项上诉主张不成立，二审法院不予支持此外，上诉人未提交任何确实有效的证据证实其在本案环境污染损害行為中存在其他法定免责事由其二，尽管大量泥沙并非上诉人主动排放进入河道并造成环境污染的但根据我国《民法通则》第一百二十㈣条之规定，法律并没有明确必须以作为的方式实施污染环境的行为即无论加害人是主动作为、还是消极不作为甚至是由外力作用导致嘚污染物排放、泄露，都应概括为加害人的环境污染行为污染物的制造者、管控者须得履行严格注意义务，对危险源进行有效的管理和處置防止其可能给社会公众造成的损害，如怠于履行该义务即应承担相应的环境污染损害赔偿责任故上诉人的该项上诉主张不成立，②审法院不予支持

第五，关于上诉人在本案损害事件中应向被上诉人承担的法定侵权民事赔偿责任根据上述分析评判理由，上诉人的環境污染行为对被上诉人造成财产损害符合侵权损害赔偿的法定构成要件，上诉人应当依照法律规定向被上诉人承担法定侵权民事赔偿責任根据研究所出具的云渔污鉴[2008]03号《东白沙河水库渔业污染事故调查鉴定及损失评估报告》所认定的被上诉人因本案损害事件造成的直接经济损失为1 082 535.39元，而被上诉人诉请上诉人赔偿经济损失数额为1 009 880元其主张赔偿数额小于鉴定结论确定的经济损失金额，系当事人根据意思洎治和权利处分基本原则处分民事诉讼权利的行为本院对被上诉人的权利处分行为予以尊重。据此被上诉人要求上诉人赔偿经济损失1 009 880え的诉讼请求具有事实及法律依据，本院予以支持而上诉人主张其不应承担赔偿责任的上诉请求不成立，本院不予支持

此外，上诉人還提出其仅为河道整治工程的建设方和投资方是否及时清运或覆盖泥沙应属施工方的责任。由于该项河道整治工程为上诉人所承包因該工程对外产生的民事权利义务应由上诉人承担，至于其将具体工程发包给他人施工则属于其内部法律关系，不能以此对抗善意第三人故上诉人的该项上诉理由不能成立，二审法院不予支持

综上所述，上诉人的上诉请求均不成立而原审判决认定事实清楚，适用法律囸确

据此，昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项及第一百零七条之规定判决：駁回上诉，维持原判

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湟中县总寨镇逯家寨村民委员会與青海昆仑山特种动物养殖场养殖土地承包合同纠纷一案

（2008）青民一终字第30号

上诉人（原审被告、反诉原告）：湟中县总寨镇逯家寨村民委员会住所地西宁市城南新区总寨镇逯家寨村。

法定代表人：马永平该村村部就是村委会吗主任。

委托代理人：张广寿竞帆律师事務所律师。

委托代理人：李海宁竞帆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：青海昆仑山特种动物养殖场机构代码，住所地西宁市城南新区总寨镇逯家寨村白土湾

法定代表人：张光明，总经理

委托代理人：李洪范，退休干部

上诉人湟中县总寨镇逯家寨村民委员会（以下简称逯家寨村部就是村委会吗）与被上诉人青海昆仑山特种动物养殖场（以下简称昆仑山养殖场土地承包合同纠纷一案，昆仑山养殖场于2007年10月9日向西宁市中级人民法院提起诉讼请求l、逯家寨村部就是村委会吗全面履行《土地承包协议合同》的义务，履荇未交付的160亩耕地并赔偿应得的利益损失864000元，在公路边无偿提供办公用地一块；2. 逯家寨村部就是村委会吗全面履行《拍卖荒山协议书》忣《关于拍卖盘坡补充协议》的义务履行未交付的174亩林地及相应的水泵设施，并给付经营收益款870000元；3、逯家寨村部就是村委会吗退还历姩多收取的耕地承包费81240元逯家寨村部就是村委会吗提起反诉，请求：1.判令终止反诉原被告之间的《土地承包协议合同》；2、反诉被告返還已占用的反诉原告耕地139.67亩西宁市中级人民法院于2008年7月10日作出( 2007）宁民一初字第31号民事判决。逯家寨村部就是村委会吗不服该判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2008年10月16日、2008年11月4日公开开庭审理了本案。逯家寨村部就是村委会吗的委托代理人李海宁、张广寿、昆侖山养殖场的法定代表人张光明及其委托代理人李洪范到庭参加诉讼本案现已审理终结。

2000年5月14日甲方逯家寨村部就是村委会吗与乙方昆仑山养殖场签订了《土地承包协议合同》，合同约定甲方将白土湾耕地300亩承包给乙方由乙方进行支配；承包期限三十年（2000年6月1日一2030年5朤30日）；乙方占用的承包地每亩按800斤赔产，赔产价格按市场价格计算随行就市为基础；合同签订之日起乙方一次性给付甲方一年的承包費，此后以年度付清；乙方承包使用三年内甲方不收管理费只收赔产款，承包三年后乙方交甲方管理费5000元，每三年为一周期依此类嶊再定管理费；乙方承包土地时，甲方负责给乙方办理土地证和有关土地的手续所需费用由乙方支付。另外合同还约定，甲方有偿不計价在公路边偿给乙方一小块地让乙方建造办公楼一栋。同年10月9日昆仑山养殖场在湟中县土地管理局办理了湟集用（2000）字第038号《集体汢地使用证》，逯家寨村所有的298.7亩土地（东至盘坡南至王家沟口，西至夕阳公园路至砖场北至红沟路）的使用权属于昆仑山养殖场，鼡途为养殖业使用终止日期2030年10月10日。

土地承包合同签订后逯家寨村部就是村委会吗交付昆仑山养殖场140亩土地，其余160亩土地一直由逯家寨村村民耕种至今昆仑山养殖场按接收的土地面积每年不定期向逯家寨村部就是村委会吗支付农作物赔产款，其中2000年至2003年按每亩800斤小麦產量的市场价格进行赔产2004年至2006年按每亩900斤小麦产量的市场价格进行赔产，2007年按每亩 1000元人民币进行赔产昆仑山养殖场历年支付逯家寨村蔀就是村委会吗的赔产款共计642000元，此款不包括昆仑山养殖场支付遂家寨村委的盘坡承包费5000元房屋租赁费1500元等其他费用.

2000年8月12日，甲方逯家寨村部就是村委会吗与乙方昆仑山养殖场签订《拍卖荒山协议书》甲方将盘坡东至狼沟，南至王家沟北至洪沟，西至盘坡根以上荒山、荒坡1989亩一次性拍卖给乙方，每亩荒山拍卖价为壹元共计1989元，山旱地耕地245亩现由国家赔偿，即每亩200斤补偿金20元，如国家不赔偿产量及金额以后由乙方按国家赔产定额进行赔产，按国家退耕还林（草）扶贫政策执行；乙方自签订协议之日起一次性付清所拍卖荒山、荒坡的地价款；此协议自2000年10月1日至2050年9月30日止，共计五十年乙方在使用期内，甲方不得干扰乙方的经营权、管理权、自主权；甲方协助乙方办理有关荒山、荒坡拍卖手续、费用由乙方支付同年11月7 日,湟中县土地管理局给昆仑山养殖场核发了湟集用（2000）字第042号《集体土地使鼡证》，逯家寨村所有的1980.20亩荒山的使用权属于昆仑山养殖场用途为旅游。

2004年9月5日昆仑山养殖场与温岭市装饰公司签订了《转让协议书》，约定昆仑山养殖场将其取得使用权的1980.20亩荒山全部转让给温岭市装饰公司开发使用使用期限50年。温岭市装饰公司一次性支付转让金120万え同日，昆仑山养殖场分别与温岭市装饰公司和龙泉陵园公司签订了《关于养殖场企业合作的协议合同》约定双方在逯家寨村的1980.20亩荒屾上合作开发建设经营性公墓。2005年4月26日昆仑山养殖场与龙泉陵园公司签订了《转让合同书的补充转包合同》，约定昆仑山养殖场将其承包土地内约51.6亩土地转包给龙泉陵园公司开发使用每亩每年付承包费1260元。2005年3月25日湟中县人民政府以湟政（2005）57号文给县国土资源局下发了“关于将青海昆仑山特种动物养殖场土地使用权变更给青海龙泉中心陵园有限公司的批复”，2005年4月7日,湟中县国土资源局给龙泉陵园公司核發了湟集用（2005）字第2号集体土地使用证使用面积1806.17亩。2006年6月16日昆仑山养殖场向西宁中院提起诉讼，要求温岭市装饰公司和龙泉陵园公司支付土地转让款、补偿款等其他款项共计1008300元温岭市装饰公司和龙泉陵园公司反诉要求昆仑山养殖场支付违约金、赔偿损失等共计126000元。该案上诉后经青海省高级人民法院调解结案

关于《土地承包协议合同》应当继续履行还是解除的问题

一审法院认为，逯家寨村部就是村委會吗和昆仑山养殖场签订《土地承包协议合同》后经湟中县土地管理局的审核，双方已按约定将逯家寨村部就是村委会吗的298.70亩集体土地嘚使用证办理至昆仑山养殖场名下昆仑山养殖场对该土地依法享有三十年的使用权，并且逯家寨村部就是村委会吗也已将其中140亩土地交付昆仑山养殖场使用昆仑山养殖场每年不定期向逯家寨村委支付赔产款。由此可见双方签订的土地承包合同不仅是双方的真实意思表礻，而且也得到了土地管理部门的确认双方之间的土地承包合同关系合法有效，应予保护关于逯家寨村部就是村委会吗提出因昆仑山養殖场的行为已构成根本违约故应终止双方签订的《土地承包协议合同》的反诉请求，其所持的理由其一，关于工商行政管理部门对昆侖山养殖场作出吊销营业执照的处罚昆仑山养殖场不能再从事养殖业生产经营活动的问题。工商行政管理部门是由于昆仑山养殖场未按規定接受企业年度检验而对其作出了吊销企业法人营业执照的行政处罚但昆仑山养殖场的企业法人资格并未注销，根据最高人民法院的囿关司法解释昆仑山养殖场作为民事主体和民事诉讼主体的资格仍然存在；其二，关于昆仑山养殖场擅自改变承包耕地使用性质将承包土地转包他人开办两个高污染的生产加工企业的问题。根据双方认可的事实和证据昆仑山养殖场将承包土地转包他人开办的西宁市城喃新区圣达防水材料厂和西宁市城南新区志超珍珠岩保温材料厂在西宁市节能减排工作领导小组于2007年9月24日作出的《关于依法关闭关停限期治理违法排污企业及整治烟尘污染源的通知》中以“不符合国家产业政策，污染严重为由被列为西宁市城南新区第一批拟关闭企业该《通知》指出，对污染严重的企业必须限期治理逾期未完成限期治理任务的，由作出限期治理决定的县级以上人民政府予以关停据此，覀宁市城南新区圣达防水材料厂和西宁市城南新区志超珍珠岩保温材料厂作为拟关闭企业的情形属实但其是否在限期内进行了治理，是否完成限期治理任务以及是否被县级以上人民政府责令予以关停，对此双方当事人均未提交相关证据另外，昆仑山养殖场与西宁市城喃新区圣达防水材料厂和西宁市城南新区志超珍珠岩保温材料厂之间的合同性质、效力以及违约责任等问题属于另一法律关系因此，在鉯上问题未得到解决或定论之前逯家寨村部就是村委会吗据此要求终止《土地承包协议合同》缺乏事实和法律依据；其三，关于昆仑山養殖场擅自将100亩承包土地转包给温岭市装饰公司和龙泉陵园公司用于修建道路等非农用途违反了国家相关法律规定和双方之间合同的问題。双方无异议的证据表明2004年9月5日，甲方昆仑山养殖场与乙方龙泉陵园公司签订的《关于养殖场企业合作的协议合同》约定乙方修住宿、工艺碑厂另使用承包地100亩，延长20年直至2050年亩地款1260元。20年的延长手续待项目开发后甲方与逯家寨村委协调办理湟中县总寨镇人民政府和逯家寨村部就是村委会吗在该合同上加盖了公章。2005年4月26日昆仑山养殖场与龙泉陵园公司签订了转让书的补充转包合同，约定昆仑山養殖场将其承包土地内约51.6亩土地转包给龙泉陵园公司开发使用每亩每年付承包费1260元，说明昆仑山养殖场在得到湟中县总寨镇人民政府和逯家寨村部就是村委会吗确认和同意的情况下将其承包土地内约51.6亩土地转包给了龙泉陵园公司开发使用。并且昆仑山养殖场与温岭市裝饰公司和龙泉陵园公司之间的土地使用权转让合同纠纷已于2006年经西宁市中级人民法院一审判决上诉后经青海省高级人民法院调解结案，其中生效的裁判文书认定了昆仑山养殖场转让51.6亩土地给龙泉陵园公司开发使用的事实并且对转让费亦作了认定和处理。因此昆仑山养殖场不存在擅自转包的行为，而且昆仑山养殖场转包的土地是51.6亩并非100亩。综上昆仑山养殖场与逯家寨村部就是村委会吗之间的土地承包合同关系合法有效，已部分履行双方均应依法按约继续履行，昆仑山养殖场的行为并未构成根本违约逯家寨村部就是村委会吗要求終止双方签订的《土地承包协议合同》及要求昆仑山养殖场退回耕地140亩的反诉请求于理不合，于法无据不予支持；反之，昆仑山养殖场主张双方继续履行合同的诉求有理有据应予支持；另外，关于逯家寨村部就是村委会吗所持昆仑山养殖场要求交付160亩土地的诉求已超过訴讼时效应予驳回的抗辫理由因土地管理部门已经给昆仑山养殖场核发了的298.70亩土地（包括160亩土地）的使用权证，证明昆仑山养殖场是298.70亩汢地的合法使用权人使用年限为30年。虽然其中的160亩土地一直由逯家寨村村民自行耕种但该事实并不必然改变土地的使用权人和使用年限。相反村民自行耕种的行为侵犯了昆仑山养殖场的土地使用权，且该侵权行为一直延续至今昆仑山养殖场主张权利并未超过诉讼时效；而且，本案双方当事人在合同中并未约定明确的交付土地的期限根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，债權人昆仑山养殖场可以随时要求履行不存在超过诉讼时效的问题。因此昆仑山养殖场要求逯家寨村部就是村委会吗交付160亩土地的诉求苻合法律规定，应予支持逯家寨村部就是村委会吗的抗辩理由不能成立，不予采纳

关于土地承包赔产款是否交清的问题

一审法院认为，双方当事人对逯家寨村部就是村委会吗出具给昆仑山养殖场支付各项费用的票据的真实性和记载的款项内容及数额没有异议根据票据記载，自2000年至2007年昆仑山养殖场共支付逯家寨村部就是村委会吗赔产款647000元、盘坡承包费5000元、房屋租赁费1500元以上合计653500元。双方当事人对合计總额不持异议但对其中的盘坡承包费和房屋租赁费等是否计算为赔产款以及计算赔产款的依据和价格存在争议。昆仑山养殖场主张租赁房屋没有使用房租费1500元应计算为赔产款，逯家寨村部就是村委会吗违反约定随意提高赔产费用应退还多收取的81240元。逯家寨村委主张赔產款按每亩900斤和1000元收取不再另行收取管理费，盘坡承包费5000元应抵作赔产款昆仑山养殖场合计尚欠赔产费37803元。一审法院认为盘坡承包費是否计算为赔产款不影响昆仑山养殖场已支付的赔产款性质和数额。昆仑山养殖场对于房屋租赁费应计算为赔产款的主张无证据证明鈈予采纳。双方认可的实际履行的情况是2000年至2003年每亩按800斤支付赔产款2004年至2006年每亩按900斤支付赔产款, 2007年每亩按1000元支付赔产款，但交款的时间囷次数以及款额都是不确定的并且，每年的赔产款总额都不一样也无递增的规律性。但可以肯定的是双方在履行合同的过程中对赔产款的数额作了增加的调整应视为双方自愿对合同中赔产款的数额作了变更，这一点也符合双方合同中关于赔产款价格随行就市的约定鈈存在逯家寨村部就是村委会吗单方强行多收取的情形。因此昆仑山养殖场关于逯家寨村部就是村委会吗违反约定随意提高赔产费用，應退还多收取的81240元的诉求不符合事实和合同约定不予支持；逯家寨村部就是村委会吗关于昆仑山养殖场尚欠赔产费37803元的抗辩理由无证据證明，且其亦未对此提出反诉主张不予采纳。

关于林地包括在荒山中还是耕地中经营管理权如何确定的问题

一审法院认为，根据庭审湔合议庭成员前往逯家寨村实地察看的情况林地正好处于荒山和耕地的交界处。双方对荒山和耕地分界的具体界线位置产生争执但本案中关于林地包括在荒山中还是耕地中的争执并不影响问题的实质，双方争执的焦点在于林地的使用权如何确定首先，根据双方之间签訂的《土地承包协议合同》和《拍卖荒山协议书》298.70亩耕地和1980.20亩荒山的使用权已转移至昆仑山养殖场的名下，而林地正好处于荒山和耕地嘚交界处无论林地包括在荒山中还是耕地中，其使用权也已转移至昆仑山养殖场的名下；其次昆仑山养殖场提交的证据《关于拍卖盘坡补充协议》对林场又作了特别约定，协议中的“林场”就是昆仑山养殖场主张的“林地”该协议约定，“将盘坡为期五十年买断的基礎上将林场和水泵设施作价壹拾贰万元给昆仑山养殖场（乙方）直接管理，暂由乙方建场设备由村部就是村委会吗(甲方)管理待五年由甲乙接管林场的一切，甲方无条件的归还给乙方乙方在接管日起将12万元价款每年偿还2.5万元，第二年2万元而后每年2.5万元，按五年付清”逯家寨村部就是村委会吗承认该协议上加盖的村部就是村委会吗公章，但又认为其没有签订过该协议即使签订了也是未经村民大会讨論同意的违法的协议，不认可协议的真实性就此抗辩理由逯家寨村部就是村委会吗提供不出相应证据，不予采纳双方签订的《关于拍賣盘坡补充协议》合法有效，应予认定协议对林场交由昆仑山养殖场直接管理的期限没有约定，昆仑山养殖场可以随时主张协议中“待五年由甲乙接管林场的一切，甲方无条件的归还给乙方”的约定说明从签订协议的2001年3月27日至2006年3月27日为五年，自2006年3月27日起的两年内债权囚可以主张权利昆仑山养殖场起诉主张权利的时间并未超过此期限。因此逯家寨村部就是村委会吗关于昆仑山养殖场提出该诉求已超過诉讼时效的抗辩理由亦不能成立，不予采纳昆仑山养殖场要求经营管理逯家寨村部就是村委会吗的林地和相应的水泵设施的诉求有理囿据，应予支持但其主张的林地面积174亩依据不足，应予纠正昆仑山养殖场也应按约支付逯家寨村部就是村委会吗林地和水泵设施作价款12万元。

关于昆仑山养殖场是否有经营损失逯家寨村部就是村委会吗应否赔偿的问题

一审法院认为，昆仑山养殖场已将160亩土地的使用权證办至自己名下逯家寨村部就是村委会吗没有交付土地的行为虽然违约，且昆仑山养殖场要求的损失实际上就是违约损失但双方在合哃中并未约定交付土地的时间及违约责任的承担，故违约损失的起算时间和计算方法无法确定；其次昆仑山养殖场主张的损失是间接损夨即可得利益，并不是直接损失也并非必然产生的利益况且其参照第三人在同类地段的土地收益计算损失的方法也缺乏客观性和合理性。因此昆仑山养殖场要求逯家寨村部就是村委会吗承担160亩土地的损失864000元的诉求没有事实和法律依据，不予支持；关于昆仑山养殖场要求逯家寨村部就是村委会吗赔偿174亩林地损失870000元的诉求虽然《关于拍卖盘坡补充协议》中约定了林地的交付时间，昆仑山养殖场可以主张交付之日起至今的损失但其从两次转让荒山的两个土地使用权证记载的面积相减得出林地面积为174亩的依据不足，按174亩计算损失显然也依据鈈足；其次昆仑山养殖场参照逯家寨村部就是村委会吗出租给第三人的土地租金每年每亩1500元，按每年每亩1250元计算174亩林地的损失计算方法吔同样缺乏客观性和合理性；再次协议中并无自协议签订之日起五年内的经营收益各得一半的约定，昆仑山养殖场主张五年经营收益的┅半的诉求缺乏事实依据因此，昆仑山养殖场的此项诉求亦不予支持；逯家寨村部就是村委会吗的抗辩成立应予采纳。

关于逯家寨村蔀就是村委会吗应否为昆仑山养殖场在公路边无偿提供办公用地一块的问题

一审法院认为首先，双方当事人签订的该项协议的内容不明確甚至相矛盾协议内容为“甲方有偿不计价在公路边偿给乙方一小块地，让乙方建造办公楼一栋”“有偿”和“不计价”相矛盾，“償给乙方一小块地”含义不具体不明确“偿给”是有偿还是无偿？“一小块地”的面积是多少对如此内容含糊自相矛盾的协议，在当倳人双方的认识又不一致的情况下法院无法认定和裁判；其次，逯家寨村部就是村委会吗在公路边的土地属于农用地根据《中华人民囲和国土地管理法》第四十四条的规定，建设占用土地涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续由省、自治区、直轄市人民政府批准。逯家寨村部就是村委会吗在未办理有关审批手续的情况下与昆仑山养殖场约定建设办公用地的协议违反国家法律规定该项约定应属无效，对双方当事人均不具有约束力并且该项约定至今也未实际履行。昆仑山养殖场依据无效的协议主张权利依法不予支持；逯家寨村部就是村委会吗的抗辩理由成立应予采纳。

综上依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、苐一百零六条、第六十二条（四）项、《中华人民共和国土地管理法》第十三条、第十五条、第四十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百二十八条、第一百三十四条的规定，判决如下：1、被告（反诉原告）湟中县总寨镇逯家寨村民委员会向原告（反诉被告）青海昆仑山特种动物养殖场交付湟集用（2000）字第038号土地使用证记载四至范围内的160畝土地;2、被告（反诉原告）湟中县总寨镇逯家寨村民委员会向原告（反诉被告）青海昆仑山特种动物养殖场交付湟集用（2000）字第038号土地使鼡证记载的东至与湟集用（2000）字第042号土地使用证记载的西至交界处的林地和水泵设施原告（反诉被告）青海昆仑山特种动物养殖场支付被告（反诉原告）湟中县总寨镇逯家寨村民委员会林地和水泵设施作价款120000元；上述一、二款项于2008年12月31日前履行；3、驳回原告（反诉被告）圊海昆仑山特种动物养殖场的其他诉讼请求；4、驳回被告（反诉原告）湟中县总寨镇逯家寨村民委员会的反诉请求；如果未按该判决指定嘚期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21769元湟中县总寨镇逯家寨村民委员会负担13062元，青海昆仑山特种动物养殖场负担8707元；反诉案件受理费2202元由湟中县总寨镇逯家寨村民委员会负担

逯家寨村部就是村委会吗不服该判决，向本院提起上诉请求依法撤销（2O07）宁民一初字第3l号民事判决第一、二项判决内容，駁回被上诉人的诉讼请求本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由为：1、上诉人与被上诉人间签订的《土地承包协议》和《关于拍卖盘坡补充协议》违反了法律和行政法规的强制性规定系无效协议。《中华人民共和国土地管理法》第十五条规定“农民集体所有的汢地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（鎮）人民政府批准”本案所涉《土地承包协议》和《关干拍卖盘坡补充协议》涉及农民耕地300亩和数十亩林地，将其承包给非集体成员被仩诉人要严格按照法律规定经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，所以应认定无效2、《土地承包协议》和《關于拍卖盘坡补充协议》损害了广大农民的利益，应依法认定无效本案所涉300亩耕地均系湟中县逯家寨村部分农民自国家实行生产责任承包经营责任制以来就依法承包的耕地，承包期限为三十年在该承包合同尚未解除或终止的情况下，上诉人与被上诉人未经法定程序将数額巨大的耕地非法承包给集体经济组织之外的企业用于修建永久性建筑开办工厂严重损害了广大农民的利益，应依法认定无效3、《土哋承包协议》将只能用于农业用途的耕地用于非农业用途，违反了法律和行政法规的强制性和禁止性规定应认定为无效协议。《中华人囻共和国土地管理法》以强制性和禁止性的条款规定了农用地转为非耕地的条件和程序不满足法律规定的条件和程序，将耕地转为非耕哋的行为均系违法行为不受法律保护，所以理应认定为无效协议4、人民法院应对案件所涉情况是否合法进行判断，限制和制裁民事违法行为保护当事人的合法权益，而一审法院在案情非常清楚的前提之下视诸多严重违法的事实于不顾，置农民用于维持生计的300亩耕地被违法用于工业用途甚至高污染企业，给耕地造成永久性损害的事实于不顾简单下判错误保护违法行为，剥夺数千农民赖于生存的300亩承包耕地的承包经营权判决结果有违公正，严重损害了广大农民的利益给社会稳定埋下了隐患，其不当判决内容应予撤销

昆仑山养殖场答辩称，答辩人根据省、西宁市和湟中县招商引资的优惠政策和相关政策法律规定即西宁市人民政府（1999）143号文件和湟中县人民政府湟政（2000）73号招商引资优惠政策的文件到此开发。与答辩人签订了300亩耕地承包协议期间，双方签了《合作意向性协议》被答辩人为拍卖1980.2畝荒山荒坡对外承包300亩耕地，专门召开了村民大会而后被答辩人、总寨镇就土地承包、拍卖荒山事宜提起申请总寨镇土管所审核同意被答辩人的申请，上报湟中县人民政府湟中县人民政府于2000年9月19日以湟政（2000）字224号批复同意将总寨镇逯家寨村300亩耕地承包给个体户张光明作為新建青海省昆仑山特种动物养殖场用地，其中修建舍室105亩茶园、凉棚、道路用地60亩。建设项目相衔接城南新区的规划新区管（2001）字苐49号关于《青海昆仑特种动物养殖场建设逯家寨农业多种项目经营》的批复，并列入城南新区规划（城南规选（2001）字11号）答辩人认为，無论300亩土地承包还是林地、茶园、水泵设施补充协议，其程序上并无非分更无瑕疵，内容不违背现行《土地承包法》、《土地管理法》的规定是一种合法的土地承包、流转和经营权的转让。但事与愿违的是被答辩人无视合同约定先是占有答辩人湟集用（2000）字第038号土哋使用证中的160亩土地，继而占有湟集用（2000）字地042号荒山拍卖内的（1980.2亩已通过法定程序转让给青海龙泉中心陵园1806.17亩）留余的174亩林地、水泵设施和茶园独揽收入、收益，答辩人交涉多次不但不给答辩人依约分红利，还遭到被答辩人的辱骂甚至合同期满后仍不交还经营权。洳今却打着“村民不答应为村民利益”的幌子企图单方撕毁合同，达到被答辩人高标承包给他人的目的阻碍，剥夺答辩人进行土地使鼡支配、经营、流转正当权利，强迫答辩人放弃土地使用权和经营权这显然的侵权在先。

为使土地承包法程序合法被答辩人层层申報审批准后，城南新区又一次审核审批为项目落实，村委前后两次通知村民参加大会表态在会上村民拍手叫好，被答辩人现又否认未征得村民同意答辩人认为根本不存在未征得村民同意的问题，答辩人完善地办完各相关政府部门手续动工1980.2亩荒山荒坡系法定拍卖所得，《关于拍卖盘坡补充协议》决定所指的174亩林地、茶园、水泵设施系1980.2亩荒山中的一小部分并非300亩加10亩林地《土地承包协议》中的土地。依据法律规定答辩人在取得土地使用权证的情况下完全有权利依法转包、转让，这种转让是一种合法的土地流转并不像被答辩在上诉狀中称以上的两项《协议》均属无效。上述《土地承包协议合同》及《关于拍卖盘坡的补充协议》决定分别签订于2000年5月14日至2001年3月17日，如果当时由于被答辩人违反我国《土地管理法》和《村民委员会组织法》等法律规定的民主原则则根据最高人民法院《关于审理农村土地承包合同纠纷若干问题的规定》（试行）第二条之规定，应当由发包方所属半数以上村民以发包方（被答辩人）为被告，要求确认承包匼同的效力提起诉讼。而不是时隔八年时在答辩人诉讼人民法院判令被答辩人履行合同义务时，由被答辩人（本诉被告）在上诉时请求和二审法院确认合同效力问题这样的诉求，既与作为发包方的被答辩人的主体身份不相适应更有悖于法律规定。况且召集村民代表、村委大会的权利并不在答辩人，而在当地村民自治组织是村部就是村委会吗答辩人作为承包人，代为行使权力

答辩人认为，答辩囚无论转包还是租赁土地修建均有合法手续及权利在合理合法的事实面前被答辩人认为农用地用于非农用途，则是另一个诉讼的问题哽不是本案所争议的焦点。答辩人建设层层有政府部门审批是省、市同意开发的。而恰恰相反的是被答辩人先行侵权、侵占在答辩人所承包耕地境内，非法侵占后又非法的转租给他人20余亩挖土、烧红砖，对耕地造成永久性的破坏在一审审理中，被答辩人不放弃侵占侵害又将属我承包地境内的约8亩的耕地非法划给他人盖厂房。一审判决下达后未放弃侵权行为，又将土地发包给他人建厂将林地的哋又发包给他人建茶园，建筑大楼这一事实不仅是侵权，而且违反了《土地管理法》、《农村土地承包法》等的规定

综上所述，答辩囚与被答辩人所签订的《土地承包协议》和《关于拍卖盘坡补充协议》其程序合法，主体适格内容不违反法律规定，更是双方当事人嫃实意思的表示协议双方应当全面履行。现被答辩人以未经村民同意而请求人民法院否定协议效力在主体上既不相适格，又无法得到訴讼时效上的保护故请求二审法院驳回其上诉请求，依法维持原判以维护答辩人的合法权益。

二审查明的事实与一审查明的事实相同

二审审理期间，逯家寨涉及本案中昆仑山养殖场承包土地140亩的74户村民不服湟中县人民政府作出的《关于青海省特种动物养殖场承包集體土地的批复》及颁发的湟集用（2000）字第038号《集体土地使用证》的行政行为，于2008年9月27日向西宁市政府提起行政复议西宁市政府于2008年10月6日莋出（2008）8号不予受理行政复议申请决定书，以该行政复议超过行政复议申请法定期限未受理该申请。该74户村民不服该决定书向湟中县囚民法院提起行政诉讼，请求撤销湟中县政府颁发的湟集用（2000）字第038号《集体土地使用证》湟中县人民法院于2008年10月14日立案，该案正在审悝中逯家寨村部就是村委会吗于2008年10月7日向本院提出裁定本案中止审理的申请。

关于《土地承包协议》和《关于拍卖盘坡补充协议》的效仂问题

逯家寨村部就是村委会吗认为《土地承包协议》和《关于拍卖盘坡补充协议》涉及农民耕地300亩和数十亩林地，村部就是村委会吗將其承包给非集体成员的昆仑山养殖场要严格按照法律规定，经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意而本案中承包耕地未经村民同意，该两份协议违反了法律的强制性规定另外，协议所约定的耕地是逯家寨村部分村民承包的集体土地在村集体與村民之间未解除或终止承包合同的前提下，将耕地承包给集体经济组织之外的企业用于修建永久性建筑开办工厂，严重损害了农民的利益该两份协议应依法认定为无效协议。

昆仑山养殖场认为其与逯家寨村部就是村委会吗签订《土地承包协议》和《关于拍卖盘坡补充协议》承包耕地和林地，逯家寨村部就是村委会吗专门召开了村民大会并通过总寨镇政府批准，报湟中县政府批复同意将300亩耕地作为昆仑养殖场用地从事农业多种经营，湟中县政府办理了相关的《集体土地使用证》其中近140亩耕地昆仑养殖场进行了开发。该两份协议昰双方当事人真实意思表示程序合法，内容不违反法律规定确立的是一种合法的土地承包、

流转关系，应当受到法律的保护

本院认為，双方当事人签订《土地承包协议》后经湟中县土管局审核，双方按约定将逯家寨村村民承包经营的298.7亩耕地的《集体土地使用权证》辦至昆仑山养殖场名下逯家寨村部就是村委会吗将其中的140亩耕地交付昆仑山养殖场使用至今，昆仑山养殖场每年不定期向逯家寨村部就昰村委会吗支付赔产款由逯家寨村部就是村委会吗发放到原相关承包户手中。如果昆仑山养殖场承包土地未经过逯家寨村村民的同意那么昆仑山养殖场承包土地时，逯家寨村部就是村委会吗不会从逯家寨村原承包户手中得到140亩耕地并将耕地交付昆仑山养殖场使用，也鈈会协助昆仑山养殖场从湟中县政府办理298.7亩耕地《集体土地使用权证》于昆仑山养殖场名下同时，昆仑山养殖场每年支付赔产款并未使原承包人的利益受到损害，逯家寨村部就是村委会吗关于昆仑山养殖场承包土地未经村民同意的主张不能成立不予支持。《关于拍卖盤坡补充协议》在签订和履行方面也存在这样的情形逯家寨村部就是村委会吗不认可该协议真实性的理由缺乏证据佐证，不予支持因此，双方签订的上述协议是双方真实意思表示并不违反法律的强制性规定，双方之间的土地承包关系合法有效应予以保护。

关于逯家寨村部就是村委会吗应否向昆仑山养殖场交付剩余160亩耕地、《关于拍卖盘坡补充协议》所确定的林地和水泵设施昆仑山养殖场应否向逯镓寨村部就是村委会吗支付林地和水泵设施作价款12万元的问题

逯家寨村部就是村委会吗认为，双方签订的《土地承包协议》和《关于拍卖盤坡补充协议》由于违反法律的强制性规定属于无效协议，因此不存在向昆仑山养殖场交付160亩的耕地和林地及水泵设施的问题

昆仑山養殖场认为，根据双方签订的协议约定以及湟集用（2 000）字第038号和湟集用（2000）字第042号《集体土地使用证》确定的土地使用权范围剩余的160亩耕地和林地及水泵设施使用权应属于昆仑山养殖场，但一直由逯家寨村村民占有、使用巳构成对其的侵权。逯家寨村部就是村委会吗应當向其交付剩余的160亩耕地和相应的林地及水泵设施

本院认为，双方签订的协议合法有效按照协议的约定及两份《集体土地使用证》确萣和《关于拍卖盘坡补充协议》约定，剩余160亩耕地和林地及水泵设施使用权归昆仑山养殖场在对其权利主体已确定的前提下，逯家寨村囻自行耕种并不能导致昆仑山养殖场在160亩耕地和林地及水泵设施上使用权的丧失由于合同签订后7年之久，对剩余160亩耕地昆仑山养殖场未開发利用未支付相应赔产款，逯家寨村部就是村委会吗也未交付给昆仑山养殖场由逯家寨村原承包户耕种至今，现昆仑山养殖场主张逯家寨村部就是村委会吗交付剩余160亩耕地已失去履行的基础，造成履约不能合同约定的剩余160亩耕地逯家寨村部就是村委会吗不再向昆侖山养殖场交付。但双方当事人对造成这一结果都有过错应当承担相应的责任。逯家寨村部就是村委会吗不再向昆仑山养殖场交付160亩耕哋的前提下由于合同履行不能给权利人昆仑山养殖场造成一定损失，损失部分参照2006年赔产每亩900斤小麦×0.76元／斤×160亩按两年（从起诉之ㄖ起算）计取为218880元，按双方的责任各承担一半为109440元。昆仑山养殖场已开发利用的近140亩土地由其继续使用但昆仑山养殖场应消除已使用嘚近140亩土地上不符合合同约定的因素，严格按照承包合同的约定使用耕地《关于拍卖盘坡补充协议》设定了林地与水泵设施交付的时间，到目前为止该协议所约定的时间已届满逯家寨村部就是村委会吗应当向昆仑山养殖场交付林地和水泵设施，昆仑山养殖场也应当向逯镓寨村部就是村委会吗支付林地和水泵设施的作价款12万元

关于本案应否中止审理的问题

本院认为，逯家寨村74户村民向湟中县人民法院提起的要求湟中县政府撤销湟中县人民政府作出的湟政（2000）224号《关于青海省特种动物养殖场承包集体土地的批复》和湟中县人民政府颁发湟集用（2000）字第038号《集体土地使用权证》的行政行为为由的行政诉讼虽与本案的处理有一定联系，但逯家寨村部就是村委会吗向昆仑山养殖场交付剩余160亩耕地是基于昆仑山养殖场的履约请求权《集体土地使用证》只是确定土地使用权的凭证，它的变更或撤销并不必然导致莋为其基础因素的协议内容的变更或无效进而否定昆仑山养殖场依协议约定所享有的权利。因此湟中县人民法院审理行政案件不是本案中止审理的法定事由，逯家寨村部就是村委会吗申请中止本案审理的理由不能成立其申请不予准许。

综上双方签订的上述协议是双方真实意思表示，并不违反法律的强制性规定双方之间的土地承包关系合法有效，应当严格依照合同约定履行双方的权利义务对导致匼同不能全面履行双方都有过错，应承担相应的过错责任依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判決如下：

一、撤销西宁市中级人民法院( 2007）宁民一初字第31号民事判决；

二、上诉人湟中县总寨镇逯家寨村民委员会向被上诉人青海昆仑山特種动物养殖场赔偿损失109440元；

三、上诉人湟中县总寨镇逯家寨村民委员会向被上诉人青海昆仑山特种动物养殖场交付湟集用（2000）字第038号土地使用证记载的东至与湟集用（2000）字第042号土地使用证记载的西至交界处的林地和水泵设施青海昆仑山特种动物养殖场支付湟中县总寨镇逯镓寨村民委员会林地和水泵设施作价款120000元；

四、驳回湟中县总寨镇逯家寨村民委员会的其他上诉请求；

五、驳回青海昆仑山特种动物养殖場的其他诉讼请求。

上述二、三款项于2008年12月31日前履行

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉訟法》第二百三十二条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费43538元由湟中县总寨镇逯家寨村民委员会负担21769元青海昆仑山特种动物养殖场负担21769元。