双方虽未签订书面合同，承包人已经实际履行义务且对方接受的，双方是否成立建设工程施工合同关系？
答：虽然当事人双方虽未按照法律规定采用书面形式订立建设工程施工合同，但承包人已经完成了大部分施工，履行建设工程施工合同的主要义务，发包人已经实际使用的，双方已经形成了事实上的权利和义务关系，建设工程施工合同关系成立。
——上海市第二中级人民法院()
（2009）沪二中民二(民)初字第3号
原告浙江海滨建设集团有限公司。
法定代表人杭某某。
被告上海正海房地产开发有限公司。
法定代表人楼某某。
第三人上海住豪建筑工程有限公司。
法定代表人陈某某。
原告浙江海滨建设集团有限公司(以下简称海滨公司)诉被告上海正海房地产开发有限公司(以下简称正海公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭。因案件审理需要，本院通知上海住豪建筑工程有限公司(以下简称住豪公司)作为第三人参加诉讼。本院公开开庭进行了审理。海滨公司委托代理人，正海公司法定代表人楼某某，住豪公司委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告海滨公司诉称，因正海公司承诺将其开发的杨浦区143街坊地块工程发包给海滨公司施工，海滨公司在双方尚未签订书面施工合同的情况下，于2008年3月应正海公司要求先行进场施工。后由于正海公司不愿将工程继续发包给海滨公司施工，海滨公司于2008年7月4日退场。经计算，海滨公司已实际完成的基坑围护工程造价为人民币(以下币种均人民币)7,417,007元。另，正海公司违反承诺，不愿继续将工程发包给海滨公司施工，属于违约，理应赔偿海滨公司可得利益损失13,000,000元。海滨公司多次向正海公司催讨工程款，但正海公司迟迟拖延不付，遂诉至法院要求判令：1、正海公司支付海滨公司工程款7,417,007元；2、正海公司赔偿海滨公司可得利益损失13,000,000元：3、正海公司按同期银行贷款利率支付海滨公司自2008年7月4日到实际履行日的逾期付款利息，暂计至2008年12月30日，合计277,025元。
原告海滨公司为支持其主张提供以下证据：
1、2008年3月26日至2008年6月17日《会议纪要》12份；。
2、2008年3月27日图纸会审、设计交底纪要1份；。
3、5#房临边围墙处搅拌桩施工方案1份；。
4、2008年4月1日技术核定单1份；。
以上证据证明基坑围护工程由正海公司直接发包给海滨公司施工，施工过程中不存在总包单位住豪公司。
5、正海公司项目副总经理金建永分别于2008年1月24日、2月15日、2月29日、3月6日发给海滨公司何高峰的邮件4封；。
6、正海公司项目副总经理金建永名片1张；。
以上证据证明正海公司将杨浦143街坊商品房项目的土建、安装、围护工程发包给海滨公司施工。
7、杨浦区143街坊工程土地现状照片3张，证明目前工程基坑已开挖，正海公司已认可基坑围护工程质量，并使用。
8、来自中国政府采购招标网的杨浦区143号街坊商品房项目中标信息1份，证明住豪公司是在2009年2月3日中标杨浦区143号街坊工程，围护工程施工前及施工过程中并不存在总包单位住豪公司。
9、《决算书》1份；。
10、2008年11月5日发出的《律师函》(附EMS快递单两联)1份；。
以上证据证明经海滨公司计算基坑围护工程造价为7,417,007元，结算资料已于2008年11月9日通过邮政特快专递送达给正海公司。
11、《公证书》1份，证明杨浦区143号街坊商品房项目现已施工至主体封顶。
12、《上海市深基坑工程管理规定》，证明海滨公司提供施工的围护工程符合验收标准。
13、图纸签收收据、《土建安装工程报价单》，证明根据正海公司与海滨公司约定，正海公司准备将整个工程发包给海滨公司施工，并将整套工程的图纸提供给海滨公司，海滨公司根据该份图纸分两部分进行了报价，其中土建安装工程报价79,470,163元，基坑围护工程报价为3,958,510元，整个工程是一个整体，正海公司不能仅仅认同其中一部分的报价，而否认其他部分的报价。
被告正海公司辩称，正海公司从未与海滨公司签订过施工合同，海滨公司只是向正海公司的总包方住豪公司取得基坑围护工程分包项目，海滨公司无权直接向正海公司主张工程款。海滨公司将正海公司作为被告，诉讼主体不适格。海滨公司未完成施工，围护工程全部完工必须等基础工程施工至+00，海滨公司至今未提供工程技术资料，并拒绝参与开挖条件验收。在海滨公司缺席的情况下，参与工程建设的相关方对围护结构进行开挖条件验收，结果验收未获通过。总包单位只能委托他人继续施工并进行整改、修复。海滨公司的围护结构工程大量偷工减料、未按图施工、质量低劣，存在安全隐患，系争围护结构工程根本不具备结算条件，故价款不应支付，海滨公司关于“基坑已开挖，正海公司认可基坑围护工程质量，并已使用”的主张不能成立。海滨公司与住豪公司签订的分包合同约定，围护工程需基础施工至+00后再支付工程款，因此，不能以海滨公司未收到工程款项为由，进行司法审计。鉴于海滨公司与正海公司不存在施工合同关系，且工程尚未具备结算条件，法院应当驳回海滨公司的起诉。至于海滨公司是否另行起诉总包单位，与本案无关。因此，正海公司不同意追加总包单位住豪公司为被告。关于可得利益请求，因海滨公司与正海公司不存在总包合同关系，更谈不上违反总包合同，海滨公司主张可得利益纯属虚构，故坚决不同意对可得利益进行评估。
被告正海公司为支持其主张提供以下证据：
1、正海公司与住豪公司于2008年2月18日签订的《建设工程施工承包合同书》1份，证明2008年2月18日，正海公司将包括系争的基坑围护工程在内的杨浦区143街坊商品房项目三标段工程总包给住豪公司。
2、住豪公司与海滨公司于2008年3月22日签订的《建设工程施工承包合同书》1份，证明住豪公司将系争的基坑围护工程分包给海滨公司。约定合同总价为闭口价1,620,000元，工程承包内容包括围护桩工程、砼护坡、钢筋砼压顶、井点降水等内容。待工程完工，项目范围内的所有项目基础开挖，完成所有地下工程项目时总包才开始付款。工程施工完毕之后，海滨公司将围护工程的相关技术资料及隐蔽验收资料上报至总包单位及监理单位，待基坑开挖后上部工程施工至+0.00后组织验收。
3、2009年2月17日《工程例会会议纪要》，证明会议纪要中要求总包单位请海滨公司提供围护工程的技术资料并配合总包单位进行土方开挖，处理开挖后的质量问题。
4、2009年3月11日，住豪公司发函《关于要求尽快解决落实杨浦区143号街坊商品房项目基坑围护工程相关事宜的函》，证明海滨公司作为基坑围护工程的分包单位在未按图纸施工完成全部施工内容的情况下，未经办理任何手续擅自撤离现场，住豪公司已经通知海滨公司。
5、2009年3月19日，住豪公司发出的《关于杨浦区143号街坊商品房项目基坑围护工程相关事宜的函》及送达凭证，证明海滨公司已施工部分的基坑围护工程未按图施工，存在偷工减料等严重质量问题。住豪公司已经通知海滨公司，海滨公司拒不到场处理，住豪公司已委托其他专业施工单位对尚未完成的工程进行施工，并对质量问题进行整改。
6、《监理工程师通知单》，证明监理工程师已就系争基坑围护工程存在的质量问题及安全隐患向总包单位发出通知，要求采取措施。
7、《情况说明》，证明监理单位书面证明海滨公司在施工过程中施工管理混乱，在未提交任何工程技术资料未办理交接手续的情况下擅自撤离现场，从目前开挖出来的情况看围护工程存在大量的质量问题。
8、4张照片，证明系争基坑工程存在质量问题。
9、《基坑开挖条件验收会会议纪要》，证明系争基坑围护工程不具备基坑开挖条件，同时要求总包单位联系分包单位海滨公司到场，如海滨公司不到场，则由总包单位负责另请专业的围护施工单位进场，继续施工并进行整改，并在此后的开挖过程中处理质量安全问题。
10、上海铁大建设工程质量检测有限公司的检测报告3份，证明桩长度严重短缺，不符合合同及设计标准。
11、《基坑围护报价单》，证明海滨公司与住豪公司存在总、分包关系，“将积极配合业主”,而非配合住豪公司。
12、施工照片5套，证明因地下无桩，已重做的地面大面积损坏，致使不能大面积开挖；周边居民房屋开裂产生危险，居民闹事封锁工地不能施工。区领导进行稳定工作协调。
13、《公证书》2份，证明因大面积围护桩没有做导致基坑一直没有开挖，照片证明围护桩还在施工中，基坑尚未开挖。
14、《143街坊地下汽车库情况介绍》，证明地下汽车库开挖情况。
第三人住豪公司述称，正海公司与海滨公司未签订任何书面合同，住豪公司与海滨公司存在总、分包合同关系，与正海公司存在承、发包合同关系，合同价为闭口价，双方明示不再进行审价。工程款数额不仅在承、发包合同中约定，且在招投标文件中也确定。海滨公司不顾合同约定提出造价鉴定申请，违背当事人意思自治原则。海滨公司未提交施工或竣工资料，施工中偷工减料，质量不合格，其诉请尚不具备前提条件。现工程质量不合格，住豪公司已提起了相关的诉讼。为公正处理本案纠纷，请法院先行安排质量鉴定，待鉴定明确后据实审理本案。
第三人住豪公司为支持其主张提供以下证据：
1、住豪公司起诉海滨公司[案号：(2009)杨民四(民)初字第1333号]的《民事起诉状》、法院调查令、《对杨浦区法院调查令的说明》，证明住豪公司分包工程给海滨公司，海滨公司施工的基坑围护工程条件验收未通过。
2、《基坑围护报价单》，证明海滨公司系从住豪公司处承接基坑围护工程，结合住豪公司与海滨公司的分包合同，可以完整地证明海滨公司与住豪公司之间的合同关系。
3、《公证书》2份，证明海滨公司承接的基坑围护工程尚未完成，照片显示：大面积围护桩没有做，导致基坑一直未能开挖。
4、上海铁大建设工程质量检测有限公司的检测报告3份，证明2009年12月10日，住豪公司对海滨公司承接的系争工程已施工部分水泥土芯样坑压强度送上海铁大建设工程质量检测有限公司检测，结果发现质量根本不合格。
经审理查明，2008年1月17日，正海公司出具图纸押金5,000元的收据给海滨公司，海滨公司收到基坑围护的施工图纸。海滨公司于2008年3月起对杨浦区143街坊商品房项目(国际滨江城)的基坑围护工程(以下简称系争工程)进行施工。
2008年3月26日，正海公司、海滨公司及上海杨浦建设工程监理有限责任公司(以下简称杨浦监理公司)在工程现场会议室召开围护施工前碰头会，讨论围护桩施工及相关工作安排。
2008年3月27日，建设单位正海公司、设计单位上海岩土工程勘察设计研究院有限公司、施工单位海滨公司、监理单位杨浦监理公司召开会议，进行杨浦区143街坊地下车库基坑围护支护工程图纸会审。
之后，正海公司、海滨公司及杨浦监理公司为工程进度与质量、安全生产情况召开了多次例会。
2008年5月20日，正海公司、海滨公司及杨浦监理公司在工程现场会议室召开会议，形成会议纪要。会议内容：一、工程进度情况：本周水泥搅拌桩合计完成352根，搅拌方量1,790平方米。累计完成2,738根，累计方量19,373平方米，约占搅拌桩总工程量70.7%。下周有3台桩机施工，计划完成2,750平方米；累计将完成22,123平方米，占工程总量80.71%。同时本周已开始混凝土压顶施工。施工单位已根据业主与监理的要求及工程实际情况排出围护桩施工计划。除5#楼南面需技术处理部分与部分混凝土压顶外，其他工程于6月10日完成。二、施工中存在的问题：1、在土体加固时二喷三搅的复搅工序时有漏搅现象；2、3#桩机移动钢梁搁置点长度与沟槽宽度不相符，1#楼局部施工时，搁置点土体应压实，防止土体塌方产生意外。三、后序施工应注意事项：5#楼相关围护桩施工，施工单位必须有具体计划和施工安全防护专项方案，该方案必须经过上级技术主管部门批准，并报业主和监理审核通过后再进行施工，确保施工质量和施工安全等。
2008年5月27日，正海公司、海滨公司及杨浦监理公司在工程现场会议室召开会议，形成会议纪要。会议内容是讨论工程进度情况，施工中存在的问题，及后序施工应注意事项。会议纪要中提到压顶施工要注意混凝土早期养护。为了后期施工方便，便于施工现场布置、排水沟和散水坡、内江路门口坝体压顶(宽度以门宽为准)，等总包单位进场后，由总包单位负责施工。已完成压顶要标明其标高等。
2008年6月10日，正海公司、海滨公司及杨浦监理公司在工程现场会议室召开会议，形成会议纪要。会议内容是讨论工程进度情况，施工中存在的问题，及后序施工应注意事项。会议纪要中提到个别桩机复搅仍不到位，要求施工单位在后续施工中加强检查(已整改)，水泥浆配比要严格按图纸设计要求施工，有时发现现场实际用量与理论重量不符(经指出后整改)，要求施工单位加强工程控制与交底管理。施工单位要抓紧竣工资料的收集、整理、绘制竣工图(将设计同意的核定单、变更单内容添上)等后续事项。内江路大门口处压顶不做，但要采取临时措施，保证道路的通行；方便总包进场后现场的布置及坝体压顶的施工等。
2008年6月17日，正海公司、海滨公司及杨浦监理公司在工程现场会议室召开会议，形成会议纪要。会议内容是：一、工程进度情况：本周水泥搅拌桩合计完成228根，搅拌方量1,688平方米。累计完成4,013根，累计方量27,724平方米，约占搅拌桩总工程量98%。下周有2台桩机施工，将围护搅拌桩全部完成。预计6月20日进旋喷桩机，对技术变更部分围护结构进行施工，预计工期为一个星期。二、施工中存在的问题：1、4#房处坝体压顶底标高不到，要采用水泥土形式垫实，再按图纸要求施工坝体压顶。2、坝体内钢管高出坝体标高，要采用切割的方法，不能随意处理，以免影响坝体压顶质量。5#房南面围墙3号观测点处，围墙有通缝情况要及时处理。三、后序施工应注意事项：1、围护搅拌桩施工已进入尾声，要加强施工安全管理；加强对施工机械，电器设备的保养、检查，确保本阶段施工无事故。2、5#南面围护桩施工目前观测点显示无大的变化，要继续控制施工时的速率与进度，保持与居民和谐沟通。3、旋喷桩机械进场，施工前要做好检测取得合格证。4、单排桩上的压顶施工要抓紧落实，完成施工。5、施工资料要及时整理归档，报监理审核。竣工图要明确标出实际施工情况，体现出设计变更、技术核定单的内容。6、施工单位退场前要对现场作一次全面整理，木桩应整齐的堆放在业主指定的位置，对现场进行适当平整。
2008年7月4日，海滨公司在未与正海公司办理交接手续的情况下退场。
2008年11月5日，浙江沪鑫律师事务所律师受海滨公司委托发《律师函》给正海公司出具以下律师意见：2007年4月，正海公司开发的杨浦区143街坊工程，拟发包给海滨公司总承包施工，在双方协商合同条款的过程中，应正海公司要求，海滨公司于2008年3月先行进场，进行了杨浦区143街坊的基坑围护工程施工，并于2008年7月4日完成了该项施工内容。因双方对总包合同条款不能协商一致，已终止协商合同，海滨公司已退出工程现场，所完成的基坑围护工程亦已移交正海公司。按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，应以上海市现行定额为准对本基坑围护工程进行结算。现海滨公司已按照上海市现行定额完成结算，总价合计为7,417,007元，现将结算书及相关结算资料附后。按照《建设工程价款结算暂行办法》的规定，正海公司应在收到本函所附结算书及相关结算资料后30天内进行审核并提出审查意见，如未在该规定时间内提出意见，则视为认可送审造价等。因正海公司未予答复，海滨公司遂于2009年1月4日诉至法院。
2009年2月17日，正海公司、杨浦监理公司、住豪公司召开工程例会，正海公司提出了对现场监理和施工方的一些补充要求。杨浦监理公司提出开工前准备工作，其中还提到由于基础土方工程即将开挖，请总承包单位及时上报围护分包单位海滨公司施工的技术资料，以便找到土方工程的开挖，同时要求总承包单位必须请围护分包单位海滨公司派专业技术人员到场配合总承包单位土方开挖并及时处理开挖后围护工程存在的质量问题，安排好应急方案并准备好必须的人力和物力。住豪公司提出土方开挖仪式2月18日3时38分举行，要求业主提供规划许可证、桩基资料桩基检测报告。施工方现场测量水准点有误差与正海公司提供资料不符。下星期二1号楼基础垫层开始。基坑监测方案，图纸。业主提供一套有审图章的施工图等。
2009年2月19日，正海公司、杨浦监理公司、住豪公司召开基坑开挖条件验收会。会议内容为：围护工程能见部分(非隐蔽部分)如坝体压顶等的感观质量验收，对围护工程技术资料进行验收。经协商决定对基坑围护工程做如下处理：请总包单位继续联系围护分包施工单位务必尽快到现场，并提供完整的围护工程的技术资料。在围护分包单位拒不到现场的情况下，由总包单位负责再另请专业的围护施工单位进场，对按施工图纸未完成部分工程继续施工并进行整改等。
2009年3月11日，住豪公司发给海滨公司《关于要求尽快解决落实杨浦区143号街坊商品房项目基坑围护工程相关事宜的函》称，由海滨公司分包施工的杨浦区143街坊商品房项目基坑围护工程，因海滨公司在未按施工图纸全部完成施工内容的情况下，未经办理任何手续擅自撤离现场。现项目即将开始基础挖土阶段，希海滨公司在收函后一周内与住豪公司联系，完成落实以下工作内容：1、未完成的施工内容，包括围护压顶、基坑井点降水、基坑开挖后的基坑护坡；2、移交完整的符合规范要求的基坑围护工程资料；3、办理相关基坑围护工程的现场交接手续；4、派遣相关施工人员及技术管理人员至现场以便及时处理基础开挖时基坑围护工程所遇到的各种技术及质量问题等。2009年3月19日，住豪公司再次发函给海滨公司，指出其施工的围护工程暴露大量质量问题和安全隐患。在海滨公司未与住豪公司及时取得联系的情况下，住豪公司只能委托其他专业施工单位对尚未完成的工程进行施工、整改等。
2009年3月24日，杨浦监理公司发出《监理工程师通知单》给住豪公司，要求住豪公司对目前围护工程存在安全隐患采取相关措施，确保基坑施工安全等。同日，杨浦监理公司出具《情况说明》称，杨浦监理公司于2007年11月开始进入杨浦区143街坊商品房项目施工现场开始现场监理工作。2008年3月底，海滨公司进行基础施工围护工作，在施工中，海滨公司施工管理比较混乱，杨浦监理公司发过数张监理通知单要求整改。海滨公司在未办理交接手续、未提交工程技术资料的情况下擅自撤离现场。现工程已进入基础开挖阶段，从目前开挖出来的情况看，围护工程确实存在很多问题，进一步问题需全部开挖后方可确认。
2009年4月11日，正海公司(甲方、发包方)与住豪公司(乙方、承包方)签订《建设工程施工承包合同书》一份，约定乙方对承包系争工程的建筑安装实行包工包料方式。工程内容为1号楼、2号楼、3号楼、地下车库工程的基坑围护(包括4、5号楼)基础、主体结构、初装修、水电安装、室外总体。工程造价为87,228,461元。开工日期暂定为2009年4月20日，具体以甲方批准的开工报告为准。施工监理单位是上海祥浦建设工程监理咨询有限责任公司。图纸设计单位是上海城乡建筑设计院有限公司。质监部门是上海杨浦建筑质量安全监督站。第6.4条约定凡属工程范围的各甲方指定分包工程，均签订三方合同，乙方作为发包方，甲方作为第三方，由乙方对质量、进度进行全面管理并负责，工程款支付根据分包合同约定的付款方式，甲方付至乙方账户再由乙方支付给分包方，具体条款在分包合同中另行约定。甲方按分包工程的最终结算金额的2%向乙方支付总包管理费。第11.4条约定本工程总造价中已包括了安全文明措施费3,719,459元。其中基坑围护工程技术措施费为1,980,000元，该费用为根据甲方所提供的由上海岩土工程勘察设计研究院有限公司设计的杨浦区143街坊地下车库基坑支护工程施工图所包含的一切工作内容，该费用闭口包干使用，不受设计变更或由甲方、监理、乙方提出的技术核定等影响。第19.1条约定本合同所确定的乙方需完成的图纸范围内的工作内容及相关费用，除非合同约定可调整项目，其余都不在审价范围之内，按合同总价不作调整。需审价的范围为：设计变更及现场签证及钢筋的调价。合同附件四：施工总承包措施费内容清单的第二条约定，安全文明措施费中包括围护工程费用1,980,000元，乙方应按照甲方提供的围护工程施工图完成本项目的基坑围护工程，该费用闭口包干使用等。该合同在有关部门备案。
2009年4月13日，住豪公司诉至上海市杨浦区人民法院【(2009)杨民四(民)初字第1333号】，要求判令海滨公司支付围护工程整改、修复损失费暂估2,000,000元。在该案诉讼中，上海市杨浦区建设工程安全质量监督站于2009年8月10日出具《对杨浦区法院调查令的说明》称，杨浦区143街坊商品房工程项目按工程中标通知书确定施工总承包单位为：住豪公司。该工程地下车库还没有开挖，按《上海市基坑工程管理规定》，基坑开挖条件验收还不具备。建设单位还不能组织工程参建方进行验收。目前工程还没有做到+0.000，围护工程不能作为使用。在建的5幢商品房由建设单位组织的开挖条件验收：海滨公司施工的基坑围护工程条件验收未通过。2010年1月13日，上海市杨浦区人民法院以需以本案为依据，而本案至今尚未审结为由，裁定中止(2009)杨民四(民)初字第1333号案件的审理。
2010年3月22日，杨浦区143号街坊商品房项目(内江路XXX号)已施工至主体封顶。2010年3月29日，杨浦监理公司出具《143街坊地下汽车库情况介绍》称，杨浦区143街坊施工现场地下汽车库总面积13,656平方米，现已开挖A区地下汽车库约2,457平方米，剩余部分尚未开挖。
在本院审理中，正海公司称，2008年2月18日正海公司与住豪公司签订了总包合同，其后，由住豪公司与海滨公司于2008年3月22日签订《建设工程施工承包合同书》(以下简称分包合同)。正海公司在本次诉讼中才知道，分包合同已由住豪公司盖章后交给海滨公司，但海滨公司至今没有在盖章后退回一份给住豪公司。正海公司提供的分包合同约定，住豪公司提供有关设计资料、施工图纸，并组织图纸交底等，海滨公司承包系争工程，包工、包料、包工期、包质量、包风险、包安全文明施工。合同总价为闭口包干价1,620,000元等。该合同有住豪公司法定代表人及公司盖章，但没有海滨公司法定代表人签字或公司盖章。住豪公司同意正海公司的上述主张。海滨公司则认为，其与正海公司是事实上的合同关系，系争工程是正海公司直接发包给其施工，对上述分包合同不予认可。
因海滨公司申请，法院委托上海中世建设咨询有限公司(以下简称鉴定单位)对系争工程进行工程造价鉴定。鉴定单位于2010年1月14日出具《关于上海市杨浦区143街坊地块基坑围护工程项目工程造价司法鉴定意见书》(以下简称司法鉴定意见书)称，鉴定依据为海滨公司及住豪公司提供的相关资料及《上海市建筑和装饰工程预算定额》(2000)及相关费用标准。本鉴定意见中工程量是以海滨公司提供的资料为依据进行计算。主要的人工、材料、机械价格是以本项目施工时上海市建筑建材业市场管理总站发布的造价信息电子版的价格，结合施工期市场价及类似工程的经验综合取定。工程取费是按市区已实施监理的计算标准计取。上海市杨浦区143街坊地块基坑围护工程总造价为7,006,248元。
针对司法鉴定意见书，海滨公司认为，关于主体部分：费用表中的综合费用取费偏低，费用应增加280,000元左右。深层搅拌桩和旋喷桩的机械进出场单价偏低，费用应增加20,000元左右。人工单价偏低，应按中准价的中值平均价计入，费用应增加150,000元左右。关于签证部分：挖机台班单价太低，海滨公司实际支出为2,500元/台班，费用应增加20,000元左右。人工单价偏低，应按中准价的中值平均价计入，费用应增加2,000元左右。合计应增加费用472,000元左右。
正海公司认为，司法鉴定意见书遗漏当事人，住豪公司作为总承包单位，不派员参加鉴定会谈，又不提供施工资料，鉴定单位仅凭海滨公司单方提供的资料，未进行现场开挖勘探工作做出的鉴定结论，失去客观性、公正性、全面性。法院明知系争工程存在质量问题，仍提前安排造价鉴定，显属错误。
住豪公司认为，海滨公司单方提供的资料未得到住豪公司的认可，也未经过法院质证，不能作为鉴定的材料。工程价款结算应由海滨公司向住豪公司另案主张。本案不应受理，不应委托鉴定单位进行司法审价。本案所涉工程分包合同为闭口价合同，无需审价。部分工程尚未开挖、验收，且已完工部分存在大量质量缺陷，不具备工程价款结算条件，进行司法鉴定没有实质意义，更无法作为认定涉案工程造价的依据。法院应终止鉴定程序。
在鉴定单位出具司法鉴定意见书后，正海公司、住豪公司在庭审时向法院提交了由海滨公司于2008年3月7日出具的一份《基坑围护报价单》，该报价单称，“承蒙贵公司的支持与信任，让我公司有幸参加杨浦区143街坊基坑围护工程的投标工作，如我司一旦有幸中标，将积极配合业主，精心组织，精心施工，确保本工程优质、高效安全地完成，现根据本工程实际情况和市场因素，做一下报价：1、深沉搅拌桩13%水泥，26,665平方米，单价119元，小计3,173,135元┄┄10、超过35天每超过一天的运行费，单价90元。合计3,958,510元。”。
本院遂委托鉴定单位根据《基坑围护报价单》的报价对系争工程进行工程造价鉴定。鉴定单位于2010年12月28日出具《关于上海市杨浦区143街坊地块基坑围护工程项目工程造价司法鉴定意见书(报价单口径)》(以下简称报价单鉴定意见书)称，本鉴定意见中《基坑围护报价单》中有价格的项目，以报价单为依据，没有价格的项目中人工、材料、机械价格是以本项目施工时上海市建筑建材业市场管理总站发布的造价信息电子版的价格，结合施工期市场价及类似工程的检验综合取定，详见司法鉴定意见书，所涉系争工程总造价(报价单计价)为4,393,812.49元。
针对报价单鉴定意见书，海滨公司认为，对工程量无异议，但按报价单计价方式的工程造价不予认可。海滨公司在提交《基坑围护报价单》时，是在整个项目工程全由海滨公司承包的前提下。由于正海公司将除系争工程以外的整个项目工程承包给其他单位，前提已发生变化，此报价单应作废，不应作为决算依据，应按现行2000定额决算。
正海公司认为，委托审价系当事人一方的主张，在认定正海公司主体不适格，审价条件不具备的情况下，违法审价，与法相悖，正海公司不予认可。鉴定单位在接受一方提供的鉴定材料不真实、不完整、不充分，乃至取得方式不合法的情况下，出具报价单鉴定意见书，严重违法，严重损害正海公司的合法权益。系争工程未完工，未合格、未竣工，不能适用2000定额计价。按图纸审价只能是预算，不能作为决算的依据，工作联系单和技术核定单不能证明完成的工作量，也不应作为计算依据。
住豪公司认为，根据工程状况，现在出具鉴定意见不合适。住豪公司委托案外人上海普宏建筑工程有限公司对系争工程进行了整改。不应将未完成、未竣工合格的工程作为已竣工的工程来鉴定。本案应在有关质量案件审结后再审理，或两案合并审理。
以上事实，有各方当事人的陈述及提供证据予以佐证。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。正海公司是系争工程的业主、发包人。正海公司经招投标将包括系争工程在内的整个工程项目发包给住豪公司建设施工，住豪公司系总承包人。系争工程的建设实际由海滨公司实施，海滨公司以正海公司为被告向其主张工程款。现根据各方当事人的争议，本院查证后做以下分析认定：
关于正海公司的诉讼主体是否适格。海滨公司认为，系争工程直接由正海公司发包给海滨公司施工，施工过程中不存在总包单位，海滨公司从未与住豪公司发生承包关系，故其向正海公司主张工程款。正海公司及住豪公司则认为，系争工程由住豪公司发包给海滨公司，海滨公司应向住豪公司主张工程款。本院从各方当事人提供的证据分析：1、正海公司提供住豪公司与海滨公司于2008年3月22日签订的分包合同，由于只有住豪公司一方的盖章，且海滨公司不予认可，故该合同不成立。不成立的合同对当事人没有约束力，住豪公司不是海滨公司主张工程款的合同相对方；2、正海公司是系争工程的发包人，其直接将施工建设的图纸交给海滨公司，在海滨公司开展施工过程中，正海公司作为建设单位参与图纸会审、工程进展、质量监理等工作会议。住豪公司从未以总承包人的身份参与上述施工会议；3、正海公司提供的其与住豪公司于2008年2月18日签订的总包合同，与经登记备案的中标合同《建设工程施工承包合同书》虽在实质性内容上基本一致，但中标合同签订的日期为2009年4月11日。在正海公司、住豪公司均未提供证据证明在进行招投标前住豪公司已实际进驻工地并开始施工的情况下，只能认定住豪公司是在中标合同签订之后才成为总承包人。而在此之前，2008年5月、6月的施工会议纪要提及了“总承包单位进场后，总包单位负责施工”，“方便总包进场后现场的布置及坝体压顶的施工”等；海滨公司于2008年7月已退场，也印证了在海滨公司施工时，住豪公司还未作为系争工程的总承包人进场施工。4、《基坑围护报价单》中出现“贵公司”、“业主”的不同称呼，在无其他证据印证下，亦不能推定出“贵公司”即住豪公司，更不能证明住豪公司与海滨公司建立了总包与分包关系。综上，海滨公司与正海公司虽未按法律规定采用书面形式订立建设工程施工合同，但从2008年7月施工会议纪要可反映，海滨公司已完成了大部分的施工，履行了建设工程施工合同的主要义务，正海公司也已实际使用，双方已形成了事实上的权利义务关系，故海滨公司与正海公司的建设工程施工合同关系成立。海滨公司与正海公司是本案诉讼标的的主体，海滨公司以正海公司为被告，其诉讼主体适格。
关于工程价款。海滨公司认为，对鉴定单位确认的工程量无异议。其与正海公司未订立书面合同，依法应按现行2000定额作为计价方法结算工程价款。正海公司及住豪公司则认为，对鉴定单位在接受一方提供的鉴定材料不真实、不完整、不充分的情况下出具的鉴定意见，不予认可，应按海滨公司与住豪公司于2008年3月22日签订的分包合同约定的闭口价1,620,000元结算工程价款。本院认为，海滨公司在施工前出具的《基坑围护报价单》，系其对系争工程价款计价方式的真实意思表示。海滨公司称该报价单是以整个项目全部由其承包为前提，现正海公司未将整个项目全部交由其承包，报价单应当作废。由于正海公司否认将项目交由海滨公司承包，故海滨公司提供的其单方制作的土建安装工程报价单不具有证据的效力，不能证明《基坑围护报价单》的出具以承接整个项目为前提，故海滨公司关于报价单作废，应按现行2000定额结算工程款的主张，本院不予采纳。住豪公司与海滨公司于2008年3月22日签订的分包合同，因该合同不成立，对当事人没有约束力，故正海公司与住豪公司主张以1,620,000元结算工程价款的意见，本院亦不予采纳。海滨公司对报价单鉴定意见书确认的工程量无异议；正海公司及住豪公司就报价单鉴定意见书所确认的工程量、计价方式及鉴定单位的鉴定行为的合法性提出了异议，但在法院组织进行质证过程中未提供有效证据予以证明。因此，本院结合司法鉴定意见书及报价单鉴定意见书的鉴定结论，确定系争工程的价款为4,393,812.49元。
关于系争工程是否具备结算条件。海滨公司认为，其已实际完成系争工程，并符合验收标准。正海公司已认可系争工程的质量，并使用。自2008年7月4日起，正海公司即应支付工程价款。正海公司及住豪公司则认为，海滨公司未完成系争工程的全部施工，至今未提供施工或竣工资料，拒绝参与开挖条件验收。开挖条件验收未获通过，总包单位只能委托他人继续施工并进行整改、修复。系争工程偷工减料、未按图施工、质量低劣，存在安全隐患，不具备结算条件，工程价款不应支付。本院认为，如果因施工人的原因造成建设施工的工程质量出现瑕疵，发包人有权要求施工人无偿修复、返工、改建等。如果施工人拒绝修复、返工、改建，发包人可以减少工程价款或者请求承包人承担建设工程修复的合理费用。海滨公司虽在未与正海公司办理交接手续的情况下离场，工程亦未经过竣工验收，但此后正海公司继续组织进行了建设工程的施工，故应视为正海公司已实际使用系争工程。在系争工程的使用过程中，正海公司从未向海滨公司要求整改；住豪公司亦是在海滨公司提起诉讼后才发函要求整改，且遭海滨公司拒绝。正海公司提交的检测报告，施工照片不能证明工程确实已进行了修复、返工、改建，且其作为合同相对方对因工程整改而发生的合理费用未提出明确的主张，故正海公司及住豪公司提出不支付工程价款的抗辩意见，法院不予采纳。正海公司使用未经验收的工程，应当预见工程可能会存在质量问题，现系争工程被使用说明正海公司对工程质量予以认可，故系争工程已具备了结算的条件。正海公司与海滨公司未对工程价款的支付时间及利息计付标准作约定，海滨公司退场后亦未提交工程施工及结算资料，正海公司客观上无法确定应付工程价款金额，故海滨公司要求支付工程款利息的起算日期应为其起诉之日，即2009年1月4日，利息计付标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。
另，如前所述，正海公司否认承诺将整个工程项目交由海滨公司总承包；海滨公司发出的《律师函》亦表明双方就总承包合同进行过协商，但未能协商一致，故海滨公司以正海公司未将全部工程发包给海滨公司，海滨公司属于违约为由，要求赔偿可得利益损失13,000,000元的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十六条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第(三)项之规定，判决如下：
一、被告上海正海房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江海滨建设集团有限公司工程款人民币4,393,812.49元；。
二、被告上海正海房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江海滨建设集团有限公司上述工程款的利息，自2009年1月4日起算至实际支付日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；。
三、原告浙江海滨建设集团有限公司的其余诉讼请求，不予支持。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费145,270.16元，由原告浙江海滨建设集团有限公司负担113,270.16元，被告上海正海房地产开发有限公司负担32,000元。鉴定费119,000元，由原告浙江海滨建设集团有限公司、被告上海正海房地产开发有限公司各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
二○一一年三月二十一日
