论我国竞业禁止制度的立法和完善
论我国竞业禁止制度的立法和完善
长昊商业秘密律师
摘要：在现实生活中，企业间人才竞争导致雇员“跳槽”而发生商业秘密侵权的案例屡见不鲜，商业秘密保护逐渐成为市场主体关注的问题。本文以商业秘密保护为视角，以此作为讨论我国现行的竞业禁止制度的前提，针对我国竞业禁止制度立法的不足和具体内容设计上存在的问题，如对不竞业义务主体界定不明确，竞业禁止与劳动者劳动权存在冲突等，试从几个方面提出完善我国竞业禁止制度的可行性建议。
关键词：人才流动、商业秘密、竞业禁止、立法完善
一、竞业禁止义务主体的确定
当前，我国相关法律所规定的竞业禁止义务主体包括：董事、经理、合伙人、高级管理人员等几类，广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，这一义务主体的范围过于狭窄，应当适当扩大范围，将以下主体纳入竞业禁止制度：
1．董事、合伙人、高级管理人员。这些人员最有可能、最有机会接触甚至掌握用人单位的商业秘密，也因此往往是承担竞业禁止义务的第一对象。我国相关法律已经对这些人员的竞业禁止义务主体身份予以确认。
2．监事。《中华人民共和国公司法》没有将监事纳入竞业禁止义务主体范围，笔者认为不合理。监事有权监督企业业务执行机构，有权检查企业财务运行状况，还可以列席董事会，依照法律规定、依照企业章程对企业的董事、经理以及其他企业高级管理人员等损害公司利益的行为进行纠正。以上所具有的以上职能，决定了监事有接触到公司的商业秘密的可能性，既然有接触商业秘密的可能性，也就有泄露和不当使用商业秘密的可能性。同时，我国法律虽然规定监事对公司负有忠诚义务，但没有明确规定监事应当如何履行其忠诚义务，造成即使监事实施了竞业禁止行为，在具体的司法实践中也难以认定、难以追究。因此广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，应当将监事也纳入到竞业禁止的义务主体范围进行规制。
3．其他可能掌握商业秘密的企业员工。指的是除监事、董事以及企业高级管理人员以外，掌握一定商业秘密的企业员工，主要是指：高级营销人员、技术研发人员、财会人员、法务管理人员、重要秘书人员等。
二、全面设定竞业禁止的法律责任
对于劳动者违反竞业禁止义务的，我国《反不正当竞争法》和《刑法》分别规定了相应的行政责任和刑事责任，但是对违反竞业禁止义务的民事责任没有作出明确规定。对此，笔者认为应当根据我国民法确立的损害赔偿原则，规定违反竞业禁止义务的民事责任的成立条件、归责原则和承担方式。
（一）明确成立条件
在民法上，大多数违法行为的成立都以损害后果发生为要件，但是因为商业秘密的特殊性，竞业禁止义务不能以财产发生了实际损失为成立要件，即是说，只要劳动者存在竞业禁止行为，即使没有对原用人单位造成实际损害，原用人单位也有权请求法律救济。
（二）明确归责原则
广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，在追究竞业禁止义务主体侵权责任的问题上，应采用过错原则，因为禁止义务主体明知其泄露或不当使用原用人单位商业秘密的行为违反了双方签订的竞业禁止协议，却仍然采取实施了竞业禁止行为，希望或者放任侵害结果的发生，其在主观方面应认定为故意。因此，如果行为人并未实施竞业禁止的行为，仅仅因为主观上存在疏忽大意的过失，致使其所接触、了解或掌握的商业秘密遭到泄露或者被不正当的使用，则不构成违反竞业禁止义务。
（三）明确承担方式
当发生了竞业禁止的行为，但还未因为人为的泄露或者不正当的使用而致使商业秘密丧失的时候，被泄露或不当使用商业秘密的用人单位可行使停止侵害请求权，要求行为人停止侵权行为。因侵权人实施的竞业禁止行为致使原用人单位的商业秘密受到损失的时候，则应当适用赔偿损失的责任承担方式。至于如何确定赔偿数额，则要区分补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿两种情况。对于补偿性损害赔偿，其计算在内的项目包括：（1）权利人遭受的损失，包括因义务人侵权所失去的现有利益和可期待利益、企业以及商品信誉遭受的损失、为了研制商业秘密所付出的成本、为防止商业秘密流失所付出的相关费用、为证明侵权行为存在进行调查取证产生的调查取证费、因商业秘密的丧失而导致投资中断，并因此造成的利益损失及提起诉讼所产生的费用等。（2）行为人因违反竞业禁止义务所获得的利益。惩罚性损害赔偿则是指：因为行为人泄露或不当使用商业秘密，侵害原用人单位的利益，致使原用人单位利益受到损失，由原用人单位提出请求或由法院依法、合理进行裁量，要求侵权人在一定限度之下，支付的惩罚性损害赔偿。
三、对竞业禁止与劳动者权利之间冲突的协调
竞业禁止制度犹如一把双刃剑，一方面它有效地保护企业的商业秘密、让社会经济良性健康发展，但同时它也损害到部分劳动者的劳动权和择业自由权。如何解决二者之间冲突，平衡二者之间的利益，一直是竞业禁止制度迫切需要解决的问题。广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，可从以下四个方面着手，对竞业禁止作出合理的限制：
（一）合理限制竞业禁止的人员范围
竞业禁止在人员范围上应当进行限制，在如何进行限制的问题上，应当主要考虑以下两个因素：
（1）其有无可能接触到商业秘密。
并非用人单位的每一位人都有机会接触商业秘密，能够接触和掌握商业秘密的人毕竟在少数。实践中，能够接触、掌握商业秘密的人往往仅限于董事、经理以及其他企业的高级管理人员等。
（2）充分考虑劳动者的生存能力。
为有效保护劳动者的合法权益，特别是要保障劳动者的生存权，一些就业范围比较窄、生存能力比较弱的劳动者，不应纳入竞业禁止范围。一般而言，下列人员负有竞业禁止义务：用人单位的高层管理人员、高级技术研发人员、财务会计人员、市场策划及营销人员等。
（二）合理限制竞业禁止的期限。
在我国目前劳动者的整体工资水平比较低，就业压力大，社会保障体系还没有系统建立起来的背景下，广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，竞业禁止期限应依据用人单位所具有的商业秘密的实际情况进行合理确定，不能制定过长的竞业禁止期限。《劳动合同法》第24条规定，竞业限制期限不得超过两年。广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，该条规定统一了不同法规之间的规定，但是却过于统一而没有考虑行业之间的个体差异以及商业秘密之间的差异，没有照顾到某些特殊行业、特殊人员的特别情况。竞业禁止的期限应根据商业秘密的性质加以区别，一般而言，商业秘密对企业越重要，竞业禁止期限越长。广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，应当允许部分企业，如一些非常依赖商业秘密维系企业发展的企业，在与劳动者充分协商的前提下，适当延长竞业禁止的时间。同时对延长期限法律应当作出封顶规定，例如可以规定，延长期限最长不得超过三年，以规制用人单位滥用延长期限的权利，有效保护劳动者的合法权益。
（三）合理限制竞业禁止的地域。
关于竞业禁止的地域范围，在国外，有以雇佣人营业的范围大小，作为限制竞业的范围；也有以雇佣人现在的营业范围为基础，并依据受雇人的营业是否会对雇佣人构成竞业危险来确定竞业禁止之地域范围；还有以竞业禁止不影响受雇人之生存权来确定竞业禁止之地域范围。广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，竞业禁止的地域范围应限制在能给用人单位带来现实的或潜在的竞争威胁的地域内，具体操作上，应限于受雇人离开雇佣人之时的营业范围，同时依此所确定的竞业禁止之地域范围不会使受雇人的未来发展受到妨碍，否则，仍要限缩其地域范围。
（四）给予竞业禁止义务人合理补偿
有损失就有补偿，根据法律公平正义之一般原则，用人单位既然受益了，就应当对劳动者的损失进行合理限度的补偿。但在具体操作中补偿费数额没有固定标准，应结合多方面因素考虑。主要应当根据企业可保护利益的大小、雇员的专业技能掌握程度、雇员在用人单位收入多少来确定。同时，雇员原来所从事职业的专业度越高，其再次就业的范围就越狭窄，原用人单位应当给付的补偿金额就应越高；竞业禁止的限制范围越大，雇员的再就业机会就越低，补偿费也应相应提高。在立法上，国家不宜规定统一的标准。
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刘富豪，江苏，盐城工学院，副教授，博士后。
1984年生，致公党，副教授，江苏大学硕士生导师，天津大学博士，上海交通大学博士后，美国俄亥俄州大学访问学者，美国香槟大学访问学者；6.07担任睢宁县农机局副局长和宁江工业园区副主任；2016.08至今担任盐城市高新区盐渎街道副主任，并担任多家企业技术副总和工程师等职务。主要从事新能源汽车振动和噪声方面的研究。主持和参与国家级项目5项，主持省部级项目4项，主持市厅级项目2项，主持企业横向项目2项。科技成果转化14项，申请发明专利80多项，目
司职院校：
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个人简介：
陈彦，男，副教授，西南科技大学材料科学与工程学院。教育及工作经历：1985年毕业于四川农业大学。1992年晋升西南科技大学讲师。2000年晋升西南科技大学副教授。2001年9月四川大学作访问学者1年。社会任职：《食品工业科技》审稿专家。教学情况：主讲课程：“生物工艺学”、“酿造学”、“肉乳加工工艺”、“农产品贮藏运销学”、“园产品贮藏”、“酶工程”等。
司职院校：
个人简介：
欧仕益，男，博士，教授
司职院校：
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个人简介：
南京信息工程大学遥感与测绘工程学院教授、硕导，主要从事3S技术与应用研究、精密工程与工业测量研究。已公开发表学术论文60余篇；获发明专利授权11项，其中第一发明人5项；软件著作权登记7项；主持与参与国家、省、厅级科研项目10余项；获省测绘科技进步一等奖等省、厅（局）级科技进步奖10余项；获教学成果奖等工作性奖励20余项次；主持武汉长江二桥主塔施工测量、建筑物安全监测等测绘类工程实践项目50余项。
司职院校：
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个人简介：
博士、硕导、副教授，长期以来从事机械设计、控制系统、自动化生产线、工业机器人等方面的研究与实践。尤其是在参与首创的高速搬运机器人研究方面，取得较多的成果。针对制造过程中车间物流环节，研制出了三大系列产品重载码垛、重载装箱、高速分拣等用途的机器人系统，结构形式涉及2自由度平面并联机器人、多自由度空间并联机器人、空间串联多关节机器人、平面关节机器人等。同时，开发出全方位的基于机器人技术的生产线解决方案，根据产品种类、参数、生产节拍以及其他要求，从系列化搬运机器人中选择合适的机器人的结构形式配以相关技术如视觉识别、力控制等，搭建高效、高性价比的生产线系统。
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3秒自动关闭窗口当前，企业的商业机密已经成为企业市场竞争的重要砝码，如何保护公司商业机密的安全也至关重要。而在信息时代，企业商业机密常常存储在单位的电脑上。因此，公司商业机密防泄密的实现，就需要直接保护电脑文件安全，防止公司数据泄露。具体如何实现呢？
商业秘密，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第2款的规定，“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 广义来讲，任何能够为企业提供竞争优势的机密运营信息都是商业秘密。按照法律法规的规定，商业秘密具有下列特性：第一，秘密性，第二，价值性，第三，实用性，第四，采取保护措施。这也是评判是否是商业秘密的主要依据。一、案例分析：另立门户与“老东家”争客户深圳一家公司的总经理离职后自立门户，旋即与“老东家”的客户开展业务往来，结果被“老东家”告上法庭。原告深圳某日用品有限公司称，陈某自该公司成立以来一直任总经理。2009年2月，陈某离职时与该公司签订了一份协议书，其中陈某承诺在协议书签订后一年半内，不与“老东家”的原有客户3家公司合作。但陈某离职后随即另立门户成立新公司，并开始与“老东家”的原有客户开展业务。据此，该公司请求法院判令陈某停止违反竞业限制行为，赔偿损失20万元。&陈某辩称，自己在离职时虽然与公司签订了竞业限制条款，但公司并没有按《劳动合同法》的规定给予经济补偿，导致双方权利义务不对等，因此该条款是无效的。他同时认为，协议书只是规定自己在一年半内“不主动”与公司的老客户联系和业务合作，事实上，自己从没“主动”与公司的老客户联系过。宝安法院一审认为，本案涉及的是商业秘密竞业限制纠纷。被告陈某作为原告股东和高级管理人员，在离职时与原告作了专门约定，因此，可以认定为客户名单属于原告的商业秘密。被告在未正式办理离职手续前，即成立与原告从事相同业务的公司，担任公司法定代表人，违反约定在限制时间内与中山某公司从事与原告有竞争关系的业务，其行为构成侵权。损失数额由于原告没有提交证据证明，法院酌定为5万元。在这个案件中，我们可以看出，客户名单是企业经营信息的重要部分，所谓客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式、以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息。包括汇集多种客户的客户名册，以及保持长期稳定关系的特定客户。陈某为某一己私利，违反与原公司的约定，在离职后立即从事与原公司有竞争关系的业务，不仅违约，而且构成了侵权，应该受到法律制裁。在现实生活中，企业内部人员泄密很常见，原因也各有不同，我大体归纳为以下几点：第一，.企业董事、高管人员知悉商业秘密，为获取更高利益，自己辞职后另立门户应用该商业秘密；第二， 企业董事、高管人员、企业工作人员获知商业秘密，跳槽到与该公司生产经营运作一致的公司；第三，第三方收买、威逼、利诱企业相关工作人员窃取商业秘密，高价转让；第四，企业相关工作人员无意泄露商业秘密；第五，为报复企业而故意泄露商业秘密。二、法律保障：我国法律对商业秘密的保护我国近年来非常重视对知识产权的保护，但是在商业秘密的保护方面与国外发达国家，如美国，差距还是很大。我国没有专门的保护商业秘密的法律或法规。关于商业秘密的保护，我国法律中大部分为原则性规定，商业秘密案件的处理多依据一些司法解释或行政规章。关于企业内部人员泄露商业秘密的方面，主要规定在2007年《反不正当竞争法》及其司法解释中，公司法，劳动法，劳动合同法等也有规定。如前述案例中，被告陈某辩称自己并没有主动联系过老客户，是老客户基于对自己的信任而与自己继续交易。在我国最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中规定，“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段。但职工与原单位另有约定的除外。”在该案件中，显然原公司与陈某有约定，因而陈某的行为仍然属于不正当竞争行为。在案件中，陈某还提到，公司并没有按《劳动合同法》的规定给予经济补偿，在我国《劳动合同法》第23条中确有规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。” 《劳动法》第二十二条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。&此外，关于案件中所提的竞业禁止，除双方可以在合同中约定外，我国《公司法》第149条有如下规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”三、企业思考：该采取什么措施防范内部人员泄露商业秘密。商业秘密的重要性不言而喻，对于企业而言，采取事前防范措施比事后“亡羊补牢”重要的多，因为秘密一旦泄露，再多的救济也是枉然，对企业造成的损失不是一点赔偿金就可以弥补的。我从事常年法律顾问多年，多年的经验总结，公司的制度是在维权过程中是非常重要的。因此我认为，首先应该建立完善的商业秘密管理制度。建立完善的保密制度，不仅是企业在特定环境下采取的合理保密措施的直接表现，同时也证明了企业商业秘密的存在。企业制订保密规章制度，使职工有了行动准则，也将职工对企业的忠实义务明示化，有利于实际遵照执行以及在诉讼中举证。一般而言，企业制订保密规章制度包含以下几方面内容：（1）商业秘密的范围；（2）商业秘密的管理者及责任；（3）商业秘密档案管理；（4）商业秘密的申报与审查。具体的操作，需要结合企业的特殊情况，在此，不一一展开论述。其次，也是不容忽视的一点，应该与本单位员工签订保密协议和竞业禁止协议。并且与所有可能接触到商业秘密的人或单位签订专门的保密协议，或者在有关合同中加入保密条款。与职工签订的保密协议，第一，要明确有关商业秘密的范围和内容，否则有可能“形同虚设”。第二，还应该约定好商业秘密的保密期限，保密协议应当要求对方及其员工在双方业务关系结束后仍要对权利人的秘密予以保密。至于保密期限多长，要根据预计的商业秘密价值期限适当确定。第三，规定违约责任，由于目前商业秘密损失赔偿额的确定有相当的难度，原告举证也很困难，因此有必要在协议中事先约定职工违约造成泄密时，应付的违约金和赔偿金的计算方法和具体总数。这一方面便于诉讼，另一方面，昂贵的预期违约成本也有助于抑制职工违约泄密行为的发生。竞业禁止实施方式主要有两种，一种是合同约定，在单位与员工签订的劳动合同，聘用合同或保密合同中明确约定竞业禁止条款。另一种是签订竞业禁止协议。在这一点上应该注意，一是要明确范围，与确实掌握了商业秘密的非高层管理人员签订，因为对于高层管理人员，公司法有规定，竞业禁止是其法定义务。二是应有一定的期限，且期限不能过长，否则，一方面会浪费人才，另一方面企业会付出很高的代价。三是给予职工相应的补偿费。在职期间竞业禁止是其义务，但离职后，企业应给予其一定的补偿费。但应该注明具体数额，给付方式等细节。再次，企业要建立企业文化，注意对员工的人文关怀，能留住员工，让员工乐于为企业奉献并尽到自己的义务。同时也是为防止有些员工对企业不满，恶意泄露商业秘密。最后，要加强对员工的法律法规教育和思想道德教育，提高员工素质。此外，从技术手段保护公司数据安全，防止公司商业机密泄露也至关重要。这就需要借助第三方电脑文件防泄漏系统。例如有一款“大势至电脑文件防泄密软件”（下载地址：），通过将本系统部署在员工电脑上，就可以实现禁止U盘使用、只让使用特定U盘、只允许使用指定的U盘等，以及只让从U盘向电脑复制文件而禁止复制电脑文件到U盘，从而防止U盘泄密的发生。同时，通过本系统还可以禁止向网盘上传电脑文件、禁止邮件附件上传电脑文件、禁止QQ发送文件、禁止微信发送文件、禁止阿里旺旺发送文件、禁止网页文件上传等，全面防止通过各种途径泄密电脑文件的行为。如下图：图：大势至公司数据防泄漏系统同时，本系统还可以只让电脑运行指定程序、只让安装某些软件，只让打开某些网站、只让浏览指定网站等行为，进一步规范员工上网行为，防止工作时间干私事的行为，也进一步保护了电脑文件安全。
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