生产，销售有毒，有害食品罪与生产，销售伪劣产品罪的区分
　　xx奶粉系列案件法院判处xx集团原董事长田文华&生产、销售伪劣产品罪&，宣判后，不少人认为田文华的罪名应当是&生产、销售有毒食品罪&。要弄清田文华该当何罪，必须对相关法条有正确的理解。　　根据我国刑法分则第一百四十四条规定，生产、销售有毒、有害食品罪是指&在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为&。xx集团在去年8月1日之前生产、销售的食品中被&掺入&有毒、有害的非食品原料，是过失造成，但此后的1个月，已是明知故犯，其行为的确已触犯&生产、销售有毒食品罪&。为什么认定其构成&生产、销售伪劣产品罪&呢?　　这里的关键是要对刑法分则第一百四十条至第一百五十条中的法条竞合、法条适用作深刻理解。刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪与第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪是法条竞合的关系，前者是一般性条款，相对后者而言属于普通罪名;而后者是根据犯罪对象定性的特殊条款。但根据刑法第一百四十九条第二款规定，&生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚&。此法条明确规定，本节法条竞合的关系处理原则不是&特殊条款优先&，而是&重法优先&原则。　　伪劣产品不一定有毒，但有毒、有害食品一定在伪劣产品之列。因此，xx集团触犯了&生产、销售有毒、有害食品罪&，也构成&生产、销售伪劣产品罪&。依照刑法第一百四十九条第二款规定，触犯两个罪名的应当择一重罪处罚。两罪相比较，哪个罪名处刑重呢?&生产、销售伪劣产品罪&最高刑是无期，&生产、销售有毒、有害食品罪&最高刑是死刑。因此，有不少人认为&生产、销售有毒、有害食品罪&的处刑重。正是这个错误观点，引起了对判决的质疑。　　如何比较两法条处刑的轻重?最高法院1998年1月实行的《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定：&法定刑较轻是指法定最高刑较轻;如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑;如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑，是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。&这个解释的规定主要是针对刑法修订之初，涉及刑法施行以前犯罪而刑法施行以后审判的犯罪案件，根据&从旧兼从轻& 的刑法原则，解决刑法溯及力问题的解释，是针对同一犯罪因刑法修订前后规定不一致情况下法定刑的比较。但是，其中规定的实际上是一种法定刑的对比方法，或者对比的原则。笔者认为，对于同一刑法中不同种数罪法定刑轻重之比较是同样适用的。　　基于上述理由，&处刑较重&是指刑法对某种犯罪规定的刑罚最高刑较重;如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较重。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑;如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。由此可见，我们不能笼统地得出&生产、销售有毒、有害食品罪&比&生产、销售伪劣产品罪&的法定刑重。因为前者有三个法定刑幅度，后者有四个法定刑幅度，两个法条的法定刑幅度不是相对应的，而是各自有不同的客观构成要件。　　刑法第一百四十条&生产、销售伪劣产品罪&规定了四个法定刑幅度：销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。刑法第一百四十四条&生产、销售有毒、有害食品罪&规定了三个法定刑幅度：生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚(第一百四十一条：生产、销售假药，致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产)。　　检察院指控，日至9月12日，xx集团共生产含有三聚氰胺的婴幼儿奶粉总量达904.2432 吨;销售含有三聚氰胺婴幼儿奶粉总量达813.737吨，销售金额4756万余元。根据这一客观要件，如适用刑法第一百四十条&生产、销售伪劣产品罪&的规定，符合第四个法定刑幅度：销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。如适用刑法第一百四十四条&生产、销售有毒、有害食品罪&规定，只符合第一个法定刑幅度：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。如果要适用第二、第三个法定刑幅度，必须分别具备造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的客观要件。因为现有证据中，致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的结果都是8月1日之前的记录，8月1日之后服用生产、销售有毒奶粉的社会危害结果还没有相应佐证。正是因为现有证据不足以证实8月1日后继续生产、销售的奶制品流入市场后造成的危害结果，所以，以生产、销售伪劣产品罪对被告单位及被告人定罪处罚已经属于择其重刑处罚。 　　通过前述&生产、销售有毒、有害食品罪&与&生产、销售伪劣产品罪&法律适用的对比，对田文华判决后产生的是否&从轻处罚&的疑惑应当解除了。　　苏州大学：张赟溢
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　　刑法第140条规定了生产、销售伪劣产品罪，但实践中对该罪的认定却往往存在三方面的争议。　　第一，就该罪主观方面的“故意”而言，有观点认为，只限于间接故意，不包括直接故意。也有观点认为，该罪的主观方面是以谋取非法利润为目的的直接故意。对此，笔者认为，生产、销售伪劣产品罪的主观方面应包括直接故意和间接故意。　　犯罪的直接故意，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理状态。间接故意，则是指行为人明知自己的行为可能发生危害结果而放任这种结果发生的心理状态。犯罪故意包括两个要素：认识因素和意志因素。区分直接故意和间接故意的典型标志就在于两者的认识因素和意志因素存在明显区别。　　从认识因素上看，犯罪的直接故意既可以是行为人明知自己的行为必然发生危害社会的结果，也可以是明知其行为可能发生危害结果。对于生产、销售伪劣产品罪而言，其危害结果是破坏国家产品质量管理秩序和侵犯消费者的合法权益。对于破坏国家产品质量管理秩序这一危害结果而言，生产、销售伪劣产品与其是必然的因果关系，即行为人明知自己的行为破坏国家产品质量管理秩序；而对于侵犯消费者的合法权益这一危害结果，生产、销售伪劣产品与其并非是必然的因果关系，即行为人明知自己生产、销售伪劣产品的行为可能侵犯消费者的合法权益（因为此危害结果的发生还取决于产品是否已售出）。由此，生产、销售伪劣产品的行为人在主观认识因素上符合直接故意的特征。但同时，该罪也包括了间接故意的认识因素。因为，就意志因素而言，直接故意是希望即积极追求危害结果的发生，而间接故意对危害结果的发生是持放任的心理状态。众所周知，生产者和销售者实施犯罪行为的最终目的是谋取非法利润。为了取得非法利润，生产者和销售者希望和追求危害结果的发生。而对间接故意，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第9条规定，知道或应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。《解释》作出这样的规定，是在充分考虑司法实践中存在的不少人明知他人可能在实施生产、销售伪劣商品犯罪，却放纵该行为并为其提供重要帮助的情况。这些犯罪者在意志因素上就是间接故意。　　第二，关于生产、销售伪劣产品罪中“产品”内涵的认定也存在争议。由于该罪被规定在刑法第140条，但刑法分则第三章第一节的类罪名是“生产、销售伪劣商品罪”，那么，刑法为何如此规定？这是认定该罪时首先需要明确的问题。　　笔者认为，刑法如此规定，主要是为了使具体的罪名和类罪名相区别。首先，按照马克思主义政治经济学的观点，产品如不是为了交换而产生就不能成为商品。生产、销售伪劣产品罪中的产品显然是为了交换，如此才有可能对犯罪客体或法益构成侵害。其次，从立法目的上看，刑法第三章第一节的规定是和我国产品质量法相配套的，是对严重违反产品质量法的行为追究刑事责任的规定；因此，在本罪中，商品与产品的内涵应该一致。产品质量法第2条规定，“产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定，但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”考虑到应对现实情况的需要，可以将一些特殊商品，如电力、煤气、计算机软件等特殊商品纳入犯罪对象范围。因为这些商品本身符合“经过加工、制作，用于销售”的特征，虽是无体物，但对消费者造成的损害和有体物并无实质区别，对其达到严重危害程度的，如果不追究刑事责任，就会形成法律漏洞。至于建设工程，有学者认为，“可以成为本罪的犯罪对象”。笔者认为，因为产品质量法中明确排除了建设工程属于产品，而依据罪刑法定原则，生产、销售不合格的建筑工程的行为不能依据刑法140条追究刑事责任。但是，由于生产、销售不合格的建设工程行为的社会危害性明显大于生产、销售伪劣产品行为，而刑法第137条规定的工程重大安全事故罪是结果犯，必须造成严重的社会危害后果才能定罪处罚。而且，只制裁生产者，对于销售者不进行处罚。这在一定程度上形成了立法漏洞。笔者建议，在司法实践中对销售不合格建设工程的行为，要在坚持罪刑法定原则的前提下，根据销售不合格建设工程的主观恶性、客观行为、危害后果在刑法中寻找其他相对应的罪名从重追究其刑事责任。　　第三，刑法规定了销售金额是处罚生产、销售伪劣产品罪时的重要认定依据。但笔者调研发现，司法实践中查获的案件多数发生在生产环节，销售金额无从谈起。而且，大部分伪劣产品的生产者、销售者都不做账或者做假账，因为缺乏会计记录，即使发现其销售的某批产品中有制假售假现象，但对其销售的产品无法查证；即使有明确的去向，由于调查成本高昂，也很难进一步追查。对于仓库中发现的大量假冒伪劣产品，因未销售出去，也不能作为销售金额来认定，于是就造成了因为缺乏销售金额这一客观要件而无法或不能充分追究制假售假者的刑事责任的情况。有学者认为，应将生产、销售伪劣产品罪既遂数额标准由“销售金额”改为“经营金额”，以有利于预防和打击生产伪劣产品的行为。对此，《解释》第2条规定，刑法第140条、第149条规定的销售金额，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。《解释》在销售金额的理解、未实际出售的制假售假行为的具体适用法律问题方面，消除了各种分歧意见，为统一、有效地打击制假售假行为提供了法律依据。　　应该说，《解释》规定货值金额达到销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚，既考虑了预防和打击生产伪劣产品的需要，也考虑了生产、销售伪劣产品对法益或犯罪客体侵害的严重程度，具有充分的合理性。　　（作者单位：甘肃省人民检察院）
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生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。对应法规词条详解一、罪名基本释义生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。生产、销售伪劣产品罪的是生产、销售行为。二、罪名变迁对生产、销售伪劣产品这一行为，我国近代便已有之。早在1935年《中国民国刑法》第19章妨害工农商罪中第225条规定，&意图欺骗他人而就商品之原产国或品质，为虚伪之标记或其他表示者，处1年以下有期徒刑、拘役或1000以下罚金；明知是前项商品而贩卖，或意图贩卖而陈列，或自外国输入者，亦同。&1979年《中华人民共和国刑法》颁布，由于这部刑法是在计划经济体制下制定的，当时制售假冒伪劣商品的并不突出，因而在此背景下制定的1979年刑法典并没有系统、全面地规定生产、销售伪劣产品的犯罪，而主要是以制造、贩卖假药罪、投机倒把罪、假冒商标罪，以其他方法危害公共安全罪进行定罪处罚的。随着改革开放的深入和商品经济的发展，各种生产、销售伪劣商品的违法犯罪案件日益增多，1979年刑法典关于惩治制售假冒伪劣商品犯罪的法律规范不仅不集中、不统一，而且可适用的罪名也很少，尤其是其并未规定这方面危害甚为严重的单位犯罪，因此难以适应当前有效打击与防治制售假冒伪劣商品犯罪案件的现实需求。为此，日全国人大常委会专门通过了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称《决定》），该《决定》通过整合吸收刑法典和其他有关刑事法律、附属刑法规范中关于生产、销售伪劣商品犯罪行为刑事责任的规定，对各种生产、销售假冒伪劣商品犯罪进行了系统和全面的规定，增加了关于的规定，调整了，较好地克服了原有法律规定之不足。对于严厉制裁生产、销售伪劣商品的，切实保护广大用户、消费者的合法权益，维护正常的市场经济秩序，具有十分重要的意义，在惩治制售假冒伪劣商品犯罪的刑事立法进程中，占有突出的地位。为了更好地适应改革开放和建设社会主义市场经济的需要，进一步完善刑法的有关规定，充分发挥其惩罚犯罪，保护人民的作用，1997年3月第8届全国人大第5次会议修订了刑法典，将《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》略加修改吸收并入新刑法中。新刑法完全保留了《决定》中的9种犯罪，并作了一定的修改，以使立法更加科学、合理。这些修改之处主要有以下几个方面：第一、将&违法所得&的规定修改为&销售金额&。这样的规定，一是符合这类犯罪的犯罪性质，同时避免了理论和实践上歧义的产生，从一定意义上来说，体现了原则中的明确性原则。第二、统一了的标准。《决定》第1条规定，生产、销售伪劣产品，违法所得数额2万元不满10万元的，处2年以下或者，可以并处。紧接着又规定，情节较轻的，可以给与。这表明，对生产、销售伪劣产品违法所得数额达2万元以上不满10万元的违法行为，不能都以犯罪论处，还要根据犯罪分子的具体情节予以裁定。但情节较轻却又是相对违法所得数额这一重要犯罪情节而言的，这就无形中产生了以违法所得和犯罪情节的双重标准来定罪量刑的现象，不便于司法机关定罪量刑，而且在某些情况下，还可能放纵犯罪分子。生产、销售伪劣产品罪的行为人，主要是采取在产品中掺杂、产假、以假充真、以次充好额以不合格产品冒充合格产品的方式，谋取非法利益，损害用户、消费者的利益，这种犯罪的社会危害性主要体现在销售金额上，因此，修订后的刑法删去了《决定》关于情节较轻，可以给与行政处罚的规定，统一用销售金额作为生产、销售一般伪劣产品犯罪的定罪量刑标准，同时将起刑标准由原来的违法所得数额在2万元以上，修改为销售金额5万元以上，并以销售金额的递增幅度规定了四个相应的刑罚幅度，同时对罚金刑统一采用了并处或单处销售金额50%以上2倍以下罚金的方式。这对惩治该种犯罪是完全必要的。第三、增加了对单位处罚的范围。原《决定》仅对单位生产、销售假药等特殊伪劣商品犯罪实行双罚制，而对单位生产、销售伪劣产品罪只有情节恶劣才实行双罚制，这就造成了对单位犯罪处罚原则的不统一，容易造成同种情况而处罚同的情况，不利于遏制生产、销售伪劣商品的犯罪活动。因此，1997年刑法对单位犯罪一律实行，即对单位处罚金，又对和其他依照相应的规定处罚。三、构成要件1.本罪的主体侵犯是国家对普通产品质量的。普通产品是指除刑法另有规定的药品、食品、医用器材、涉及人身和财产安全的电器等产品，农药、兽药、化肥、种子、化妆品等产品以外的产品。国家对产品质量的管理制度是指国家通过法律、行政法规等规范产品生产的标准，产品出厂或销售过程中的质量监督检查内容，生产者、销售者的和义务、损害赔偿、法律责任等制度。生产、销售伪劣产品罪侵犯了国家对产品质量的上述管理制度，生产、销售不符合的伪劣产品扰乱秩序，侵犯广大消费者的合法权益。2.本罪的主观方面本罪是，理论界对此并无争议，但是对故意的类型存在分歧。主要观点有：1、本罪&既有、也有。故意的内容是明知是伪劣产品而予以生产和销售。&2、本罪的只限于间接故意，不包括直接故意，&行为人故意违反国家对产品质量监督管理的法律、法规，明知生产、销售伪劣商品会发生危害人体健康和人身、财产安全，损害用户、消费者的结果，为了牟利而放任这种结果的发生。&3、本罪只限于，&本罪的主观方面是以谋取非法利润为目的的直接故意。&我认为第三种观点更为合理，即生产、销售伪劣产品罪的主观方面只能是直接故意，而不包含间接故意。所谓直接故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望这种结果发生的心理态度。那么就本罪而言，生产、销售伪劣产品的行为会造成什么样的社会危害呢？很显然，这个结果是破坏国家产品质量管理秩序和侵犯消费者的合法权益，生产、销售伪劣产品行为与这个危害结果是必然因果关系。行为人为追求非法利润，就必然追求、希望这种危害结果的发生，否则这种危害结果不发生，其谋取非法利润的目的就难以实现。因此，行为人绝不会对生产、销售伪劣产品行为所造成的危害社会的结果持放任态度，而只能是希望。3.本罪的客体侵犯是国家对普通产品质量的。普通产品是指除刑法另有规定的药品、食品、医用器材、涉及人身和财产安全的电器等产品，农药、兽药、化肥、种子、化妆品等产品以外的产品。国家对产品质量的管理制度是指国家通过法律、行政法规等规范产品生产的标准，产品出厂或销售过程中的质量监督检查内容，生产者、销售者的和义务、损害赔偿、法律责任等制度。生产、销售伪劣产品罪侵犯了国家对产品质量的上述管理制度，生产、销售不符合的伪劣产品扰乱秩序，侵犯广大消费者的合法权益。4.本罪的客观方面表现为生产者、销售者违反国家的产品质量管理法律、法规，生产、销售伪劣产品的行为。违反产品质量管理法律、法规一般是指违反《工业产品质量责任条例》以及有关省、制定的关于产品质量的地方性法规、规章、有关行业标准规则等。关于伪劣产品的界定标准，在上述产品质量法规中有规定。本罪在客观方面的行为表现可具体分为以下四种行为：(1)掺杂、掺假。这是指行为人在产品的生产、销售过程中掺入杂物或假的物品。(2)以假充真。这是指行为人以伪造产品冒充真产品，表现为伪造或者冒用产品质量认证书及其认证标志进行生产或者销售这类产品的行为。(3)以次充好。这是指以次品、差的产品冒充正品、优质产品的行为。(4)以不合格产品冒充合格产品。这是指以不符合产品质量标准(包括国家标准、行业标准、地方标准在内)的产品假冒符合产品质量标准的产品的行为。根据法律规定的精神，上述四种行为属选择行为，即行为人具有上述四种行为之一的就构成生产、销售伪劣产品罪。行为人如果同时具有上述两种行为或两种以上行为的。也应视为一个生产、销售伪劣产品罪，不实行数罪并罚。生产、销售伪劣产品的金额达到5万元以上的情节是构成生产、销售伪劣产品罪在客观上所要求的内容。&四、此罪与彼罪的界限（一）生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的界限根据《刑法》第213条和214条规定，是指未经注册商标所有者许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为；销，是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大的行为。在司法实践中，为了能够顺利销售伪劣产品，往往在其生产、销售的伪劣产品上毛用名牌注册商标或用自己生产的质量较差的商品冒充他人质量较好或信誉较好的商品，以假充真欺骗消费者。这使得在司法实践中，假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪往往与生产、销售伪劣产品罪相互交织。要正确区分二者，主要应注意从以下两个层次进行认定：1.侵犯的客体不同生产、销售的伪劣产品罪侵犯的是国家对产品质量的管理制度和广大用户、消费者的合法权益。而假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪侵犯的客体是国家对商标的管理制度。2.客观方面表现不同生产、销售的伪劣产品罪的行为方式是在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。假冒注册商标罪的行为方式是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。而销售假冒注册商标的商品罪的行为方式是销售明知是假冒注册商标的商品。生产、销售的伪劣产品罪是在产品质量上作假。具体适用法律时，如果行为人单纯实施了生产、销售伪劣产品的行为，并且生产、销售的伪劣产品上没有假冒他人注册商标的，构成生产、销售伪劣产品罪。如果行为人生产、销售的产品本身是合格产品，其中有些产品有自己的品牌，但为了推销产品并获得高额利润，因而在生产、销售的产品上假冒他人注册商标，就构成假冒注册商标罪。如果行为人明知销售的产品时假冒他人注册商标的商品，并且商品本身没有质量问题，则构成销售假冒注册商标的商品罪。如果行为人生产、销售伪劣产品的同时又实施了假冒他人注册商标或者销售了假冒注册商标的商品的行为，这种情况就需要具体分析，行为人主观上出于生产、销售伪劣产品的目的，客观上实施了生产、销售伪劣产品的行为与假冒他人注册商标或者销售假冒注册商标的商品的行为，两者之间具有牵连关系，对此应按牵连犯的原则，定位生产、销售伪劣产品罪。（二）生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪的区别诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪与有诸多相似之处：都是，都是；客观性为均有欺诈的性质。但二者的区别还是很明显的：1、侵犯的客体不同本罪侵犯的是国家的生产、销售产品质量管理秩序和企业、消费者的合法权益，而诈骗罪侵犯的直接客体是。2、犯罪目的不同本罪的是获取非法利润，而诈骗罪的犯罪目的是非法占有公私财物。3、客观方面表现不同本罪客观方面虽然有欺诈的行为，但实为买卖活动，毕竟还是一种经营活动。而诈骗罪客观方面表现为以虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人财物，其本身不是经济行为。（三）生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪的区别，是指违反国家规定，从事特定的非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《刑法》的有关规定，非法经营活动主要包括：1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专&& 卖物品或其他限制买卖的物品；2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的；3、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。有学者认为&两罪可能形成牵连关系（如行为人非经许可经营专营、专卖物品并且在这种物品中掺杂、掺假等）或关系（如行为人销售他人制造的伪劣的专营、专卖物&&&& 品），在这种情况下应按或的处断原则即从一、从重处罚。&笔者认为，从本罪与非法经营罪的上看，本罪完全被非法经营罪所包含，属于法条竞合的一种，即包含与被包含的关系。本罪是特别法，非法经营罪属于普通法，按的原则，对于同时构成二者的情况，应定为生产、销售伪劣产品罪。&五、此罪与非罪的界限正确认定生产、销售伪劣产品罪，应注意区分本罪与一般违法行为的界限。凡是符合本罪主客观方面特征的行为，均构成生产、销售伪劣产品罪。具体要重点考虑以下几个方面的问题：行为人的主观态度&生产、销售伪劣产品罪的行为人都是故意的，即行为人明知是伪劣产品而予以生产、销售。对于出于过失而生产、销售伪劣产品的，或者主观上并不是明知生产、销售的产品属于伪劣产品的，均不构成本罪。如，行为人由于疏忽大意而使产品中掺入杂或假的东西或错把残次、不合格的产品当成完好、合格的产品销售，不构成本罪。销售金额的大小《刑法》第140条规定构成生产、销售伪劣产品罪的法定金额为5万元以上（包括5万元），因此生产、销售伪劣产品不满5万元的行为不构成犯罪，只是一般违法行为。对于一般违法行为，视其情节轻重，区别不同情况由工商行政主管部门进行行政处罚。销售金额5万元是我们区分本罪与一般违法行为界限。&六、罪数形态1.生产、销售伪劣产品罪与刑法第141条至第148条所规定之罪的本罪的法条竞合属于&一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款&的情形。根据我国刑法理论，法条竞合时适用法律的原则是：特别法优于普通法以及重法优于轻法。生产、销售伪劣产品罪与刑法第141条至第148条所规定之罪不是一种包容与被包容的竞合关系，只是存在交叉关系，所以，一行为并不必然符合两个法条。根据刑法第149条和第150条，分以下两种情况处理：第一、生产、销售刑法第141条至第148条所列产品，不构成该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，按生产、销售伪劣产品罪定罪。第二、生产、销售刑法第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的罪定罪。2.生产、销售伪劣产品罪与他罪发生想象竞合的情况，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种的情况。在司法实践中，较为常见的是生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的想象技能和。这种情况具有以下几个特称：第一、行为人只实施了一个销售行为。第二、销售对象既是伪劣产品又是假冒注册商标的商品。第三、行为人明知销售对象的性质。第四、行为既触犯生产、销售伪劣产品罪同时又触犯了销售假冒注册商标的商品罪。对于此种情况，有学者认为应属于法条竞合。但笔者认为，生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的不存在包容与被包容或交叉关系，二者不存在法条竞合情况。依通说，生产、销售伪劣产品罪与发生想象竞合时，应定生产、销售伪劣产品罪。3.生产、销售伪劣产品罪与他罪发生牵连的情况所谓，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他的。生产、销售伪劣产品罪与他罪发生牵连的情况是指行为人为实施他罪，其所采取的方法行为&&生产、销售伪劣产品行为触犯生产、销售伪劣产品罪，其采取的方法行为又触犯他罪的牵连关系。在司法实践中，生产、销售伪劣产品的行为一般是目的性为，二不存在方法行为。常见的有以下两种情况：第一，生产、销售伪劣产品罪与的牵连情况。这种情况是指为生产、销售伪劣产品为目的。其次，行为人实施了两个符合犯罪构成的行为，即生产、销售伪劣产品行为和行贿行为。再次，行为人所实施的两个行为存在牵连关系，即生产、销售伪劣产品是目的性为，行贿行为是方法行为，二者存在目的与方法上的牵连关系。&&& 第二，生产、销售伪劣产品罪与的牵连情况。这种情况是指行为人为销售伪劣产品而假冒他人注册商标的情形。其特征有：歧义，行为以销售伪劣产品为目的。其二，行为人实施了两个符合犯罪构成的行为，即销售伪劣产品的行为和假冒他人注册商标的行为。其三，行为人所实施的两个行为存在牵连关系，即假冒他人注册商标是方法行为，销售伪劣产品是目的性为，二者存在目的与方法上的牵连关系。&七、本罪的共同犯罪近年来，生产、销售伪劣产品犯罪日益猖獗的表现之一就是此种犯罪活动中现象日益增多。从一般的共同犯罪到有精确分工的犯罪团伙，有些地方还形成了&产、供、销&一条龙的运作格局。这些共同犯罪比单独实施生产、销售伪劣产品的的社会危害性、危险性都大得多。因此，我们应把共同犯罪作为打击此种的重点。1.生产、销售伪劣产品共同犯罪的概念我国刑法第25条规定，是指二人以上。据此，我们可以得出：生产、销售伪劣产品罪的共同犯罪，是指二人以上共同故意实施生产、销售伪劣产品，并且销售金额在5万元以上的。这种共同犯罪的成立应具备以下几个基本要件：（1）& 从上看，必须是二人以上即必须是二人以上参与实施了生产、销售伪劣产品的犯罪行为。本罪的主体是，包括自然人和单位。单位参与本罪可以有两种情况：第一、两个以上单位共同故意实施了生产、销售伪劣产品的；第二，单位与自然人共同故意犯本罪。（2）从客观方面看，必须有两个以上的人共同实施了生产、销售伪劣产品的犯罪行为根据我国刑法理论，所谓共同犯罪行为是指各行为人的行为都指向同一，并相互联系、相互配合，形成一个有机的犯罪活动整体。就本罪而言，各犯罪分子行为的表现形式可以各有不同，如有的实施实行行为，有的实施帮助行为，有的实施教唆行为，但各共犯人的行为之间必须相互联系、相互配合，形成一个统一的生产、销售伪劣产品罪的整体。在发生危害结果的情况下，每个人的行为都与危害结果之间有因果关系。（3）主观方面上，必须有生产、销售伪劣产品的共同故意这些共同故意的内容包含有认识因素与意志因素两个层次：第一，生产、销售伪劣产品共同犯罪的认识因素是指各个共同犯罪人不仅认识到自己在实施犯罪，而且还知道自己与他人一起在共同实施生产、销售伪劣产品的犯罪行为；第二，生产、销售伪劣产品共同犯罪的意志因素是指各共同犯罪人对他们所实施的生产、销售伪劣产品犯罪行为可能引起的危害结果，都有预见并且持希望危害结果发生的心理态度。2.生产、销售伪劣产品共同犯罪的形式共同犯罪的形式，是指二人以上的形成、结构或者共同犯罪人之间结合的方式。从不同的角度，用不同的标准，可将生产、销售伪劣产品共同犯罪形式分为以下三类：（1）以共同犯罪人之间是否存在一定分工为标准，生产、销售伪劣产品共同犯罪可以分为简单共同犯罪与复杂共同犯罪本罪的简单共同犯罪，是指各共同犯罪人都直接实施生产、销售伪劣产品的犯罪行为，换言之，就是每个共同犯罪人都是实行犯。如前所述，生产、销售伪劣产品犯罪的实行行为包括生产、销售两类型为。本罪的&共同实行&，并非要求所有共犯人都实施其中的某一类型为。具体又包括各共同犯罪人都直接实施同一类实行行为，如甲、乙共同经销化肥，为了牟取暴利，合谋购进假化肥予以销售；以及各共同犯罪人分别实施不同类型的实行行为，如甲、乙二人合谋生产、销售假化肥，甲负责生产假化肥，乙负责销售，利润均分。甲、乙的行为同样属于简单共同犯罪的一种。本罪的复杂共同犯罪，是指各共同犯罪人之间存在分工的共同犯罪形式。在司法实践中，具有以下三种表现形式：一是不同的共同犯罪人分别实施教唆行为和实行行为，如甲教唆乙销售伪劣产品，乙接受教唆销售了大量伪劣产品。二是不同的共同犯罪人分别实施帮助行为和实行行为。根据日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律问题的解释》第9条规定：&知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、许可证件，或者提供生产、经营场所或运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供假生产技术的，以生产、销售伪劣商品罪的共犯论处。&上述规定就是对本罪的规定。三是不同的共同犯罪人分别实施教唆行为、帮助行为和实行行为。（2）以共同犯罪故意形成的时间为标准，生产、销售伪劣产品罪的共同犯罪可以分为事前通谋的共同犯罪与事中通谋的共同犯罪形式&&& 事前的生产、销售伪劣产品共同犯罪，是指共同犯罪人着手实行犯罪以前形成的共同犯罪。这在生产、销售伪劣产品共同犯罪中是很常见的一种形式。事中通谋的生产、销售伪劣产品共同犯罪，是指共同犯罪人在着手实行犯罪之际或实行犯罪过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪，通常也称为&事前无通谋的共同犯罪&。八、立案标准根据最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)第16条规定： &&& 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，涉嫌下列情形之一的，应予： &&& 1、伪劣产品销售金额五万元以上的； &&& 2、伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上的； &&& 3、伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。 &&& 这里要注意的是： &&& 1、&掺杂、掺假&，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为； &&& 2、&以假充真&，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为； &&& 3、&以次充好&，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为； &&& 4、&不合格产品&，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》规定的质量要求的产品。 &&& 对于上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。 &&& 5、&销售金额&，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入； &&& 6、&货值金额&，以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。 &&& 对于货值金额难以确定的，按照《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托估价机构进行确定。九、刑事责任刑法第一百四十条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下或者，并处或者单处销售金 额百分之五十以上二倍以下;销售金额二十万元以上不满五十 万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者。刑法第一百四十九条 生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的，但是销售金额在五万元 以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构 成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依 照处罚较重的规定定罪处罚。刑法第一百五十条 单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规 定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接 责任人员，依照各该条的规定处罚。&十、量刑意见& 生产的为二年以下、、单处法定参照点销售金额5万元以上不满7万元的，为罚金刑;7万元以上不满10万元的，为拘役刑;10万元的，为一年，每增加8500元，刑期增加一个月。【二年以上七年以下有期徒定基准刑参照点】销售金额20万元的，为有期徒刑二年，每增加7000元，增加一个月。【七年以上十五年以下有期徒刑法定基准刑参照点】销售金额50万元的，为有期徒刑七年，每增加2万元，刑期增加一个月。&十一、相关法律法规【刑法】第一百四十条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不 满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金 额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十 万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第一百四十九条 生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元 以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构 成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依 照处罚较重的规定定罪处罚。第一百五十条 单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规 定之罪的，对单位判处罚金，并对其和其他，依照各该条的规定处罚。【其他相关法律和决定】《产品质量法》第二十六条第二款 产品质量应当符合下列要 求：(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准;(二)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性 能的假疵作出说明的除外;(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产 品说明、实物样品等方式表明的质量状况。第四十九条 生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生 产、销售的产品，并处违法生产、销售产品(包括已售出和未售出的 产品，下同)货值金额等值以上三倍以下的罚款;有违法所得的，并 处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。第五十条 在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以 不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊销 营业执照;构成犯罪的，依法追究。全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》 ()为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列 行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：(一)利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传;利用互联网侵犯他人合法权益，构成民事侵权的，依法承担民事责任。[相关司法解释]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》( 法释〔2001〕10 号)为依法惩治生产、销售伪劣商品犯罪活动，根据刑法有关规定， 现就办理这类案件具体应用法律的若干问题解释如下：第一条 刑法第一百四十条规定的&在产品中掺杂、掺假&，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规 或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。刑法第一百四十条规定的&以假充真&，是指以不具有某种使用 性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。刑法第一百四十条规定的&以次充好&，是指以低等级、低档次 产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装 后冒充正品或者新产品的行为。刑法第一百四十条规定的&不合格产品&，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规 定的产品质量检验机构进行鉴定。第二条 刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的&销售金 额&，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收 入。伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价 的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997 年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的 规定，委托指定的估价机构确定。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。第九条 知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生 产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制 假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。第十条 实施生产、销售伪劣商品，同时构成、等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第十一条 实施刑法第一百四十条至第一百四十八条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。第十二条 国家机关工作人员参与生产、销售伪劣商品犯罪的，。从重情节　构成本罪同时又构成刑法第一百四十一条至一百四十八条犯罪的，依照处刑较重的规定定罪处罚。(《刑法》)第一百四十九条第二款)[说明]一、生产、销售伪劣产品罪是依人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》而设立的一个新罪名，原称为&生产、销售伪劣 商品罪&，新《刑法》将此作为类罪名，另规定了&生产、销售伪劣 产品罪&，定义相同。它与知识产权犯罪中的假冒注册商标商品的犯 罪不同。二、本罪的犯罪主体是，只有商品的生产者和销售者才可能成为。这里的&生产者、销售者&是广义的，即不论何人，从事了伪劣产品的生产、销售，即构成本罪主体，无需审查其有无经 营执照和许可证，有无生产经营和销售资格。在主观上，表现为故意犯罪，包括直接故意和间接故意，即在明知合格产品质量标准的情况下，故意掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品当合格产 品。由于疏忽大意、不负责任而过失生产、销售这类产品的，不构成 本罪。它侵害的客体，是国家对产品质量的管理秩序以及消费者的权益。这一点使本罪应归为，而不能归为假冒商标的，也不可归为。三、本罪要注意区分与玩忽职守罪的不同，要点是一为故意行为，一 为因严重不负责任导致。四、要注意，&违法所得&过去实践中多以侵权利润计，现刑法明确 规定以伪劣商品的销售金额论。违法销售额在5万元以上才构成犯 罪，因此本罪是结果犯。五、有本节&生产销售伪劣商品罪&中其他罪的行为，但还不够处罚 的，只要违法销售额达五万元以上，仍要按本罪处刑。同时都构成的，选重者处罚。这体现了对破坏经济秩序犯罪从严惩处的方针。&十二、案例分析&公诉机关：福建省漳州市人民检察院被 告 人：王政美、张伟盛、张伟明、谢永文、汤荣江案 由：生产、销售伪劣产品一审案号：(2003)漳刑初字第25号日，福建省漳州市以漳检起诉(2003)21号，指控王政美、张伟盛、张伟明、谢永文、汤荣江犯生产、销售伪劣产品罪，向福建省漳州市人民法院提起。福建省漳州市人民法院经查明：被告人王政美与被告人张伟明商定，王政美负责联系台湾境内购买假烟的客户，并将客户需求假烟的数量、品牌通知张伟明，张伟明负责转告被告人张伟盛，并提供帐户用于假烟货款汇入及结算，张伟盛负责假冒香烟生产和收购，并联系运输，将假冒香烟运至指定地点。据此，2002年3月至6月间，被告人张伟盛按照被告人王政美、张伟明的通知，先后4次将生产和收购的700件假冒&七星&牌香烟(其中 150件由被告人汤荣江负责雇工包装)及200件假冒&大哥大&香烟交由被告人谢永文运往晋江围头、南安水头等地交货。经鉴定，该4批假烟价值人民币230万元。2002年5月间，张伟盛将因故未销出的174件假冒&七星&牌香烟(每件56条)交由谢永文运往漳浦县存放，谢永文将该批假烟分别寄存在漳浦县绥安南门村李龙祥、蔡裕太(另案处理)家中。该批假烟被漳浦县公安局查获，经鉴定，价值人民币113.1278万元。2002年5月初，张炎国(另案处理)要求被告人谢永文为其运输一批假烟至福建平潭。被告人谢永文表示同意，并于日以装木头为名让其驾驶员游万里驾驶e-11293货车将该批假烟运往福清，途径福清市路段被边防检查人员查获，车内装有假冒&七星&牌香烟共506件(每件30条)。经鉴定：该批假烟价值人民币75.9万元。被告人王政美被抓获后，协助公安机关将被告人谢永文抓获归案。福建省漳州市人民法院认为，被告人王政美、张伟明、张伟盛、谢永文、汤荣江以牟取非法利益为目的，非法生产、销售假冒香烟，其中被告人张伟盛参与犯罪数额计人民币343.1278万元(其中未遂113.1278万元)、被告人谢永文参与计人民币419.0278万元(其中未遂189.0278万元)、被告人王政美、张伟明参与犯罪数额计人民币230万元、被告人汤荣江参与犯罪数额计人民币37.5万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人王政美是犯意的提起人和组织策划者;被告人张伟盛是行为的主要实施者，在共同犯罪中两被告人均起主要作用，系。被告人张伟明、谢永文、汤荣江均起次要作用，系从犯。归案后，五被告人对其主要犯罪事实尚能如实交待，有悔罪表现，其中被告人张伟盛、谢永文有部分犯罪事实属未遂。被告人王政美被抓获归案后，协助司法机关抓获同案犯谢永文，有表现，依法可减轻处罚。被告人张伟明、谢永文，汤荣江均系，依法应予。十三、案件辩护词推荐尊敬的审判长、审判员：&&& 浙江大公律师事务所依法接受被告人萨某的委托，指派我担任其辩护律师，参与杭州市中级人民法院今天对被告人萨某涉嫌销售伪劣产品案的一审活动。通过会见被告人、翻阅相关案件材料，辩护人对本案的事实有了进一步的了解，现根据事实和法律，发表如下，恳请合议庭评议时予以充分考虑：&&& 一、认为萨某的行为不构成销售伪劣产品罪。&&& 首先，对于事实上是否存在销售伪劣产品的行为，辩护人同意萨某本人的辩解意见。&&& 其次，从法律上看，辩护人认为，销售金额是销售伪劣产品罪的要件，生产者生产了伪劣产品或者销售者购入了伪劣产品后，没有实际销售，也没有与他人签订销售合同，或者销售金额没有达到5万元的，不是，而是不构成。理由是：第一，仅生产或者仅购入伪劣产品的行为，还没有将伪劣产品推向市场，既没有破坏市场竞争秩序，也没有损害消费者的合法权益；第二，刑法规定销售金额5万元以上的才以犯罪论处，既是为了明确处罚条件，也是为了限制处罚范围；第三，刑法规定的销售金额并不是对本罪结果的要求，而是对本罪行为程度的要求；第四，对销售金额没有达到5万元以上的行为，根据《产品质量法》予以处罚即可；第五，虽然本罪的罪名为&生产、销售伪劣产品罪&，似乎单纯生产伪劣产品的行为也构成犯罪，但是，刑法第140条对客观要件的描述并不包括单纯生产行为。只有销售了伪劣产品的生产者，才可能成立本罪。&&& 本案中，被查处的假烟尚未处于销售阶段，从现有证据看，尽管该批被扣假烟数量较大，但欠缺能够充分证明购买假烟的最终目的是用于销售的相关证据材料。&&& 综上，认为，公诉机关将本案定性为销售伪劣产品罪系定性不当。&&& 二、辩护人认为萨某在本案中所起的作用相对较小，应当作为从犯论处。&&& 首先，萨某主动提出要求购买假烟的事实不能得到充分证明。现有都是同案的，且的口供均来自于陈某某的转述（马某某笔录08/7/28 P1）。而陈某某的口供与其他被告人的供述是相互矛盾的。马某某笔录（08/4/23 P2）中表明，马某某的电话号码不是萨某给陈某某的，而是陈某某本来就有的，同时，从该份笔录中也可以得知，是陈某某主动联系马某某的。马某某在另一份笔录（08/5/7 P2-P3）中供述，他的电话只有陈某某知道，萨某并不知情。可见，马某某并非如陈某某所述，是萨某介绍给陈某某认识的，而是陈某某介绍给萨某认识的。&&& 其次，从常理分析，制假贩假者对于假货的购买对象应当是明知的，即使购买者是外国人，对于其国籍、姓名等最起码的认知也应当是清楚的。但从马某某（08/5/21 P2-P3）的笔录看，马某某对于售假对象（也就是所谓的购买者萨某）的情况却一问三不知，显然不正常。马某某只知道陈某某，一切操作流程均通过陈某某联系。至于后来认为购买者系外国人萨某，周某某是听马某某讲的。而从马某某笔录08/7/28 P1中可以得知，马某某是听陈某某讲外国人要买烟，所以才认为购买者是萨某。结合陈某某从一开始就拥有马某某的联系方式（萨某却不知道）的情况，并结合周某某在08/8/6 P4中的笔录供述的陈某某每箱可得几十元钱的好处费的情况看，不能排除系陈某某挑头起意鼓动萨某购买假烟谋利的可能。&&& 再次，马某某在笔录（08/5/7 P2-P3）中供述，他是通过陈某某才认识萨某的，并不是如陈某某所述（08/3/27 P4）&这个外商给我马某某的电话，让我和他联系&。从陈某某与马某某的笔录对照可以得知，陈某某的供述在很多地方都与事实不符。陈某某利用萨某不会讲中文的劣势，将责任都推卸到了萨某身上，供述是萨某要她做香烟生意，她只是萨某的翻译。但从现有看，除陈某某的与其他从陈某某处转述的供词外，无法证明是萨某起意要求购买假烟，萨某本人也一直否认其主动要求购买假烟的指控。同时，辩护人注意到，马某某在笔录（08/5/7 P3）中，公安机关讯问&陈某某是怎么知道你做香烟买卖的&，马某某没有回答，而是沉默。结合周某某笔录08/8/13 P4&陈某某与马某某的关系很好&的供述，可以进一步印证的上述。&&& 三、公诉机关指控的假烟价值金额认定过高。&&& 对于没有形式意义上的标价的，一律按照同类价格产品的市场中间价格计算有欠妥当。因为有形式意义上标价的，往往只是零售商，批发商一般并无形式意义上的标价，但可能有实际一贯经营价格，当地假货市场上也可能有通行的一般价格，这些价格也应当认定为标价，即实质意义上的标价。如果本案最终认定为销售未遂，则对于销售未遂部分货值的认定，应当以该类伪劣产品在市场上出售，黑市流通交易价来确定该伪劣产品价格。在司法实践中，也有相应判决。（参见张耕总主编，陈海鹰主编：《刑事案例诉辩审评&&生产销售伪劣商品罪》中国检察出版社2006年版，第60-65页》）由于本案所涉假烟系外烟，并未在中国市场上流通，若无法确定黑市流通交易价格，在量刑上，应当依据两高司法解释规定的精神，在考虑销售金额的基础上，也应当考虑货值金额部分确定量刑档次。可以将货值金额折算成1/3的数额和销售金额部分累计计算，然后再比照刑法第140条规定的量刑档次进行，以便体现罪行均衡的立法精神。&&& 综上，辩护人认为，被告人萨某的行为不构成销售伪劣产品罪。若合议庭最终认定其构成犯罪，辩护人希望合议庭能充分考虑萨某系、且一贯表现良好和事后并未从中获得利益及的情节，依法对其。&&突出贡献者