用人单位单方的证据参考标准（一）---9
市院 付海洪 时间：
纪某于2007年10月19日进入某公司工作，2009年9月1日起任品保组长。2010年3月10日夜班期间，纪某与组员金某在车间内因嘉奖一事发生争议，金某先动手扯纪某头发，随后两人打成一团，后被人拉开。2010年3月15日，公司以纪某与金某在公司生产、生活区打架为由，根据公司《员工手册》第九章第十条第四款规定，给予纪某、金某开除处分。纪某不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的。
经审理查明：1.该公司《员工手册》第九章第十条第四款规定：“在公司生产、生活区者（除见义勇为者），经查属实，视为严重违反公司规章制度，予以开除。”纪某对该《员工手册》表示认可，其本人也有《员工手册》。2.纪某称组员金某不服从安排和管理，先动手打骂，其迫不得已进行自卫，而公司没有查明事实，就给予开除处分；公司提供了2010年3月11日《关于打架事件的处理申请》以及2010年3月12日公司工会《关于打架事件的处理决定》，证明公司就此事件调查了解的情况：“2010年3月11日凌晨前后，金某与组长纪某就嘉奖一事存在争议，纪某未能处理好争议，金某先动手扯纪某头发，随后两人打成一团，后被其他人员拉开。两人打架并未造成身体伤害，双方有几缕头发脱落。公司经调查了解，金某先动手打人，继而纪某动手与其对打。纪某作为组长不仅未能化解员工的矛盾，在恶性事件将要发生时不能采取措施避免，反而动手与员工打架，未能尽到管理人员的职责。”纪某对公司调查了解的情况的真实性并无异议。3.2010年3月11日品保组长纪某、组员金某分别书面陈述了打架事件经过，与被申请人2010年3月11日《关于打架事件的处理申请》所述公司调查了解的情况基本一致。4.品保组长工作职责范围明确包括“全面负责评估本班品管人员工作奖励与惩罚事由的提报”。
《中华人民共和国》第三十九条第（二）项“严重违反用人单位的规章制度的” 规定之“严重”情节如何认定？
纪某于2010年3月10日夜班在公司内与金某打架属实；该公司提供的《员工手册》对申请人具有约束力；纪某作为品保组长，工作职责范围明确包括“全面负责评估本班品管人员工作奖励与惩罚事由的提报”；2010年3月10日夜班时组员金某对嘉奖事宜提出异议，纪某未能合理疏导以化解员工矛盾，能够避免而未能避免打架事件的发生，纪某关于员工金某先动手的辩解意见，并不能掩饰其作为品保组长未尽管理职责的重大过失及其还手与金某打架的事实。综上，纪某于2010年3月10日夜班在公司内与金某打架，已严重违反公司《员工手册》第九章第十条第四款之规定，公司据此与纪某解除劳动合同，并无不当，故对纪某要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。
用人单位单方解除劳动合同，亦称解雇或辞退，是指用人单位在符合法定情形的条件下，依单方意思表示而解除与劳动者之间关系的一种法律行为。我国劳动合同法将用人单位单方解除劳动合同的行为法定化，用人单位单方解除劳动合同的行为只有符合法定的条件和程序，具备相应的法律依据，并能提供相应证据予以证明，才能获得法律上的支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。在解除劳动合同争议处理实践中，劳动者一般只需举证证明用人单位单方解除劳动合同的事实，如提交解除劳动合同的证明、公告或通知等即可，用人单位则必须举证证明其单方解除劳动合同行为符合法律规定的条件和程序，用人单位单方解除劳动合同的行为，因举证不能未能获得法律上的支持而败诉者屡见不鲜。究其举证不能之缘由，用人单位对单方解除劳动合同的证据标准缺乏了解是其中重要原因之一。
用人单位的规章制度是指用人单位为加强劳动管理，在本单位实施的保障劳动者依法享有劳动权利和履行劳动义务的行为准则。如果劳动者严重违反用人单位的规章制度，可能影响用人单位生产经营的顺利进行，甚至会引起的发生，因此，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项明确规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。关于用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同的证据参考标准，详述如下：
一、用人单位的规章制度必须合法、有效。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”该条款对用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项的民主程序及公示告知程序作了明确规定，因此劳动合同法实施后制定、修改的规章制度应当符合该条款的程序规定，体现在证据方面，用人单位可以提供职工代表大会或者全体职工讨论的会议记录，提出的方案和意见汇编，规章制度正式文本，规章制度签收记录、培训记录、公示情况等相应证据予以证明。在内容合法性方面，要求用人单位的规章制度不得违反法律、法规的规定，损害劳动者权益。此外，用人单位据以单方解除劳动合同的规章制度必须是当前正在施行的规章制度，已经失效或尚未生效的规章制度不在此列。
二、用人单位规章制度对劳动者违纪行为有明确规定。所谓违纪行为，是指劳动者违反用人单位关于劳动纪律和劳动管理的规章制度，可能影响用人单位生产经营顺利进行，甚至会引起意外事故发生的行为。劳动规章是组织社会劳动的基础，是劳动者从事社会劳动的必要条件，是用人单位全体人员协调一致进行劳动的行为准则。因此，劳动者必须遵守用人单位的规章制度。劳动者严重违反用人单位规章制度，影响生产、工作秩序，严重违反操作规程，损坏设备、工具，浪费原材料、能源，给用人单位造成经济损失，或者是工作态度不好，服务态度很差，经常与顾客吵架，损害消费者利益，不服从正常的工作调动，、赌博、损公肥私、打架斗殴、犯有严重错误的，用人单位有权单方解除劳动合同。用人单位规章制度应从本单位实际出发，根据本单位实际需要量身定制，明确规定本单位鼓励和倡导，限制和禁止的行为规范。
三、劳动者违反用人单位规章制度的行为达到“严重”程度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。该规定之“严重”情节如何认定？主要从以下几方面因素予以综合考虑：1.劳动者违纪行为实施时的主观过错，是否出于故意或者重大过失；2.劳动者违纪行为是否可能或者已经造成严重损害结果；3.用人单位对劳动者违纪行为的严重程度是否有明确的合理界定。如果劳动者实施违纪行为时，出于故意或重大过失，可能或者已经造成严重损害结果，且符合用人单位明确、合理规定的严重违纪行为标准，则认定劳动者严重违反用人单位规章制度，当属无疑，用人单位据此与劳动者解除劳动合同，并无不当。本案中，纪某作为品保组长，工作职责范围明确包括“全面负责评估本班品管人员工作奖励与惩罚事由的提报”，2010年3月10日夜班时组员金某对嘉奖事宜提出异议，纪某未能合理疏导以化解员工矛盾，能够避免而未能避免打架事件的发生，纪某关于员工金某先动手的辩解意见，并不能掩饰其作为品保组长未尽管理职责的重大过失及其还手与金某打架的事实。因此，纪某于2010年3月10日夜班在公司内与金某打架，已严重违反公司《员工手册》第九章第十条第四款之规定，公司据此与纪某解除劳动合同，并无不当。
用人单位单方解除劳动合同的证据参考标准(二)
陈某于进入某公司担任物流经理一职。双方签订了《全日制劳动合同书》，约定劳动合同期限自起至止，工资为元/月。，公司以陈某擅自将内部信息发送给外部人员为由向其发出书面警告信；同年5月4日，公司又以陈某下午及4月30日未经公司批准无故旷工为由向其发出书面警告信；同日，公司以物流部门工作外包、不再设立物流经理职位为由，书面通知陈某解除劳动合同。，陈某向劳动争议仲裁委员会提起申请，要求撤销公司作出的解除劳动合同的通知、继续履行劳动合同、按法律规定支付其在申诉期间的工资及各项福利待遇。
公司称与陈某解除劳动合同基于两点理由：首先，公司的物流部门工作已经外包，不再设立物流经理一职；其次，由于陈某在工作中的表现，导致公司对其已经失去信任，继续履行劳动合同缺乏基础。公司为证明其观点提供了公司内部的一封电子邮件、行政后勤及营运部门非核心岗位工作外包服务项目框架合同一份、服务协议一份，该三份证据证明物流部门工作已经外包的事实；同时提供一组照片及讨论稿，证明公司召开高层经营战略会议，专门讨论包括物流部门在内的几个部门外包事宜，陈某也参加了这次会议，因此其对物流部门已经外包是知晓的；另提供两份警告信证明陈某两次被书面警告，根据公司的规章制度，一年内被处以两次书面警告的，应处以违纪解除劳动合同。陈某对物流部门已经外包的事实予以否认，认为公司提供的电子邮件是发出的，当时其还未加入某公司，对其真实性无法确认；集团公司内部，即便签订服务协议也不属于外包；其确实参加过的高层会议，但会议上只涉及公司销售战略，不涉及业务外包事宜；两份警告信是收到的，但不能证明信中谈到的情况属实。
公司以物流部门工作外包、不再设立物流经理职位为由，书面通知陈某解除劳动合同，是否属于违法解除劳动合同？
本案中即使公司物流部不再存在、物流部经理一职不再存在属实，也不能简单地认定该情形即构成了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形，从而认定公司享有单方解除与陈某之间劳动合同的权利，公司单方解除与陈某之间劳动合同，不符合法律规定，系违法解除劳动合同。陈某曾任公司物流经理一职，属高级管理人员，其与某公司之间的相互信任是双方继续履行劳动合同的重要基础，现公司已经与陈某产生了严重分歧，并对陈某的工作能力和工作态度失去信任，且本案并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形。陈某作为知识分子，曾任公司高层管理人员，可以凭自身的条件获得更适合的工作岗位。在这种情况下，直接裁判解除某公司与陈某之间劳动合同，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定支付一定数额的赔偿金具有合理性。此外，用人单位单方解除劳动合同的解除事由以作出解除行为的通知、公告或证明等列明的为限，解除行为作出后增补的其它事由，不能作为用人单位解除行为合法性的依据。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该项规定系情势变更原则在劳动合同法中的具体体现，与《中华人民共和国》第二十六条第（三）项规定一脉相承。关于用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定解除劳动合同的证据参考标准，详述如下：
一、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。对于哪些情况属于“客观情况发生重大变化”，法律缺乏明确规定。原劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发[号）第二十六条规定：《劳动法》第二十六条第（三）项中的“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况，即用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员。用人单位因自主决定所导致的情势变化，系其主观原因引发，不能构成“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，用人单位不能据此享有单方解除劳动合同的权利。本案中，即使公司物流部不再存在、物流部经理一职不再存在属实，也属于因其主观原因引发的情势变化，当然不能简单地认定该情形即构成了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形，从而认定某公司享有单方解除与陈某之间劳动合同的权利。
二、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。从量的规定性而言，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，必须达到“致使劳动合同无法履行”的严重程度，即原劳动合同目的无法实现，如劳动者没有工作岗位或工作岗位发生重大调整，影响劳动者之专业性和工资待遇等。
三、经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。用人单位与劳动者就变更劳动合同内容进行协商是用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定与劳动者解除劳动合同的法定程序，如果双方经协商达成变更劳动合同或协商一致解除劳动合同的，用人单位则无需按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定处理，只有经协商未能就变更劳动合同内容达成协议时，用人单位才需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后与劳动者解除劳动合同；如果出现《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定情形，用人单位未经协商即通知劳动者解除劳动合同，违反预告解除的法定程序，难免存在滥用预告解除权的嫌疑，最终将无法得到劳动争议仲裁机构或人民法院裁判支持。
用人单位单方解除劳动合同的证据参考标准（三）
昆山市劳动争议仲裁院 付海洪
陈某于2005年8月4日进入某公司从事销售工程师工作，工作职责为负责公司宣传册所列产品在、的销售，最近一期劳动合同期限为2008年11月1日至2009年10月30日。陈某工作之余在“中国可靠性网”及“巴巴”网站以上海某公司（未工商注册登记）名义发布本公司产品信息进行销售，产品名称包括重力式冲击试验机、电磁式振动台、包装落下试验机、恒温恒湿箱/湿热交变箱，联系人为陈某，联系电话为××，陈某办公电脑中保存有其在“阿里巴巴”网站订阅的“最新求购信息”。2009年5月22日某公司以陈某严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项的规定与陈某解除劳动合同。陈某不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币20000元。
如何认定“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”？
某公司称陈某在“中国可靠性网”及“阿里巴巴”网站以上海某公司名义发布本公司产品信息进行销售，联系人为陈某，联系电话为××，陈某办公电脑中保存有其在“阿里巴巴”网站订阅的“最新求购信息”，并提供了陈某办公电脑保存的在“阿里巴巴”网站订阅的“最新求购信息”记录及第××号公证书予以证明。陈某辩称上述事实与己无关，认为其名字和移动电话都是公开的，但未能对此作出合理解释，也未能提供相反证据予以反驳，因此对陈某的辩解意见不予采信。陈某在履行劳动合同期间，违反其忠于职守、维护和增进公司利益的义务，利用职务之便谋取私利，长达半年之久在公司没有任何销售业绩，某公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项的规定与陈某解除劳动合同，并无不当，故对陈某要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币20000元的请求不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项的规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。关于用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定解除劳动合同的证据参考标准，详述如下：
一、劳动者存在严重失职或营私舞弊行为。劳动者忠于职守，尽心尽责地工作，按照劳动合同约定完成工作任务，不得实施严重失职或营私舞弊等有损用人单位合法利益的行为，是用人单位与劳动者之间劳动关系存续之本质要求。所谓严重失职，是指劳动者严重不负责任，不履行岗位职责或者不正确履行岗位职责的故意或重大过失行为，不包括一般过失行为。不履行岗位职责是指劳动者应当履行且有条件、有能力履行岗位职责，却违背岗位职责没有履行，如公司保安上班迟到早退、擅自离岗，致使公司产品或原材料被盗；不正确履行岗位职责是指劳动者在履行岗位职责的过程中，违反岗位职责规定，马虎草率、粗心大意，如公司保安上班时间不恪守职责，看电视或与人闲聊，致使公司产品或原材料被盗。所谓营私舞弊，是指劳动者利用职权或职务便利，为自己或者他人谋取不正当利益的故意行为，如公司销售人员利用职务之便，自营或为他人经营与本公司存在竞争关系的销售业务，谋取不正当利益。《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（三）项及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定的“严重失职”与“营私舞弊”是两种不同性质的行为，并非劳动者得同时具备这两种行为，才可以构成用人单位单方解除劳动合同的法定事由。本案中，陈某工作之余在“中国可靠性网”及“阿里巴巴”网站以上海某公司（未工商注册登记）名义发布本公司产品信息进行销售，既是不履行岗位职责的严重失职行为，又是自营与本公司存在竞争关系销售业务的营私舞弊行为。
二、用人单位受到重大损害。损害是指因故意或过失行为造成的不利状态，包括了对各种权利和利益的侵害所造成的后果。劳动者严重失职或营私舞弊的行为，已给用人单位实际造成重大损害结果的，用人单位可以解除劳动合同；未造成重大损害结果的，用人单位不得解除劳动合同。如何认定“重大损害”呢？原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[号）第二十五条第三款规定，“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。因此，量化“重大损害”对用人单位非常重要，可能直接影响案件的裁判结果。用人单位在制定劳动规章制度或拟定劳动合同时应当明确规定何谓重大损害，对损失数额进行合理量化，发生劳动争议时才有据可循，比如在规章制度中规定：员工因严重失职，营私舞弊，给公司造成经济损失10000元以上的，属于“重大损害”。本案中，陈某作为销售工程师，自营与本公司存在竞争关系的销售业务，在公司长达半年之久没有任何销售业绩，导致公司预期销售收入的减少，可以认定为给公司造成重大损害。
三、劳动者严重失职或营私舞弊行为与用人单位受到的重大损害之间存在因果关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”条款，即属对严重失职，营私舞弊行为与用人单位受到重大损害结果之间必须存在因果关系的规定，劳动者严重失职或营私舞弊是因，用人单位受到重大损害是果。一因一果，多因一果均是因果关系之表现形式，用人单位作出与劳动者解除劳动合同决定之前必须认真调查、仔细分析劳动者严重失职或营私舞弊行为是否属于用人单位受到重大损害的唯一原因或重要原因，并收集相应证据，必要时还可以专门委托专业机构进行鉴定。若劳动者严重失职或营私舞弊行为与用人单位受到的重大损害结果之间不存在因果关系的，用人单位不得与劳动者解除劳动合同。本案中，陈某作为销售工程师，自营与本公司存在竞争关系的销售业务，在公司长达半年之久没有任何销售业绩，导致公司预期销售收入的减少，因此陈某严重失职，营私舞弊行为与本公司受到重大损害之间因果关系成立。
用人单位单方解除劳动合同的证据参考标准（四）
王某于2002年3月进入某公司工作，最近一期劳动合同期限为2008年3月1日至2011年2月28日，约定正常工作时间工资为1400元/月，2008年10月1日感觉身体不适入院治疗被确诊为肺癌，此后向公司请假回老家住院化疗，2010年10月1日某公司以王某医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由公司另行安排的工作为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项的规定与王某解除劳动合同，并支付了王某代通知金1个月工资及经济补偿金。王某不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某公司另行支付医疗补助费。
王某医疗期满后，某公司与其解除劳动合同，除依法支付经济补偿金外，是否还需支付医疗补助费？
根据《省劳动合同条例》第三十九条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，经劳动鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的适当工作，用人单位根据本条例第三十一条第一款第（一）项的规定解除劳动合同的，除按第三十八条的规定给予经济补偿外，还应当给予劳动者不低于本人六个月工资的医疗补助费。患重病或者绝症的还应当增加医疗补助费。患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。本案中，王某患肺癌，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由公司另行安排的工作，某公司可以依法与其解除劳动合同，但应支付经济补偿金，并视其病情严重程度，在六个月工资医疗补助费的基础上，适当增加医疗补助费。
据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。关于用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项规定解除劳动合同的证据参考标准，详述如下：
一、劳动者患病或者非因工负伤，规定的医疗期已满。医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。合理确定医疗期，与用人单位和劳动者双方利益密切相关。目前有关医疗期规定的规范性文件主要有《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[号）及《关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》（劳部发[号）。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月至二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单们工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”第四条规定：“医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。”第六条规定：“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。”第七条规定：“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。”医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算；病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。对某些患特殊疾病的职工，其医疗期应如何确定？《关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》第二条规定：“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。”江苏省劳动争议仲裁委员会在《江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》（苏劳仲委[2007]6号）中指出：“根据原劳动部的规定，对某些患有特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，不论其工作年限长短，均给予不少于24个月的医疗期，医疗期满后能否延长、延长多久，应由用人单位根据劳动者的具体情况自行确定。”本案中，王某实际工作年限十年以下，在某公司工作年限五年以上，但其患肺癌属于特殊疾病，医疗期可以确定为二十四个月，王某自2008年10月1日至2010年9月30日累计病休二十四个月，即为规定的医疗期满。
二、劳动者在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作。劳动者医疗期满，只要能够从事原工作，用人单位就应当安排其上班；即使不能从事原工作，用人单位也不能直接解除劳动合同，而应另行安排其从事其他工作；只有劳动者既不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位才可以单方解除劳动合同。如何判断劳动者不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作？按照原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条、第七条的规定，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定；实践中，对医疗期满仍需住院治疗的劳动者，因仍处于停止工作进行治疗期间，可能直接被认定为不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作。值得注意的是，用人单位另行安排的工作应适当。如果用人单位在劳动者不能从事原工作的情况下，故意安排其从事明显不适合的工作，以达到解除劳动合同的目的，其解除行为一旦不能得到劳动争议仲裁机构或者人民法院的认可，将可能因此承担违法解除劳动合同的严重后果。
三、用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。劳动者医疗期满，用人单位通知劳动者解除劳动合同，可以在“提前三十日以书面形式通知劳动者本人”与“额外支付劳动者一个月工资”之间作出选择。根据《中华人民共和国》第二十条的规定，用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照劳动者上一个月的工资标准确定。应当指出的是，这里的“上一个月的工资标准”是指解除劳动合同前一个月的全月工资，包括列入工资总额的补贴、补助等，而不是有些用人单位所认为的基本工资。此外，用人单位通知劳动者解除劳动合同意向必须采用书面形式如“解除劳动合同告知书”，且必须通知劳动者本人。实践中，有的用人单位通过电话、面谈、捎口信等形式将解除劳动合同的意向告知劳动者，不但与法律规定相悖，也为日后处理劳动争议埋下隐患。
四、用人单位除依法给予经济补偿外，还应当给予劳动者不低于本人六个月工资的医疗补助费。《江苏省劳动合同条例》第三十九条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，经劳动鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的适当工作，用人单位根据本条例第三十一条第一款第（一）项的规定解除劳动合同的，除按第三十八条的规定给予经济补偿外，还应当给予劳动者不低于本人六个月工资的医疗补助费。患重病或者绝症的还应当增加医疗补助费。患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。”本条规定与原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[号）的规定一脉相承。关于经济补偿金和医疗补助费的标准，《江苏省劳动合同条例》第四十条规定：“经济补偿金和医疗补助费的标准按照解除或者终止劳动合同前十二个月劳动者的月平均工资计算，实际履行的劳动合同期限不满十二个月的，按照实际履行期间的月平均工资计算，不得低于当地。劳动者在本单位工作时间不满一年的，按一年计算。”本案中，王某患肺癌，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由公司另行安排的工作，某公司可以依法与其解除劳动合同，但应支付经济补偿金，并视其病情严重程度，在六个月工资医疗补助费的基础上，适当增加医疗补助费50%至100%。
用人单位单方解除劳动合同的证据参考标准（五）
赵某于2005年6月进入某公司工作，最近一期劳动合同期限为2008年6月1日至2011年5月31日。2010年5月，该公司进行重大技术革新，以淘汰原有落后产能，保持行业竞争优势，与技术革新前相比，新设备的操作程序及要求发生了根本变化，因此新设备生产厂商指派技术人员对该公司相关员工进行为期一个月的上岗前操作技术培训，经培训后，其他员工都能胜任工作，但赵某在实际上岗操作中出现多次失误，此后公司又有针对性地对赵某进行培训，但赵某仍不能完全掌握，以致无法胜任工作，因此公司书面通知赵某解除劳动合同，并承诺按照赵某在本公司工作年限支付经济补偿。赵某不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某公司继续履行劳动合同。
赵某经两次培训后仍不能胜任工作，某公司能否解除劳动合同？
《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。该条款规定表明，完成劳动任务，提高职业技能，是劳动者的法定义务。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，赵某经过两次培训仍不能掌握新设备的操作程序，不能胜任工作，以致无法适应公司技术革新的需要，某公司与赵某解除劳动合同，并无不当，故对赵某要求继续履行劳动合同的请求不予支持，但该公司应当按照法律规定支付赵某经济补偿。
据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。关于用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定解除劳动合同的证据参考标准，详述如下：
一、劳动者不能胜任工作。根据原劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发[号）第二十六条第三款的规定，“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位应当举证证明劳动者不能胜任工作，否则举证不能被劳动争议仲裁机构或者人民法院认定为违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。实践中，劳动者能否胜任工作，主要通过对劳动者的考核情况进行判断，这就要求用人单位不断健全劳动规章制度，加强和完善绩效管理。用人单位对劳动者进行绩效考核应当遵循公平、公开、公正的原则，即：（1）对所有劳动者一视同仁；（2）绩效考核制度包括考核机构的组成、考核内容、考核方式、考核人员、考核结论等，均公示或告知所有劳动者；（3）考核结论应当是劳动者工作任务与工作业绩相比较的结果，工作任务与工作业绩具体、明确，具有可比较性，且不会随着考核人员主观意愿而随意改变；（4）用人单位不得随意提高定额标准，使劳动者无法完成。
二、经过培训或者调整工作岗位后，劳动者仍不能胜任工作。劳动者不能胜任工作，用人单位并不能径行解除劳动合同，必须履行对劳动者进行培训或者调整工作岗位的义务，当然用人单位对劳动者是进行培训还是调整工作岗位，属于其用工自主权范围，二者择一即可。只有经过培训或者调整工作岗位后，劳动者仍不能胜任工作的，用人单位才能以不能胜任工作为由与劳动者解除劳动合同。应当指出的是，这里的“调整工作岗位”是基于法律规定，无需用人单位与劳动者协商一致，但用人单位应当根据劳动者实际工作能力将其调整至更适合的工作岗位，而不是任意工作岗位甚至比原工作岗位要求更高的工作岗位。
三、用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。劳动者不能胜任工作，用人单位通知劳动者解除劳动合同，可以在“提前三十日以书面形式通知劳动者本人”与“额外支付劳动者一个月工资”之间作出选择。选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照劳动者上一个月的工资标准确定。这里的“上一个月的工资标准”是指解除劳动合同前一个月的全月工资，包括列入工资总额的补贴、补助等，而不是有些用人单位所认为的基本工资
四、劳动者不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条所列不得解除劳动合同的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”该条款是对用人单位以不能胜任工作为由与劳动者解除劳动合同的限制性规定，凡不能胜任工作的劳动者有该条款所列情形之一的，用人单位即不能以劳动者不能胜任工作为由与其解除劳动合同，这充分体现了法律的人文关怀。
五、用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，应当依法支付经济补偿。劳动者不具备从事某项工作的能力，不能完成某一岗位的工作任务，不能胜任工作，属于客观问题，劳动者主观上并不存在过错。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
用人单位单方解除劳动合同的证据参考标准（六）
王某于2008年1月进入某公司工作，最近一期劳动合同期限为2010年1月1日至2012年12月31日。2010年1月20日，王某因涉嫌，被公安机关。2010年5月20日，某市人民法院作出一审刑事判决书，判决被告人王某犯交通肇事罪，判处一年。王某不服，提起上诉。2010年6月20日，某中级人民法院终审裁定驳回上诉，维持原判。2010年7月1日，某公司以王某被依法追究刑事责任为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九第（六）项的规定，与王某解除劳动合同。王某不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某公司继续履行劳动合同。
王某被依法追究刑事责任，某公司能否解除劳动合同？
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项的规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，王某犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，人身自由被剥夺，以致无法向公司提供正常劳动，某公司与王某解除劳动合同，并无不当，故对王某要求继续履行劳动合同的请求不予支持，该公司依法解除劳动合同，因此亦无需支付王某经济补偿。
关于用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项“被依法追究刑事责任”的规定解除劳动合同的证据参考标准，详述如下：
一、劳动者被依法追究刑事责任。刑事责任是刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[号）第29条规定：“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据第三十二条免予刑事处分的。关于该条款规定的理解与适用：（1）免予起诉制度现已废除。免予起诉制度源于1979年制定的《中华人民共和国》，是指人民检察院对于侦查终结的案件，认为的行为虽已构成犯罪，但依法不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的，决定不将犯罪嫌疑人提交法院审判的诉讼活动。鉴于定罪权统一收归法院审判的需要，1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》已将其废除，取而代之的是不起诉制度。不起诉是指人民检察院对于侦查终结的案件，认为犯罪嫌疑人的行为具有《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定的不追究刑事责任的情形，或者犯罪嫌疑人的行为情节轻微不需要判处刑罚，或经两次补充侦查尚未达到起诉条件，而作出的不将案件移送法院审判的决定。两者最重要的区别是免予起诉是有罪认定，不起诉是无罪认定。原劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函[号）指出：“人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第（四）项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。”由此可见，不起诉不属于依法追究刑事责任。（2）判处刑罚是被依法追究刑事责任的主要表现形式。根据《中华人民共和国刑法》第三十二条至第三十五条的规定，刑罚分为主刑和附加刑，主刑分为、、有期徒刑、、，附加刑分为、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境，其中附加刑既可附加主刑而适用，又可独立适用。（3）免予刑事处罚属于被依法追究刑事责任。免予刑事处罚是指人民法院认定某种行为构成犯罪，但因犯罪轻微而判决免予刑罚的一种处罚。1997年修订后的《中华人民共和国刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以或者行政处分。”免予刑事处罚以被告人构成犯罪为前提，只是免除对被告人刑罚而没有免除被告人的刑事责任，定罪本身即属于依法追究刑事责任。
二、劳动者依法被追究刑事责任，以致无法向用人单位提供正常劳动。从我国刑法规定的刑罚种类来看，刑罚体系包括生命刑、自由刑、财产刑、资格刑等。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》规定：劳动者被依法追究刑事责任，用人单位依法享有解除劳动合同的权利，主要虑及劳动者被判处刑罚，人身自由受到限制，以致无法向用人单位提供正常劳动，影响用人单位正常生产经营，但我国当前劳动立法的规定过于笼统，在保障用人单位权益时，却损害了部分被追究刑事责任劳动者的劳动权利，也影响了我国劳动改造政策的贯彻施行。例如，被判处管制、、附加刑独立适用及与管制、缓刑等刑罚附加适用情形的劳动者，并不影响其向用人单位提供正常劳动，将其仍然留在原来的工作单位工作，得以保持正常的工作与生活，有利于其改造与社会稳定，保障劳动者的劳动权乃宪法上的权利，用人单位即时解除被判处管制刑罚劳动者的劳动合同，使其生存受到威胁，不利于被判处管制刑罚劳动者的改造，进而影响社会秩序的稳定。因此，劳动者被依法追究刑事责任，若不影响向用人单位提供正常劳动的，用人单位应承担起相应的社会责任，不宜随意行使即时解除权，将这部分劳动者直接推向社会。当然，对依法被追究刑事责任，以致无法向用人单位提供正常劳动的劳动者，用人单位可以依法即时解除劳动合同
三、劳动者被劳动教养、、拘留或期间，用人单位不能依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项规定解除劳动合同。劳动教养是对屡次违反治安管理，经处罚教育不改，或者有轻微犯罪行为不够刑事处罚的人，实行强制教育改造的一种特殊行政措施。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[号）第31条规定：“劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。”第28条规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《》要求有关部门赔偿。”原劳动部办公厅《关于取保候审的原固定工不签订劳动合同的请示》的复函（劳办发[1997]23号）指出：“关于用人单位对取保候审的原固定工是否与其签订劳动合同以及可否予以辞退处理的问题，可参照《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[号）第28条有关规定办理。”因此，劳动者被劳动教养、取保候审、拘留或逮捕期间，用人单位不能依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项“被依法追究刑事责任”的规定单方解除劳动合同。
四、劳动者被依法追究刑事责任的时间为法院判处刑罚或免予刑事处罚的刑事裁判文书生效之日。关于“被依法追究刑事责任”的时间，实践中，有人认为是劳动者被公安机关刑事拘留之日，有人认为是劳动者被检察院批准逮捕并被公安机关执行逮捕之日，这些观点均是错误的。正确的观点是：只有被法院生效刑事裁判文书确认有罪，劳动者才最终确定应负刑事责任，此时才是劳动者被依法追究刑事责任之时。劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位才能行使单方解除劳动合同的权利。
用人单位单方解除劳动合同的证据参考标准（七）
昆山市劳动争议仲裁院 付海洪
陈某于2008年1月进入某纺织公司工作，最近一期劳动合同期限为2008年1月1日至2011年12月31日，约定工资为2500元/月。2010年9月1日，陈某下班后因在厂区门前的士多店赌博，被公安机关五天。9月6日，陈某刚从拘留所出来，就收到公司解除劳动合同通知书，公司以陈某赌博为由，根据《员工手册》第三十二条的规定：“在厂区或宿舍聚众赌博者，公司可以立即解除劳动合同，并无需支付任何经济补偿金”，与陈某解除劳动合同。陈某不服，认为自己未在厂区或宿舍聚众赌博，公司解除劳动合同依据不足，于是向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某纺织公司支付违法解除劳动合同的赔偿金15000元。
陈某因在厂区外参与赌博被公安机关行政拘留，公司能否解除劳动合同？
陈某下班后因在厂区门前的士多店赌博，被公安机关行政拘留五天，该行政处罚决定表明陈某确实有赌博违法行为。但是，某纺织公司以陈某赌博为由，根据《员工手册》第三十二条的规定：“在厂区或宿舍聚众赌博者，公司可以立即解除劳动合同，并无需支付任何经济补偿金”，与陈某解除劳动合同，将适用地域范围从“厂区或宿舍”扩大至“厂区外”，显属不当，因此公司解除与陈某的劳动合同缺乏劳动规章制度依据，系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，故对陈某的申诉请求予以支持。
赌博是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。关于用人单位根据《员工手册》有关赌博的禁止性规定，与劳动者解除劳动合同的证据参考标准，详述如下：
一、赌博与娱乐应划清界线。赌博行为与娱乐行为在以下四个方面存在区别：（1）从主观方面来看，娱乐行为以休闲消遣为目的，赌博行为以营利为目的。（2）从主体来看，娱乐多在家庭成员、亲朋好友之间进行，而赌博参与者为不特定人员。（3）从客观方面来看，构成以“聚众赌博”、“开设赌场”或“以赌博为业”三种行为为限。“聚众赌博”，是指纠集多人从事赌博；“开设赌场”，是指开设以行为人为中心、在其支配下使他人赌博的场所；“以赌博为业”，是指将赌博作为职业或者兼业，以赌博行为所获取的收入为主要生活来源或者腐化生活来源。为赌博提供条件，或者参与赌博赌资较大，但尚未构成赌博罪的，属于违反《中华人民共和国》的赌博行为。群众娱乐不存在从中抽头获利。（4）从客体来看，赌博行为破坏社会管理秩序和社会稳定，群众娱乐行为有利于社会和谐与稳定。实践中，赌博与娱乐的界线并不明确，赌博的定性应以人民法院刑事判决书或公安机关行政处罚决定文书为依据。本案陈某下班后因在厂区门前的士多店赌博，被公安机关行政拘留五天，该行政处罚决定书即为陈某参与赌博的证据。
二、劳动规章制度是劳动者在工作时间和工作场所内的行为准则。建立和完善劳动规章制度是社会化大生产的必然要求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款的规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。从适用对象来看，劳动规章制度适用于用人单位和劳动者，依法制定的劳动规章制度对该用人单位和劳动者具有约束力；从适用时间范围来看，劳动规章制度主要适用于工作时间及工作时间前后从事与工作有关的预备性或者收尾性工作之时；从适用地域范围来看，劳动规章制度主要适用于用人单位安排劳动者提供劳动的工作场所。劳动规章制度体系主要包括劳动报酬制度、工作时间制度、休息休假制度、劳动安全卫生制度、保险福利制度、职工培训制度、劳动纪律制度、劳动定额管理制度等等。用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；在规章制度实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度公示，或者告知劳动者。值得讨论的是，用人单位制定劳动规章制度，能否约束劳动者在工作时间和工作场所之外与工作无关的行为？答案是否定的。理由在于：（1）用人单位制定劳动规章制度，旨在保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。也就是说，用人单位制定的劳动规章制度，对劳动者的约束主要是为了保障劳动者履行劳动义务，即提供正常劳动。劳动者在工作时间和工作场所之外与工作无关的行为，只要不影响提供正常劳动，用人单位不应干预。（2）休息权是我国宪法赋予劳动者的公民基本权利之一。根据《中华人民共和国宪法》第四十三条的规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”休息权即劳动者获得休息和休假时间的权利，是保障劳动者身心健康和自由发展的一种权利。国家依法赋予并保障劳动者的休息权是个人和社会发展的共同需要，是社会进步和文明发展的重要标志。休息权的实现是保障劳动者正常生活的需要，在劳动中的体力和脑力消耗需要通过休息得到恢复，工作之外的家庭生活、文化生活、体育活动和社交活动都需要在休息时间进行；休息权的实现是劳动力再生产的需要，只有保障劳动者的休息权，才能保证他们能更好地投入工作，有更高的工作效率和工作质量；休息权的实现还是劳动者不断充实自己的知识，提高技能，发展身心的前提。（3）劳动者在工作时间和工作场所之外与工作无关的行为，应由国家来规范。劳动者在工作时间和工作场所内的行为受用人单位劳动规章制度和国家法律法规的双重约束，但在工作时间和工作场所之外与工作无关的行为，应由国家法律法规来规范。用人单位劳动规章制度规范劳动者在工作时间和工作场所之外与工作无关的行为，有越殂代疱之嫌，既无必要也无可能。本案中，陈某下班后因在厂区门前的士多店赌博，被公安机关行政拘留五天。公司《员工手册》第三十二条的规定：“在厂区或宿舍聚众赌博者，公司可以立即解除劳动合同，并无需支付任何经济补偿金”，适用地域范围限于公司“厂区或宿舍”，不能随意扩大适用地域范围至“厂区外”；适用时间范围限于工作时间，不能随意扩大适用时间范围至工作时间之外的休息时间。因此，该公司以陈某赌博为由解除劳动合同，缺乏劳动规章制度依据。
三、劳动者参与赌博对完成工作任务造成严重影响。劳动者“聚众赌博”、“开设赌场”或“以赌博为业”，构成赌博罪的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项的规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。劳动者为赌博提供条件，或者参与赌博赌资较大，但尚未构成赌博罪的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。何谓“严重违反用人单位的规章制度”？在解除劳动合同争议处理实践中，主要从以下几方面因素予以综合考虑：（1）劳动者违反规章制度的行为实施时的主观过错，是否出于故意或者重大过失；（2）劳动者违反规章制度的行为是否可能或者已经造成严重损害结果；（3）用人单位对劳动者违反规章制度行为的严重程度是否有明确的、合理的界定。如果劳动者实施违反规章制度的行为时，出于故意或重大过失，可能或者已经造成严重损害结果，且符合用人单位明确、合理规定的“严重违反用人单位的规章制度”的情形，则认定劳动者严重违反用人单位规章制度，当属无疑，用人单位据此与劳动者解除劳动合同，并无不当。本案中，陈某下班后因在厂区门前的士多店赌博，被公安机关行政拘留五天。如果陈某未及时向公司请假，无故旷工三天以上，对完成公司安排的工作任务造成严重影响，且《员工手册》对此“严重违反用人单位的规章制度”的情形有明确的、合理的界定，公司据此解除劳动合同，并无不当；然而，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，本案某纺织公司在作出与陈某解除劳动合同决定时，因劳动规章制度依据选择不慎，直接导致败诉后果。（劳动保障电话咨询服务中心：12333）
王某于2009年1月进入某服装公司工作，最近一期劳动合同期限为2009年1月1日至2011年12月31日，约定工资为2000元/月。2010年12月31日，某服装公司以王某违反国家政策规定生育二胎为由，根据《员工违纪处理管理规定》第三十条：“违反国家计划生育政策规定者，公司可以立即解除劳动合同，并无需支付任何经济补偿金”，与王某解除劳动合同。王某不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某服装公司支付违法解除劳动合同的赔偿金8000元。
王某违反国家计划生育政策规定生育二胎，公司能否解除劳动合同？
《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”劳动规章制度旨在保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位依法制定的劳动规章制度，对劳动者具有约束力。某服装公司制定的《员工违纪处理管理规定》第三十条规定：“违反国家计划生育政策规定者，公司可以立即解除劳动合同，并无需支付任何经济补偿金”，任意扩大劳动规章制度调整范围，实际上剥夺了劳动者的劳动权利。王某违反国家计划生育政策规定生育二胎，应当依法承担相应法律责任，但与公司生产经营并无必然联系，不属于劳动过程的组成部分，因此公司依据《员工违纪处理管理规定》第三十条规定解除与王某的劳动合同，不符合法律规定，系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，故对王某的申诉请求予以支持。
关于用人单位根据劳动规章制度有关违反国家计划生育政策规定，与劳动者解除劳动合同的证据参考标准，详述如下：
一、劳动规章制度旨在保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”关于该条款规定的理解与适用：（1）用人单位建立和完善劳动规章制度，旨在保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。劳动权是我国宪法赋予公民的基本权利之一。《中华人民共和国宪法》第四十二条第一款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”用人单位建立和完善劳动规章制度，根本目的在于保障劳动者在生产经营过程中享有劳动权利、履行劳动义务。（2）用人单位劳动规章制度的调整范围主要限于与生产经营直接相关的劳动过程中产生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定列举了直接涉及劳动者切身利益的劳动规章制度，包括有关劳动报酬制度、工作时间制度、休息休假制度、劳动安全卫生制度、保险福利制度、职工培训制度、劳动纪律制度以及劳动定额管理制度等。劳动者在工作之余，与生产经营无联系的私人生活行为是否应当列入劳动规章制度的调整范围呢？实践中，有两种完全不同的意见：“肯定说”认为，劳动者的业余时间当然要管。已废止的《企业职工奖惩条例》第十一条第一款应当给予行政处分或者经济处罚的七项违法乱纪行为中第六项“有盗窃、投机倒把、走私贩私、、以及其他违法乱纪行为”就与生产经营无直接联系；同样，已废止的《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第二条七项可以辞退的违纪行为中的第五项“贪污、盗窃、赌博、营私舞弊，不够刑事处分的”、第六项“无理取闹，打架斗殴，严重影响社会秩序的”也与生产经营无直接联系。考虑到企业的社会影响、企业文化，这些行为用人单位当然要管。“否定说”认为，执行《企业职工奖惩条例》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》期间，政企不分，企业当然应当管职工工作时间以外的事情，然而今天中国特色社会主义法律体系已经形成，法制相对健全，与生产经营无直接联系的私人生活行为，情节严重构成犯罪的将受到刑事处罚，用人单位可以解除劳动合同，不够刑事处罚的，或者已经按《中华人民共和国治安管理处罚法》接受过行政处罚或依据《劳动教养试行办法》被劳动教养，用人单位再处罚，属于重复处罚。笔者认为，用人单位规章制度可以规范员工生产经营以外的行为，这也体现用人单位的社会责任，但是涉及规范员工工作之外的私人生活行为的规章制度可以是道德层面、引导层面的，情节严重的，可以降职降薪，直至撤职，但用人单位不得以劳动者因工作以外的原因认定其“严重违反用人单位的规章制度”而解除劳动合同，即不得剥夺劳动者的劳动权。
二、劳动者违反国家计划生育政策规定，对完成工作任务造成严重影响。用人单位依法制定的劳动规章制度，对劳动者具有约束力。劳动者违反国家计划生育政策规定，应当根据对完成工作任务是否造成影响以及影响程度进行区分：对完成工作任务造成严重影响的，用人单位通过规章制度规定可以解除劳动合同，并无不当；否则，用人单位任意扩大劳动规章制度调整范围规定可以解除劳动合同，直接剥夺劳动者的劳动权利，用人单位单方解除权的合理性和合法性都值得怀疑，既无法与《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条其他款项解除事由相协调，也不利于“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法宗旨的实现。本案中，某服装公司制定的《员工违纪处理管理规定》第三十条规定：“违反国家计划生育政策规定者，公司可以立即解除劳动合同，并无需支付任何经济补偿金”，任意扩大劳动规章制度调整范围，实际上剥夺了劳动者的劳动权利。王某违反国家计划生育政策规定生育二胎，若与公司生产经营并无必然联系，不属于劳动过程的组成部分，公司依据《员工违纪处理管理规定》第三十条规定解除与王某的劳动合同，不符合法律规定，系违法解除劳动合同；若对完成工作任务造成严重影响，公司解除劳动合同，并无不当。
用人单位单方解除劳动合同的证据参考标准（九）
昆山市劳动人事争议仲裁院 付海洪
王某于2011年4月21日进入某公司工作，最近一期劳动合同期限自2011年4月21日至2012年6月30日，2012年6月13日该公司以王某于2012年4月19日对同事施以暴力，严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同。王某要求该公司支付违法解除劳动合同的赔偿金6500元。经审理查明：（1）某公司2012年6月12日解除劳动合同通知书载明：“被通知人：王某，鉴于以下事实，并根据《劳动合同法》及单位《员工手册》的相关规定，本单位决定从2012年6月13日起解除与您的劳动合同关系：2012年4月19日对同事施以暴力，严重违反单位的规章制度。请您于前述劳动合同解除之日起一周内到单位人事部门办理劳动合同解除手续，逾期不办理手续者责任自负。”（2）王某当庭自述：“打架是两个人打架，不是施加暴力，打架事后两个月才处理是不合理的；事情属于民事范畴，不属于公司管理范围。打架经过：2012年4月19日在公司宿舍，因杨某放电视声音过大，我要求杨某把声音调小，双方发生了争执，杨某起床的瞬间，用脚踢到了我的腹部，我用被子盖在杨某的头上，然后打了杨某肚子上几拳，有没有打到杨某的头上不清楚，大概2-3分钟，杨某又用脚踹到我胸口，我又把杨某拖到宿舍门后边打了杨某几拳，打在肚子还是嘴角不清楚，因为我以前腰部受过伤，怕打不过杨某，就用被子蒙住杨某的头，杨某就说不打了，我就停了。”根据王某当庭自述，可以确认2012年4月19日王某与同事杨某在公司宿舍打架，对杨某施加暴力的事实。（3）某公司提供了《员工手册》及2009年6月30日某公司工会委员会关于讨论通过某公司《员工手册》及相关人事规定的决定；王某确认收到该《员工手册》，因此该《员工手册》对王某与某公司均具有约束力。该《员工手册》第八十七条第14款“解除性过失”规定：“对上司、同事或同事家属进行骚扰、威胁，施加暴力、恐吓，妨碍或阻挠他人人身自由、有碍他人家庭安全感的，或在公司内（包括上下班班车内）打架斗殴的”。
如何确定用人单位劳动规章制度的适用范围？
2012年4月19日，王某与同事杨某在公司宿舍打架，对杨某施加暴力，某公司根据《员工手册》第八十七条第14款“解除性过失”规定：“对上司、同事或同事家属进行骚扰、威胁，施加暴力、恐吓，妨碍或阻挠他人人身自由、有碍他人家庭安全感的，或在公司内（包括上下班班车内）打架斗殴的”，决定从2012年6月13日起解除与王某的劳动合同关系，并无不当，故对王某要求某公司支付违法解除劳动合同赔偿金6500元的请求不予支持。
关于用人单位根据劳动规章制度有关“打架斗殴”处理规定，与劳动者解除劳动合同的证据参考标准，详述如下：
一、如何认定“打架斗殴”的事实。打架斗殴，是指互相争执殴打。“打架斗殴”事件的描述主要包括时间、地点、人物、事件的起因、经过、结果六个要素。有关“打架斗殴”事件的证据种类主要包括书证、物证、视听资料、证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录等。在劳动争议处理实务中，“打架斗殴”案件常见证据有参与打架斗殴双方自书的报告、检讨书或打架经过，用人单位人力资源部门或所属部门对打架事件的调查报告，受伤一方或双方的门诊病历、医药费，伤情鉴定结论，公安机关询问笔录或讯问笔录，打架事件监控录像，打架事件目击者的证言，打架中使用的作案工具等。本案中，某公司提供了王某、杨某自书的打架经过，公司人力资源部门出具的打架事件调查报告，庭审过程中王某当庭自述打架经过，可以确认2012年4月19日王某与同事杨某在公司宿舍打架，对杨某施加暴力的事实。
二、如何确定劳动规章制度的适用范围。劳动规章制度的适用范围通常包括适用的对象、空间、时间的范围三类。适用对象范围是指劳动关系双方当事人，即用人单位和劳动者，劳动规章制度对包括管理人员、技术人员、业务人员和普通员工在内的全体职工具有约束力，对用人单位也具有约束力。适用空间范围是指劳动规章制度具有约束力的空间范围，包括但不仅限于用人单位生产、经营和工作的场所。适用时间范围是指劳动规章制度的生效时间、失效时间及溯及力。本案中，2012年4月19日王某与同事杨某在公司宿舍打架，对杨某施加暴力，某公司能否适用公司《员工手册》第八十七条第14款有关“打架斗殴”的解除性过失规定与王某解除劳动合同，实质上就是劳动规章制度的适用范围问题，即何时何地对何人适用的问题。王某与同事杨某打架斗殴，发生的时间是在下班后，并非工作时间；发生的地点是在公司宿舍内，并非工作场所；这两点也是王某对某公司解除劳动合同的处理决定提出异议的重要原因。然而，王某是该公司员工，《员工手册》对其有约束力；王某离开了工作场地，但公司宿舍仍在公司管辖范围之内，其行为应受到《员工手册》的约束；王某的打架斗殴行为虽然是在下班之后发生的，但公司《员工手册》不仅适用于王某在车间的生产过程，同时也包括王某在公司管辖范围之内的全部时间；因此，王某与同事杨某在公司宿舍打架，对杨某施加暴力，某公司《员工手册》第八十七条第14款有关“打架斗殴”的解除性过失规定对王某具有约束力，可以适用。
三、如何判定“打架斗殴”事件处理决定的合法性。判定用人单位依据劳动规章制度解除劳动合同是否符合法律规定，重点审查以下两个方面因素：一是劳动者是否确有严重违反用人单位规章制度的行为；二是用人单位规章制度是否合法有效，如劳动规章制度是否经民主程序制定，并公示或告知劳动者，劳动规章制度是否违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，王某与同事杨某在公司宿舍打架，对杨某施加暴力，可以确认王某有严重违反公司《员工手册》解除性过失规定的行为；某公司提供了《员工手册》及2009年6月30日某公司工会委员会关于讨论通过某公司《员工手册》及相关人事规定的决定，王某确认收到该《员工手册》，因此该《员工手册》已经民主程序制定，并告知王某，程序合法有效，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对王某与某公司均具有约束力。因此，某公司根据《员工手册》第八十七条第14款“解除性过失”规定：“对上司、同事或同事家属进行骚扰、威胁，施加暴力、恐吓，妨碍或阻挠他人人身自由、有碍他人家庭安全感的，或在公司内（包括上下班班车内）打架斗殴的”，决定从2012年6月13日起解除与王某的劳动合同关系，并无不当，故对王某要求某公司支付违法解除劳动合同赔偿金6500元的请求不予支持。需要指出的是，用人单位发现劳动者有严重违反用人单位规章制度行为的，应当及时作出处理决定，何谓“及时”法律虽未作出明确规定，但用人单位应当控制在合理范围之内，如果严重滞后，则往往事与愿违，不但实际处理效果及警示作用大打折扣，而且《员工手册》的效力及权威性也会受到员工质疑。
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