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&&&关于电子合同违约救济的思考
关于电子合同违约救济的思考
电子合同违约的归责原则应为严格责任原则.电子合同违约的免责事由应由电子合同的特性决定.电子合同违约的救济方式有:实际履行、停止使用、继续使用、中止访问、损害赔偿等五种方式.我国政府及相关部门应加强对电子合同的管理.
摘要： 电子合同违约的归责原则应为严格责任原则.电子合同违约的免责事由应由电子合同的特性决定.电子合同违约的救济方式有:实际履行、停止使用、继续使用、中止访问、损害赔偿等五种方式.我国政府及相关部门应加强对电子合同的管理.&&
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英国是传统的航运大国，具备相对完备的海事法律体系和多重高效的司法救济机制，在船舶建造合同的法律适用和争议解决条款中，缔约当事人通常约定合同纠纷适用英国法、在英国提起诉讼或仲裁。因此，笔者认为有必要对英国法下船舶质量缺陷认定及其救济手段予以研究、阐释。
船舶质量缺陷
质量缺陷是指标的物质量存在不符合合同约定或相关法律规定的不合理情况。需要明确的是，法律法规、造船惯例以及世界通行的标准造船合同格式中并没有具体、全面地规定何种情况构成船舶质量缺陷，需依据个案的情况结合合同条款、技术协议、图纸和说明书等的具体规定加以判析。
1、英国法律对货物质量的默示规定
建造新船在英国法律下属于货物买卖，是买卖将来的货物,适用英国与货物买卖相关法律的规定。《英国1979年货物买卖法》中对货物质量提出三项要求：第一，货物质量符合合同描述。为避免买方动辄以货物质量轻微不符为由主张卖方赔偿或解除合同，现阶段英国法院认为，该条款中“描述”仅指对买方具有“商业重要性（Commercial Significance）”的描述。造船合同中若买方以“不符合合同描述”为由主张船舶存在质量缺陷，则必须证明，不符之处属于妨碍船舶营运的重要因素。第二，货物具有令人满意的质量。以“合理买方（reasonable purchaser）”的做法为标准，判断船舶是否满足作为船舶所应具有的性能、表面是否良好、是否建造完工、不存在诸多细小的缺陷、安全、耐用等，以确定其是否达到令买方满意的标准。第三，符合商业用途。应该说该条款在普通造船合同中运用不大。众所周知，建造船舶以海上运输为目的，即使其航速、油耗、质量等存有不符，也很难认定其不符合商业用途。但对于特殊种类的船舶，这一条文则显得尤为重要，要求船舶的质量需符合其专门用途，例如，用于极地航行的船舶，建造的钢板厚度、密度等需满足冰区航行安全性的要求。
2、造船合同对船舶质量的一般要求
交船测试与试航检验是表征船舶质量好坏的重要手段。经试航，基于各项参数并根据造船合同的一般约定，买方主要结合以下两方面考量船舶是否存在质量缺陷：第一，试航结果是否符合船级规范、国际公约和主管当局的相关要求；第二，试航结果是否符合船舶建造合同、技术协议、图纸和说明书等的约定。若发现不符合上述要求的情况，买方需及时记录并制作“缺陷清单”，将建造过程中发现且未来得及修正的质量缺陷以及试航过程中发现的质量缺陷一并列于其上，交卖方核准。在“Docker v. Hyams”案件中，针对船舶质量缺陷的争议， Harman法官认为，此处所谓“缺陷”的存在应是一种客观事实，且此事实需经仲裁庭或法院裁判确定，不能仅依照当事人的主观臆断。
船舶质量缺陷的救济方式
造船合同中，买方的主要义务是按照合同约定及时并足额支付船款，相应的，卖方的主要义务是建造、完成并交付符合要求的船舶，因此，船舶质量缺陷是卖方违约和履行瑕疵的体现，买方可以依据合同或法律的规定通过以下方式寻求救济。
1、议定赔偿（Liquidated damage）
议定赔偿，是指当事人同意并确定在发生特定违约情况下违约方应向向对方支付的损害赔偿数额，而不论违约实际上给对方造成了多少损失。与其它救济方式不同的是，议定条款的产生由合同特别约定而非法律规定，且只有在议定赔偿项下列明的违约事项发生时，此条款才得以适用。这样的约定一方面可以使双方对特定事项违约的赔偿金额进行合理预期，不会因市场价格的变动而影响赔付金额；另一方面，避免了当事人为计算实际损失而造成时间和金钱的浪费。鉴于此，造船合同中的买卖双方经常约定有议定赔偿条款。例如，NEWBUILDCON中分别针对船速、油耗、舱容、载重量等四项缺陷的存在与否及严重程度规定了相应的赔偿金额。
虽因议定条款的存在，法官或仲裁员经常援引其数额作为赔偿金额，这并不意味着在任何情况下议定条款都可以被无条件适用。英国仲裁庭及法院均认为以下两种情况下的议定条款不予适用。
（1）惩罚性议定条款无效
根据英国法，议定赔偿条款可视为违约金的表现类型之一。[3]违约金是对合同受损害一方的补救，目的是使其恢复到未受损的状态。若议定条款赔偿金额明显约定过高，其将因与英国普通法下违约救济“复原”原则相悖而无效。
法官和仲裁员通常采用以下逻辑层次判断议定条款是否具有惩罚性：第一，探寻双方缔结议定赔偿条款时的目的是为了震慑一方当事人，使其不敢违约，还是单纯为给守约方以补偿；第二，若议定赔偿金额只是为了防范当事人违约而不是补偿守约方，将会引发法官或仲裁员对议定赔偿金额与订约当时的预期损失进行比较；第三，若议定赔偿金额明显高于预期损失，显失公平，且不具备一定的“商业合理性”，将被认定为具有可惩罚性。
（2）实际损失过度小于议定赔偿金额时，不适用议定赔偿。
Cenargo Ltd v. Empresa Nacional Bazan de Construcciones Navales Militares SA案件中，上诉法院Longmore L.J.法官认为卖方提供的船舶不符合合同的约定，修复这一缺陷所需要的费用为11,000美元，而议定赔偿金额为750000美元，其违约太过轻微以至于实际损失与议定赔偿金额相差悬殊，议定赔偿条款不能适用。可见，若合同特别约定的议定赔偿数额过度高于守约方因违约而实际遭受的损失，则应根据实际损失并结合个案情形，酌定赔偿数额。
2、损害赔偿
损害赔偿乃常用之补救方法，而损害赔偿的目的在于对受害人尽可能以金钱补偿之方式使其立于就如同契约义务在正常履行之情状一样。[4]守约方实际受有损失是补偿存在的前提，当合同标的确实存在质量缺陷，而该缺陷并未给任何人造成损失时，即使对方违约，守约方只能获得名义上的赔偿（nominal damages）而非损害赔偿，名义赔偿金额视个案情况而定，但通常不会太多。
虽然，英国法下，损害赔偿救济广泛适用，但笔者认为造船合同下可获得赔偿的损失需满足以下条件：第一，船舶质量缺陷确实由船厂的违约行为造成；第二，船东所受损失与船舶质量缺陷之间存在因果关系；第三，船舶质量缺陷与损失之间的关系不太间接。第四，受损方已采取合理措施，尽量减少损失。满足以上四个条件为基础，并结合预期利益原则与信赖利益原则即可确定具体赔偿数额，当然在某些情况下还要赔偿相应的附带损失。其中，预期利益是指标的货物与实际交付的有质量缺陷的货物之间的价格差额。《1979年英国货物买卖法》第50条第3款规定“损害赔偿的数额为约定价格与合同约定应当接受货物时货物实际价格的差额。”但市场货物更迭迅速，这可能导致合同标的货物已不在市场中流通，使得上述条款中规定的“接受货物时货物的实际价格”无从查询。此时，法院倾向于将修复质量缺陷的成本作为赔偿金额。信赖利益原则要求被告赔偿原告因信赖被告履行合同而遭受的损失。受损方可以依据自身情况从上述两种原则中选择适合自己的赔偿金额计算方式。至于其具体计算方式，由于篇幅所限，在此不做赘述。
3、修理和更换
如上文所述，买方在试航时发现船舶存在质量缺陷，在对质量缺陷的性质做出具体评估后，应要求卖方为相应的补救。需提及的是，并不是任何质量缺陷都可以在卖方为相应的修理和更换之后即可使买方接受船舶，而仅限于：第一，轻微缺陷；第二，不影响船级以及船舶在约定贸易中正常营运的缺陷。若最终判定属于影响船舶营运的巨大质量缺陷，则非买方简单修理即可更改，买方可选择采取解除合同等其它救济措施。面对缺陷清单的内容，卖方可以选择接受或反对，若反对，双方需依据合同争议条款解决。在接受缺陷清单的情况下，卖方需尽快对船舶展开修理，尽力使其符合买方的要求，并承担由此产生的所有费用和迟延交船的责任。
卖方对船舶修复完成后，买方需重新检验船舶，与交船检验不同的是，买方的此次检验受缺陷清单的限制，即只能对缺陷清单中船舶质量缺陷的修复情况进行检验，而不能及于船舶的其它部分，检验完成后，须再次选择是否接受船舶。
4、减少价金
减价权是衡平法下赋予买方的救济权利。根据英国《1979年货物买卖法》的规定，在卖方违反质量担保时，买方可以“要求出卖人降低货物的价款”。若一方主张减价，他必须清楚地证明卖方的违约行为导致货物实际价值的减少或直接影响了货物的性能。
减价权在造船合同中早有先例。在Mondel v.Steel案件中，船东以船舶存在质量缺陷要求在最后一笔船款中扣减相应的份额。在某些情况下，卖方交付的船舶存在轻微缺陷且损失的程度无法估计，但并未给船舶性能造成实质性的损害，由于买方急于将船舶投入营运，交船日期临近，卖方会在接受质量缺陷船舶的同时要求扣减相应数额价款的支付。例如船舶的舱容及船速与合同约定不符，却未影响船舶的实际性能，但这确实会使船东的营运利益降低，此时，买卖双方倾向于选择减价的方式解决争议，此项措施并不影响受损方请求赔偿其它损失的权利。双方经常通过补充协议的形式约定价款减少的数额以及扣减方式，通常情况下，价款会在最后一笔价款的支付中得到相应扣减。5、解除合同
英国法一直以尊重合同自由、鼓励当事人履约为目标，仅允许在发生撼动合同根基（go to the root of the contract）或在发生合同约定的解除合同的情形时，受损方才得以解除合同，否则其只能选择损害赔偿等其它救济方式。造船合同当中，经常约定船舶试航时应满足的速度、舱容、油耗等，并约定在高于或低于约定数值的范围内，买方可要求卖方承担议定赔偿金，或在某些情况下可拒收船舶，解除合同。需明确的是，拒收船舶并不等于解除合同。买方经试航发现船舶存在质量缺陷，可以要求卖方修复，只有在卖方不能修复质量缺陷，而该质量缺陷又较严重时，卖方才可行使合同解除权。当然，若船舶质量缺陷严重到足以构成毁约，则买方可在不要求卖方修复的情况下直接拒收船舶，解除合同。买方主张解除合同的应以书面形式立即通知卖方，卖方若有异议应立即或在合同约定的期限内提起仲裁或诉讼，否则应将已支付的船舶价款及利息、买方提供的物料、设备等一并还于买方，目的在于使其回复到合同未履行之前的状态。同时，买方还可要求卖方赔偿其因履行合同而遭受的损失。当然，根据上文英国法下损害赔偿的基本原理，此项损失必须为卖方可以预先估计的损失。
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【期刊名称】
电子格式合同中仲裁条款的效力
【副标题】 以中国消费者市场中Microsoft软件最终用户许可协议为例
【作者】 【作者单位】
【分类】 【期刊年份】
【期号】 2【页码】 85
【摘要】 本文分析了微软最终用户许可协议中仲裁条款的效力，认为该仲裁条款因不符合公平性和显著性的要求而无效，并归纳出该类以消费者为相对方的电子格式合同中仲裁条款成立并发生效力所应具备的一般条件：(1)消费者应该有机会审阅合同的实质性内容，并能够以一定方式对合同条款表示同意或不同意；(2）格式条款的提供者以适当方式提请相对人注意该仲裁条款的内容，适当方式一般表现为赋予仲裁条款以显著性；(3)该仲裁条款不能明显不公平。
【英文摘要】 The arbitration clause in Microsoft End-User License Agreement is noeffect because of the lack of equity and distinctness. Arbitration clauses in such kind ofelectronic standard form contracts，one party of which is consumers，should possess thefollowing general conditions for coming into existence and going into effect. First,consumers should have a chance to check the substantive provisions and express “yes” or“no” in some ways. Second，the arbitration clauses should be conspicuous enough to drawconsumers' attention. Third．the arbitration clauses should not be obviously unfair.
【全文】【】 &&&& 　　一、问题的提出
　　在安装Microsoft软件的时候，电脑屏幕中央会出现一个小方框。方框里面显示的是Microsoft软件最终用户许可协议。[1]如果你足够耐心，将滚动条拉到底部，读完这篇长达6 000余字的协议，会发现其中有这样一条：“管辖法律：本协议受美国华盛顿州法律管辖。因本协议或其违约引起的或与之有关的任何争论或索赔，应由美国仲裁协会在美国华盛顿州按照其国际仲裁规则通过仲裁解决。”方框下面有两个选项：“我同意该协议”和“我不同意该协议”。如果点击“我不同意该协议”，将无法完成安装程序。尽管在协议的开头部分，微软给出了一个“重要须知”，其中规定“您一旦安装、复制或以其他方式使用‘软件’，即表示您同意接受本《协议》各项条款的约束。如果您不同意本《协议》中的条款，请不要安装、复制或使用‘软件’；您可在适当的情况下将其退回原购买处，并获得全额退款”。但绝大多数用户都会直接点击“我同意该协议”，迅速跳过此页，完成安装。
　　微软是全球第一大软件制造商。北京大学经济法研究所所长盛杰民教授的一份研究报告指出：微软中国公司的桌面操作系统软件的市场占有率高达95%[2]然而，微软系列软件并非完美无缺。例如：微软IE浏览器中的缺陷可能会将鼠标的拖放转变为拖动和病毒，甚至对那些已应用微软最新安全升级程序的电脑造成影响。[3]一旦这些缺陷导致电脑被病毒攻击或者系统崩溃，带来的财产损失将很难预计。出现这样的情况后，中国消费者该如何维护自己的合法权益？上文提到的仲裁条款的效力如何是一个关键的问题。如果该条款合法有效，一个中国消费者可能要远涉重洋，到美国华盛顿州申请仲裁。这对普通的中国消费者来说，基本上是不可能的。那么，该仲裁条款的效力到底如何？可以通过哪些法律途径来应对？这无疑是中国消费者迟早要面对的问题。
　　本文首先探讨中美两国在这个问题上的立法与实践，归纳出电子格式合同中仲裁条款有效的要件；然后再具体分析微软合同中仲裁条款的效力。
　　二、中美两国关于电子格式合同中仲裁条款效力的立法与实践
　　微软的最终用户许可协议是一个典型的电子格式合同。一般认为，电子格式合同包括网站包装合同和拆封授权合同。[4]网站包装合同又称点选合同（point andclick contract）或点选包装合同（click-wrap contract)，是指在网络交易中，消费者必须按照商家预定的购买步骤操作，并且只有按下同意商家预先制定的格式合同的按钮，才能进入下一步操作。而许多网络商家会附带声明，一旦消费者按下鼠标，即视为消费者同意网络商家就合同所订之条件。拆封授权合同系一种常见的套装软件授权形式，其条款通常附随于有形的磁片或只读光盘，非常典型的是在该软件的包装上或于其内记载着合同条款。这些合同条款不需要消费者签署，其中会载明：“当消费者拆开本包装使用本软件时，即视为消费者接受该授权之全部条款。”微软的最终用户许可协议是一个拆封授权合同，但由于其合同条款显示在电脑屏幕上，而且只有通过点击同意才能完成安装过程，因此在某些方面又与网站包装合同类似。
　　仲裁条款作为拆封授权合同的一部分，一方面它受一国法律对拆封授权合同态度的影响，另一方面作为仲裁条款，法律往往对其效力予以特别关注。对于在中国市场上销售的微软系列软件而言，其最终用户许可协议中仲裁条款的效力如何，中美两国法律对拆封授权合同尤其是对其中仲裁条款的态度无疑至关重要。
　　（一）电子格式合同的效力
　　1．美国判例[5]
　　美国的早期判例倾向于否认这种拆封授权合同的效力。在Step-Saver DataSystems, Inc. v. Wyse Technology案[6]中，法院认为放弃保证和救济限制的条款关系到缔约者实质性的权利。而该条款并未在当事人往来的电话中讨论，也未在任何一方的确认文件中提及。因此，不能仅因为购买者在收到软件后知道了该条款就承认其效力。在Arizona Retail Systems, Inc. v. The Software Link, Inc．案[7]中，法院认为只有在相对方给予了同意的意思表示后，拆封授权合同才能被认为成立而对双方具有约束力。
　　转折点出现在1996年。第七巡回法院在ProCD, Inc. v. Zaidenberg一案[8]的判决中认为，这种拆封授权合同只要不违反传统的合同法原理，就是具有强制力的合同。该判决远远背离了以前的判例法，并鼓励互联网和软件销售商使用电子格式合同。法官在判决中写道：“声明在外，条款在内，并在不接受这些条款时退还软件取得退款，这是对买、卖者都有价值的交易方法。”在ProCD, Inc. v. Zaidenberg案后，类似的拆封授权协议越来越多地被视为具有可强制执行性。撇开具体的案件事实，法院的逻辑一般为：连同软件送来的包含了“或接受或拒绝条款”的许可协议是具有强行力的，因为消费者在使用软件之前有机会读到这些条款，并且可以通过退货来拒绝这些条款。销售合同不是在订购产品或支付价款时成立，而是在消费者检查过产品和合同条款之后才成立。购买者安装并使用软件，表明其同意许可协议的条款，并愿意受到许可协议中合法和正当条款的约束。
　　然而，目前支持拆封授权合同效力的判决主要集中在第七巡回法院，绝大多数法院都还没有机会对类似的争议作出判决。所以，“网络销售者仍需小心关注早期判例法，因为当预先打印好的格式或其他‘或接受或放弃’的协议，在第七巡回法院之外……，不会那样容易获得强制执行力”。[9]“就交易可能受制于其他司法管辖权的法律风险的程度来讲，无论是在美国本土还是海外，在合同成立方面采取比较保守的方法，比ProCD, Inc. v. Zaidenberg案中的观点要更有保障。”[10]
　　另外，即使一个拆封授权合同被认为是有效成立的，法院仍有可能拒绝强制执行其中不公平的条款。UCC (Uniform Commerical Code) [11] § 2-302规定：“法院作为法律问题认定合同或者其任何条款在订立时即显失公平的，可以拒绝强制执行该合同，仅强制执行显失公平条款之外的合同剩余条款，或者限制显失公平条款的适用以避免显失公平的结果。”而公平与否的基本判断标准是，“依照一般的商业背景，某个具体行业或者案例的商业需要，有关条款是否是如此偏向一方以至于在缔约时存在的客观情形下显失公平”。[12]本条旨在使法院能够控制其认为显失公平的合同或条款。在实践中存在两种情形：合同从整体上来看显失公平，法院得拒绝强制执行该合同；或者只是合同中的某一具体条款显失公平，合同效力不受影响，但法院拒绝执行该显失公平条款。这方面最具代表性的案例是Brower v. Gateway2000, Inc．案。[13]在该案中法院以不公平为由拒绝承认拆封授权合同中仲裁条款的强制执行力。
　　2．我国法律的有关规定
　　总体来讲，中国的电子商务立法还处于拓荒期。[14]我国并没有有关电子格式合同效力的专门规定。因此，只能适用一般法律规定。1999年《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并且采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。”《消费者保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”以上两条规定均着眼于格式合同的公平性，强调对接受格式合同方的保护。公平原则是在订立一切合同时所应遵循的基本原则。电子格式合同仍然是格式合同中的一种，上述规定对其应该适用。
　　（二）电子格式合同中仲裁条款的效力
　　1．美国判例
　　涉及仲裁条款的效力问题的主要有Hill v. Gateway 2000, Inc. 、[15]Specht v.Netscape Communications Corp[16]和Brower v. Gateway2000, Inc.[17]等几个案例。
　　在Hill v. Gateway 2000, Inc.案中，Gateway 2000公司向消费者Hill交货时，其所附的拆封授权合同中规定，消费者若不满意，可在30日内退货还款；若超过30日未退货，则该合同生效，日后关于合同的任何争议均应按照合同中仲裁条款的规定解决。Hill在30日后才要求退货还款。在Gateway要求按合同规定仲裁的情况下，Hill又以自己并未同意该条款为由主张该合同无效。法院经审理查明，该协议只有3页长，16段，各段字体大小相同，即消费者完全有机会审查该条款，同时可以通过退货来拒绝这些条款。因此第七巡回上诉法院认为，该拆封授权合同在原告保留电脑超过30日时起发生效力，消费者应受其约束。
　　有学者对本案的判决提出了一些异议。他们认为按照该判决的逻辑，“在第七巡回法院管辖的范围内，公司在交付时可附加一个格式合同，规定除非明确拒绝所有条款，否则视为接受。公司可在事前不向消费者公布有关条款，但这些条款只要没有遭到明示的拒绝，就被视为是可强制执行的”。[18]而美国《统一计算机信息交易法》第112条规定，“如果某人对于某一记录或条款或其拷贝在知道，或已有审查机会的情况下为下列行为，即为对该记录或条款表示同意……”[19]根据该条规定，消费者同意某一格式合同或其特定条款的意思表示，必须通过为一定行为的方式作出，不作为或者沉默不能视为同意。
　　与此相关的2001年Specht v. Netscape Communications Corp案中，虽然被告Netscape在其“许可和支持协议”中规定使用其软件的人在下载或安装该软件前，必须同意该许可协议的规定，否则不要下载。但实际上即使用户不点击“我同意”按钮，也可下载到该软件。因此，法院认为，既然Netscape公司没有采取任何能够显示原告明示同意的行为，那么该许可协议中的仲裁条款不应对用户具有约束力。
　　在Brower v. Gateway 2000, Inc．案中，法院判决则与前述Hill案相去甚远。该法院基本上同意Gateway 2000公司使用“先付款，条件随后”方式所订立的单边合同是有效合同。但是，法院认为根据UCC § 2-302，协议中的仲裁条款是不公平的，因为根据该仲裁条款的规定，利用位于巴黎的国际商会仲裁院进行仲裁成本过高。一个不到5 000美元的请求预先要支付4 000美元的费用（这已远远大于大多数Gateway的产品价值），即使消费者在仲裁中取胜，其中2 000美元的仲裁费也是不能返还的。另外，消费者还要支付旅途开支，这与求偿的数额不成比例。法院认为，这种过高的成本是一道障碍，完全阻碍了个体消费者进入仲裁程序。
　　三个案件的结果虽然不尽一致，但实质上并不矛盾，因为判决的依据和着眼点不尽相同。前两个案例着眼于消费者是否有机会审阅合同实质条款，并以一定行为为同意或不同意的意思表示（在有退货权利的情况下，退货即为一种不同意的意思表示）。Brower案则着眼于仲裁条款本身是否公平合理。审阅和明示机会是双方达成合意的前提，因而也是合同的成立条件。而且仲裁条款作为直接影响消费者权利义务的实质性条款，必须
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