银行是经营风险的企业，至今没有一家银行可以大胆的说，我们行发放的贷款没有风险，随着时间的推移，企业经营难免出现风险，出现风险怎么办？只能和法院联合执行了，让那些法院的哥们们帮着尽量挽回损失，银行必须与法院密切配合，才能有力地打击债务人逃废债的行为，但从依法执行中遇到的实际情况看，房地产抵押贷款方面仍然存在较多风险，有些是银行从业人员自身的常识性风险，也有些也可能借款人恶意而为，具体风险表象及相应对策见下，纯干货：

来源/微信公众号 金融人士备忘录（BankerNotes）

一、房地产抵押贷款存在的风险

（一）租赁权对抗抵押权的风险

1、抵押物难以处置。我国法律有“买卖不破租赁”的规定。

我们先看一下法条：《合同法》第二百二十九条租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。可见，“买卖不破租赁”的前提是：租赁在先，所有权变动在后。

但抵押与买卖有所不同。如果出租在前，抵押在后，则抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效，这时，抵押不破除租赁。反之，如果抵押在前，出租在后，则抵押可破除租赁，即抵押权人在实现抵押权后，新的所有权人有权解除租赁关系。抵押权是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人及第三人，因此，抵押权是一种物权，而租赁关系中承租人的承租权是基于租赁合同而形成的一种债权。对此，最高法院专门作出了司法解释，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第65条规定：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效；第66条规定：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

如果抵押房产存在“先租赁后抵押”，借款人（第三人）即使不能按期还贷，由于租赁合同仍然有效，银行很难顺利处理抵押房地产。

实践中，个别借款人（第三人）就是利用这一法律原则，即使是“先抵押后租赁”，也与承租人达成某种默契，将租赁日期提前至贷款之前，为日后银行行使抵押权设置种种障碍。基于出租人与承租人的恶意串通，除非出租人与承租人发生内讧，否则银行很难取得有效证据。我们如无充分的相反证据，法院也无能为力，只能被动“默认”租赁合同合法、有效。

我们首先简单了解一下什么是租赁合同及其不可或缺的内容：

《合同法》第二百一十二条：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

第二百一十三条：租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。

第二百一十五条：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

第二百二十四条：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第

三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

第二百三十条：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

第二百三十五条：租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。

具体案例：银行与乌江市可心物业有限公司借款纠纷一案。

在这个借款纠纷执行案件中，银行从贷款发放前、发放后直至强制执行时，并不了解可心物业抵押的房产究竟是谁在占有、使用、收益。换句话说，是可心物业自己在用还是出租、出借他人使用。在执行法院做评估现场踏查抵押物时，承租人孙某就出现了，手持一份长达10年且租赁费一次性付清的租赁合同，合同的签订日期2005年9月13日。贷款发放时间2006年3月6日。

从形式要件看属于典型的租赁在先，抵押在后。执行案件一时陷入了僵局，后有知情人给我银行提供线索，承租人孙某在2007年5月份即在贷款之后才取得租赁权，期限也不是10年而是5年，租赁费每年一交，知情人同时还给银行提供了5年租赁合同的复印件。

2、代位收取租金收入难以实现。

借款人（第三人）与银行签订借款合同、抵押合同前，如果与抵押房地产承租人签订时间较长的租赁合同，并且要求承租人一次性付清租赁费；或者借款人（第三人）以明显低于市场价格的租金将房屋出租给关系人，银行将很难获得租金收入用于偿还贷款。代位收取租金的法律依据：《担保法》第四十七条债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。

3、抵押物拍卖保留价不客观。

如果借款人不按期还贷，银行有权依法处置抵押房地产用来归还贷款本息。当银行拍卖抵押房地产时，按照我国目前的法律规定，承租人具有优先购买权，由于借款人（第三人）与承租人签订的长期租赁合同存在，房租明显低于市场价格且早在抵押贷款前已一次性收取，借款人（第三人）就以此为由达到了故意压低抵押房地产拍卖价格的目的。依据《合同法》第二百一十四条：租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。如果抵押房产存在20年租赁合同并且于租赁合同签订之日将租金一次性付清的情况，就相当于出租人将抵押房产变相地卖给了承租人。从形式上看，是租赁合同，从实质上看，是融资合同或是借款合同。如果出租人以此种方式获得融资，其成本是巨大的，无异于饮鸩止渴。

大家可以想一下，20年的时间是一个什么概念？如果此抵押房产拍卖时，除了承租人购买外还会有其他的买受人竞买吗？基于承租人优先购买权和长达20年的租赁期限，承租人在拍卖活动中，可以进可攻退可守，游刃有余。进可攻是指承租人竞买抵押房产时，可以将20年的租赁费折抵拍卖款；退可守是指，无论是谁竞买该抵押房产，都要无条件等到其租赁合同履行完毕时才可以收回该房产，承租人租也行买也行，都不亏本。

一般地说，在长达20年的租赁期限内，同类地段房产租赁费不断上涨，而承租人却依旧享受20年前较低的租赁价格。与此相反的是出租人或者抵押权人的损失却是致命的。

下面我们看一下具体案例：

具体案例：银行与乌江市友谊商场有限责任公司借款纠纷一案。

2006年6月中旬，该公司在银行取得650万元抵押贷款，期限为一年。贷款到期后，由于该公司经营不善，无力还款，2008年初银行依法诉讼取得胜诉并很快将案件提级至乌江市中级人民法院执行。也是在案件评估环节，发现抵押的商铺中有70%以上被出租人出租，时间长达3年、5年且租金在合同签订之日一次性收取，个别商铺的租期甚至长达20年。可以确认的是租赁合同都是真实的，而且在贷款之前已经签订并实际履行。

可以想象，存在这些瑕疵的商铺，在3拍过程中无人竞买。依据相关法律规定，3拍结束后，我们及时向执行法院申请变卖抵押的商铺。为使抵押商铺成功变卖，我们做出了极不情愿的让步，即承租人购买该商铺时，可以差额缴款，即从商铺变卖款中扣除承租人缴纳的租金。有几个商铺变卖款在44万元左右，扣除承租人缴纳的20年租金36万元，承租人只需再缴纳8万元就能取得该商铺的所有权。抵押商铺存在的上述瑕疵，导致贷款最后形成300余万元损失。如果我们事先能掌握抵押商铺的租赁状况，适当降低贷款折扣或者不予发放贷款，也许会减少或者杜绝贷款损失。

4、依附抵押物存在的装潢及附属设施产权归属不清。

由于当前的房地产市场，无论是住宅还是商企，一般为毛坯状态。那么一份正常的租赁合同当中，出租人和承租人应当具有对出租房屋的装潢及相关的附属设施的约定内容：比如钱由谁出？租赁期满房屋的装潢等产权归属？还是由承租人负责恢复原状等等。如果以此类房产向银行申请贷款，我们就有必要弄清此房产是否装潢等一系列相关的问题。如果借款人向银行提供的租赁合同没有以上基本内容的条款，那大家说租赁合同的真实成分能有多少？大家都知道，银行在实现抵押权时，房产要经过评估这一环节，房屋是否装潢，是否有添附的附属设施，将在很大程度会影响最终的评估价格。

我们看一下相关的法条依据：

《合同法》第二百二十三条：承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。

5、承租人放弃承租权承诺的效力。

房产一旦在银行做了抵押，银行一般会要求承租人作出承诺：如银行实现抵押权，承租人自愿提前解除租赁合同等。那么这种承诺有没有法律约束力？

第一，如果我是承租人，我会出具这种承诺吗？不会。如果承租人没有过错，解除租赁合同的前提是①承租人自愿②出租人要将足额赔偿支付给承租人。否则承租人就有权利要求继续履行租赁合同的抗辩权，而且法院一般会支持承租人的诉讼请求。试想在借款人无力偿还银行贷款本息的窘况下，又哪来的钱款赔偿承租人？在当前整个社会信用恶化的背景下，借款人即使有能力也不会去做这样的傻事。

第二，承诺书是不是承租人本人的真实意思表示。实践中，多为实际承租人是甲，而做出的承诺人却是乙。自然没有任何法律效力。

第三，未来的承租权利可否预先放弃？这里的未来是指银行发放贷款后的若干天以后即银行行使抵押权时需要拍卖抵押房产的那个时点或者说那个日期。承租人在这个时点上的权利可以现在，即银行发放贷款时就放弃自己的承租权利吗？当前的法律、法规对此没有明确的规定，但依据最高人民法院的司法判例和答复各省、自治区高院的批复意见来看，未来的权利只能在未来的那个时点到来时才可以放弃。我们可以看一下借款合同中，有这样要求借款人出具承诺的吗？我借款人承诺：此笔借款我一定足额偿还贵行本息，即便是此笔借款已经丧失诉讼时效。借款是现实的，至于借款的诉讼时效姑且不管最终会不会丧失但终究是将来的事。那么将来的事让人家现在就放弃，与法与情与理都说不过去。

具体案例：中国农业银行濮阳市京开大道支行与河南濮阳市市区食品公司借款纠纷案。

1995年8月27日、1995年12月27日，中国农业银行濮阳市京开大道支行与河南濮阳食品公司分别签订了170万元、600万元的两份借款合同，合同到期日分别为1996年10月27日、1997年2月27日。上述两笔贷款到期后，1998年10月9日，河南濮阳食品公司给农业银行出具3枚加盖公章的空白逾期贷款通知单。其中：1枚通知单填写了催收日期，其余2枚通知单并未填写日期。2000年8月29日和9月8日，农业银行工作人员在2枚空白的催收通知单上填写了包括催收日期在内的其他要素。2002年8月23日，农行向河南省濮阳市中级人民法院提起诉讼，请求判令食品公司偿还借款本金770万元及利息，并提交了包括由农行工作人员自行填写的两枚逾期贷款催收通知单等证据。濮阳市中级人民法院进过审理，认为：本案170万元，600万元两笔借款的到期日分别为1996年10月27日、1997年2月27日，讼时效届满日分别为1998年10月27日、1999年2月27日。

1998年10月9日的催收通知，引起诉讼时效中断。

对于2000年8月29日和9月8日的催收通知单形成时间是1998年10月，此时借款期间已届满，诉讼时效已中断，可以认定食品公司在空白催收通知书上加盖公章的行为，是其授权农行可以根据需要在催收通知单上任意填写时间的真实意思表示，即抛弃了因诉讼时效期间届满而产生的时效利益和不主张诉讼时效抗辩权。按照催收通知单填写的最后日期2000年9月8日至2002年8月23日，农行提起诉讼，不超过法定诉讼时效期间，遂判决农行胜诉。

一审宣判后，食品公司在法定时间内向河南省高院提起上诉，请求二审法院依法改判，上诉理由：银行催款应有具体催收行为，而农行并未在2000年8月29日、9月8日向食品公司催收过贷款。食品公司在抗辩催收通知单上加盖公章的意思不明确，如食品公司同意农行可以根据需要在催收单上任意填写时间，必须有明确的授权。因此，该行为不能视为食品公司放弃时效利益。

河南省高院经过审理，认为案情复杂，遂向最高人民法院请示。最高人民法院经过研究答复如下：诉讼时效制度的事实状态是指在法定期限内不行使权利，其法律效果导致权利的丧失或权利效力的减损。时效制度属强制性规定，体现的是国家基于公共利益和社会秩序的要求对于私领域的强制性干预，民法对时效作出强制性规定，不许当事人依自由意志排除时效的适用、改变时效期间，或预先抛弃时效利益。当事人既不能通过协议变更时效期间的长短，也不能约定予以排除。

权利人行使债权的行为与义务人抛弃诉讼时效利益的行为均应当有明确的意思表示，要实施一定的法律行为，权利人行使权利的目的必须通过语言、文字等形式表达出来，让相关人知晓。也就是说应当采用令相对人知晓的行为，而不是单方行为。其不同于以事实行为行使权利，如财产所有人对其所有的物进行占有、使用处分等行为，是不以意思表示为要素的行为。对抛弃诉讼时效利益的行为，本院司法解释仅规定了诉讼时效届满后债务人自愿履行债务的情况，并未规定本案这种情形。

1、权利人是否存在明确行使债权的行为。

既然时效的中断能够引起时效的重新计算，这对债权人是个保护，但对债务人不利，为了公平的保护双方当事人，只有当主张权利的意思表示到达或者说让债务人知悉时才能产生中断的后果，如果在债务人都不知悉的情况下，就使时效中断，显然对债务人是不公平的。认为如果债权人只有主张权利的催收证据，但没有债务人受领证据（回执）的，应视为债权人主张权利的意思表示没有在法定期间内到达债务人，不能认定债权人的这一催收行为在诉讼时效期间内向债务人主张了权利，不适用诉讼时效中断的规定。

本案中，农行主张行使债权的依据是三份催款通知书。其同时认可三份催款通知单上的印章均是1998年加盖的，诉讼时效应于2000年10月9日届满，对此，应视为食品公司明知。在时效届满前的2000年8月29日、2000年9月8日的两张通知单是农行后来填写的，食品公司并不知农行在空白催款单通知书上分别填写了2000年8月29日和2000年9月8日，也不知道农行以此行为主张债权。同时，农行也无证据证明食品公司在该对应时间对其上述行为是明知的。该事实已经两审查证属实。故农行未在诉讼时效届满前以相对人食品公司知晓的方式行使过请求权，不能适用诉讼时效中断的规定。

2、债务人是否存在明确的抛弃时效利益的行为。

诉讼时效之进行，对义务人而言便是一种利益，既是一种利益，依据私法自治原则，义务人本当自由处分，即可以享有，也可以抛弃。但是，大陆法系各国均规定，时效利益不得提前抛弃，即在时效未完成以前不得抛弃。例如，《法国民法典》第2220条规定：“时效不得预先抛弃，但在时效完成后，得抛弃之。”《瑞士债务法》第141条第1款规定：“时效不得预先抛弃。”《日本民法典》在第146条也有相同规定。因为，如果允许当事人预先抛弃时效利益，有可能使权利人利用自己所处的优势地位，乘机逼迫义务人同意抛弃，处于逆境中的义务人将被迫同意，这样便损害了义务人的利益，背离了诉讼时效制度的宗旨。

所以，时效完成前抛弃时效利益的行为应视为无效。相反，时效完成后，义务人可以抛弃时效利益，因为此时义务人已经改变了自己的不利处境，所作出的抛弃时效利益的意思表示如无其他原因应为无瑕疵。根据以上的分析意见，我们认为，时效制度属强制性规定，不允许当事人依自由意志排除时效的适用或改变时效期间。故即使按河南省高级人民法院审判委员会的多数意见认为“食品公司在空白催收单上加盖公章的行为是其授权农行可以根据需要在催收通知单上任意填写时间的真实意思表示，即放弃了因时效届满而产生的时效利益和抗辩权”，但因其属于提前抛弃时效的行为，亦应认定无效。

据此，河南省高法作出判决，依法撤销一审判决，驳回农行的诉讼请求。讲这个案例的目的，在于提醒大家，做贷后时，千万不要投机取巧。借款人即使给我们签发了多张未填写日期的逾期贷款催收通知单，但不等于我们就可以根据需要随用随填。

1、土地使用权出让年限的风险。

银行办理房地产抵押登记手续时，如果只是办理了房地产抵押登记，而没有办理土地使用权抵押登记，有没有风险？我们先来看一下法条：依据《物权法》第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

据此，我们可以得出这样的结论，在仅以房产为抵押物的前提下，建筑物占用范围内的土地使用权做与不做抵押登记似乎存在的风险不大。这也是我们常说的“房地一体主义”，即地随房走，房随地走。但房地一体主义在实践中也有一个例外：关于平房办理产权变更登记的特殊约定：集体土地上的房屋（平房），禁止办理产权变更登记；国有土地上的房屋（平房），如无《国有土地使用权证》亦禁止办理产权变更登记。如果说，房屋、土地均以办理抵押登记手续取得他项权利证书的前提下，有没有风险？

具体案例：银行与乌江市星点建筑装饰材料有限公司借款纠纷一案。

该借款人在2007年4月9日、4月28日分别在银行取得贷款1500万元、2000万元，借款期限均为1年。抵押物为该借款人所有的砖混结构平房若干及国有土地使用权。上述房产、土地使用权均办理了抵押登记，并取得房屋及土地他项权利证明书。贷款到期后，借款人无力还款。2009年7月银行依法清收。案件进入执行程序后，还是在评估程序。执行法院认为：抵押的土地使用权已在2008年4月8日、27日出让手续相继到期，坚持拍卖抵押物时只卖房子不卖土地使用权。

银行的意见：1、房子不是空中楼阁，只卖房子不卖土地违反房地一体主义的法律原则；2、基于抵押物是平房，如无土地使用权证，则不能办理抵押房产的变更登记。如果竞买的房产不能办理产权证照变更登记，我们的抵押权就无从实现。为妥善解决上述矛盾，执行法院给乌江市国土资源局发函，对拍卖的土地使用权如何处置提出了初步意见。

2010年9月25日，市国土资源局正式回函，原文如下：该宗土地即未签订土地出让合同，也未缴纳土地出让金。因此要对该宗土地使用权进行处置，依据有关法律法规规定应先办理出让手续后，才能对土地使用权进行处置。怎么办？我们要实现抵押权还要先为借款人垫付资金办理土地出让手续后才可以处置土地使用权。我们在借款人的市场里走访时，偶然发现一个更棘手的问题。原来该借款人在建设星点市场时，由于缺乏资金，存在向承租人变相集资的问题。

具体操作如下：将市场档口按面积以每平方米1700元的价格出售5年使用权,5年期限届满时借款人除按此价格回购外，还需按年息2分5的标准支付红利给承租人。如果借款人未按时回购所出售档口，则承租人可以无偿使用该档口直至借款人回购该档口之日止。经我们调查，涉及此类情况的档口大约80户左右，面积5000多平方米，占抵押房产总面积的

一、事项名称：抵押权变更登记

二、颁发法律文书：《不动产登记证明》

三、设立依据：《物权法》、《担保法》、《土地管理法》、《房地产管理法》、《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》

四、办理流程：申请，受理，审核，载簿，收费，发证

1、不动产登记申请书；

2、申请人身份证明材料；

4、抵押权变更的证明材料，包括：

（1）抵押权人或者抵押人姓名、名称变更的，提交有权机关出具的申请主体与不动产登记簿记载的权利人或者义务人为同一人的材料以及抵押权人同意的书面材料；

（2）不动产的坐落、名称变更的，提交有权部门出具的证实材料；

（3）担保范围变更的，提交担保范围变更的合同；

（4）抵押权顺位变更的，提交抵押人与抵押权人约定变更抵押顺位的合同；

（5）抵押标的物减少的，提交抵押人与抵押权人约定标的物范围发生变化的合同；

（6）债务人转让债务导致主债务转移的，提交转让债务的合同以及抵押权人同意的书面文件；

（7）被担保的主债权种类或者数额变更的，提交抵押人和抵押权人约定被担保的主债权种类或者数额变更的合同；

（8）债务履行期限变更的，提交抵押人和抵押权人约定债务履行期限变更的合同；

（9）最高债权额变更的，提交抵押人和抵押权人约定最高债权额变更的合同；

（10）最高额抵押权债权确定的期限变更的，提交抵押人和抵押权人约定债权期限变更的合同；

（11）最高额抵押权确定登记的，提交最高额抵押权担保的债权已确定的材料；

（12）在建建筑物抵押权登记转为房屋抵押权登记的，提交抵押人与抵押权人约定转为房屋抵押的合同。

（13）预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记的，提交购房合同以及房屋已经竣工的材料。

5、因抵押权顺位、被担保债权数额、最高债权额、担保范围、债务履行期限发生变更等，对其他抵押权人产生不利影响的，还应当提交其他抵押权人的书面同意文件。

财税（2016）79号、发改价格（2008）924号、川价发（2008）87号；

登记费：住宅80元/件，非住宅550元/件。

（一）法定时限：30个工作日

（二）承诺时限：10个工作日

杭州北路107号市不动产登记中心

甲向乙借款并将自己的房屋抵押给乙，双方在合同中约定，乙的债权在期满后如不能得到清偿，该房屋的所有权即归乙所有。下列说法正确的是(  )。

  D．该抵押合同有效，但房屋所有权归乙所有的条款无效