可以要求发包方承担连带责任。

　　连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。当责任人为多人时，每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人之间有连带关系。

　　建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。

　　　2004年，贵建公司通过招投标与当地化工原料厂签订《建设工程施工合同》，承包该厂新厂区东标段工程。之后，贵建公司与黄小波签订承包协议书，贵建公司将其承建的上述工程委托给黄小波承包，贵建公司按工程决算价的6.5%收取管理费，协议加盖华能建筑公司印章。施工时，黄小波请陈小华等农民工到项目部务工，因拖欠施工程款，黄小波向陈小华等出具了欠条，加盖贵建公司及当地化工原料厂新厂区东标段工程项目部印章。后陈小华因追讨工资未果，引发纠纷。期间，由于未参加年检，华能建筑公司被吊销营业执照

　　　本案中，贵建公司是否应当连带支付陈小华等的人工工资？有两种不同意见：

　　　第一种意见认为，贵建公司将其承包的建设工程全部转包给当地华能建筑公司为无效的合同行为。因当地华能建筑公司被吊销营业执照而丧失主体资格，该分公司负责人黄小波应承担相应责任，贵建公司违法转包的行为违反了法律禁止性规定，其应当对黄小波履行无效合同产生的法律后果承担连带责任。

　　　第二种意见认为，陈小华作为由黄小波邀请去参加劳务的个体，与黄小波建立了实际上的合同关系，而且贵建公司并非本案的发包人，因此应该由黄小波承担支付陈小华等的人工工资，贵建公司不承担连带责任。

　　　笔者同意第二种意见，主要理由如下：

　　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

　　　在本案中，只有理清了转承包人黄小波和务工人员陈小华等分别处于怎样的法律地位，才能对该案中当事人的法律责任作个清晰的判断。实际施工人是最高人民法院在《解释》中创设的一个法律新概念，但《解释》并没有对该概念下定义。最高人民法院负责人在公布该《解释》时答记者问中，对“实际施工人”的阐释是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中对实际施工人的概念作了相对更为具体的诠释：“‘施工人’概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人，《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转承包人和违法分包人的承包人。为了区别《合同法》规定的合法的施工人，《解释》使用了“实际施工人”的称谓，是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。 从特征上看，实际施工人具有以下几个特征：（1）是无效合同的承包人。有效的建设工程施工合同中不存在实际施工人的说法，直接称为施工人。（2）是违法承包人。它没有取得相应建设工程施工资质，违反了我国《建筑法》、《合同法》的相关规定。（3）它与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但却因实际组织了施工，与之形成了事实上的权利义务关系。（4）它与上位承包人（非法转包、违法分包人）是非雇用关系，如果是上位承包人的组成部门或雇用、委托代理人员，则不能称为实际施工人。

　　　《解释》第二十六条规定赋予了实际施工人直接起诉发包人要求其支付工程款的权利。其立法目的主要在于解决实际施工人在与其有合同关系的相对人缺乏支付能力的情况下，准许实际施工人突破合同相对性，以最大限度地保护实际施工人的权益，从而间接保护农民工利益，但该条规定并未赋予建筑工人直接起诉发包人或总承包人的权利。

本案中，其一、贵建公司是当地化工原料厂新厂区项目的合法总承包人，黄小波是实际施工人，陈小华等是黄小波邀请的提供劳务的个体劳务人员，与黄小波存在劳务关系，根据以上的分析可知，陈小华等并不是法律意义上的实际施工人，另外贵建公司并非新厂区项目的发包方，而是总承包人，因此不能适用《解释》第二十六条规定追究贵建公司的支付人工工资的责任；其二、黄小波也不是贵建公司的法定代表人或职员，以前他的支付给陈小华等的人工工资行为不是代表贵建公司的职务行为，而是黄小波的个人行为。根据合同具有相对性的法律原则，依照我国法律的相关规定，清偿陈小华等的人工工资的义务应该由黄小波承担，贵建公司不承担连带清偿责任。

导读：总包方在处理分包方下属民工工资时应注意的问题，民工工资支付一直是建筑行业的热点问题，分包方下属的民工工资应由分包方自行支付，分包方下属的民工经常以拖欠工资为由到工地闹事向总包方索要工资或以上访的手段讨要工，对此无非有两种情况：一是分包方确实拖欠民工工资，二是分包方并未拖欠民工工资，而是分包方以“民工讨薪”的形式企图多要工程款，政府遇到此种情况都会向总包方施压，要求总包方先行垫付民工工资，尤其是

总包方在处理分包方下属民工工资时应注意的问题

民工工资支付一直是建筑行业的热点问题。一般来说，分包方下属的民工工资应由分包方自行支付，但是现实中，分包方下属的民工经常以拖欠工资为由到工地闹事向总包方索要工资或以上访的手段讨要工资。对此无非有两种情况：一是分包方确实拖欠民工工资；二是分包方并未拖欠民工工资，而是分包方以“民工讨薪”的形式企图多要工程款。由于涉及社会稳定，政府遇到此种情况都会向总包方施压，要求总包方先行垫付民工工资，尤其是在分包方不出面甚至下落不明的情况下。但是，总包方对于分包方下属民工的身份、欠薪是否属实等情况并不清楚，支付之后将来与分包结算时，认定也比较困难。所以，总包方往往处于两难境地。

一、总包方在处理分包方下属民工工资时可能涉及到的问题 第一、分包方拖欠民工工资，总包方是否有义务予以垫付；

第二、总包方应如何处理，才能保证垫付的民工工资在事后可以被认定为已付分包方的工程款，并确保在多付工程款的情况下可以向分包方追偿。

二、总包方垫付分包方下属民工工资的依据

（一）依法分包的，总包方应在未支付工程款限额内承担民工工资垫付责任

依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第10条之规定，工程总包方应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农

民工工资。发包方或总包方未按合同约定与工程承包企业结清工程款，致使工程承包企业拖欠农民工工资的，由发包方或总包方先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。在合法分包的情况下，总包方是否有义务垫付农民工工资，要视其是否有因拖欠工程款致使分包方拖欠农民工工资的情况而定。

现实中，在总包方与分包方工程结算前，总包方是否拖欠分包方工程款无法确认，故政府部门为了维稳，不论是否拖欠都要求总包方先行垫付，如果结算后发现多付工程款，则由总包方向分包方追偿。

（二）违法分包的，总包方负连带支付责任

在违法分包的情况下，依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条之规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”，总包方对分包方拖欠的工资承担连带责任，而且该责任不以总包方拖欠分包方工程款数额为限。这种情况多发生在总包方在施工时将劳务工程发包给不具有主体资格的个人，俗称包工头，包头工自行组织民工进行施工。

三、总包方在处理分包方下属民工工资问题时应注意的问题 （一）严把合同关，选择合法的承发包模式和分包人，在合同层面做好法律风险防范

第一，在签订合同前，总包方应对分包方的施工资质进行审查，将分包工程发包给具有施工资质的单位。

第二，分包合同中应约定在总包方不拖欠分包方工程款的情况下，因分包方原因拖欠农民工工资导致农民工到施工现场闹事的违约责任方法，违约责任要具有一定的威慑力并且细化。这样，就会增大分包方拖欠民工工资的成本，降低民工因被拖欠工资而到工程现场闹事的可能性。

第三，分包合同中可约定在分包方拖欠民工工资时，总包方有权将未支付的工程款直接用于支付分包方拖欠的民工工资，相应的工程款视为总包方已支付。

第四，对于因为现实情况，将工程发包给包工头个人进行施工的工程，也应做好合同签订工作。可以采取施工民工出具授权委托书委托包工头进行合同的签订和工资的收取发放工作，合同中约定好计价方式。

（二）加强现场施工劳动管理，监督分包方下属民工工资的发放 1、加强现场施工劳动管理，对分包方使用的所有民工，进场前均到总包方进行劳动合同备案管理；对于以包工头形式施工的民工，必须向总包方出具身份证明，以确定民工个人是否在现场工作，同时进场前必须做好三级教育及技术交底。

2、加强施工现场进出入管理，出入施工现场的所有民工均须持证或佩戴工作牌，以尽可能使所有在现场的民工信息被总包方掌握。

3、加强对民工工资发放的监督管理，如果前述两项工资做得细致且到位，总包方即可对分包方民工工资的发放情况进行监督管理。

对于以班组形式施工的民工，总包方在将工资支付给班组长前，必须要求班组长提供相应的考勤表并提供经民工签字确认的民工工资表。

（三）注意保存证据，规范操作，为后续追讨做准备

如果出现民工讨薪事件，总包方在处理过程中药注意保存证据，规范操作，为后续追讨做准备。

1、在分包方出面配合的情况下，总包方在处理民工工资时，应先与分包方签订垫付民工工资协议，约定民工领款签字后分包方应签字确认民工已实际领取。此种情况下，总包支付民工工资被确认为支付分包方工程款没有任何问题。

2、在分包方不出面配合的情况下，总包方应注意做好以下工作： （1）要求民工或班组对拖欠的民工工资制作工资表。

（2）就所有民工或班组自行提交或汇总的工资表及相关工资数额向分包方发函，要求其予以核实确认，并告知逾期确认的后果。

（3）政府（如信访办、民工办公室等）对民工工资见证确认。 （4）应在适当的范围内进行公告。

（5）相关文件要标明具体项目名称，以确保证据与项目工程的相关性。

（6）民工领款前的文件签署和确认文件要齐全

民工要签署承诺书，承诺其申报的工资数额属实，能提供欠薪依据的要求其予以提供，并承诺领款后不在继续闹事，否则承担一切法律后果。

民工要提供其身份证复印件，尽快本人办理，委托他人办理的，要出具委托书，委托书要有现场办理的其他民工两人（最好包括班组长）以上签字见证。

（7）实际支付过程中，应优先选择银行卡方式支付工资 第一，应该核实申领工资的农民工的个人身份信息； 第二，支付方案应该首选银行卡支付，以便证据固定。

第三，在不得已的情况下才可以选择现金支付，现金支付最好是在政府的协调下集中进行，现场建议安排录像，政府也要对相关支付进行签章见证，收款人要写收条。

（8）应注意证据的事后保存，建议保存期限应不少于五年，具体根据工程项目情况而定。

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