股东矛盾对企业的致命危害如何避免？_蒋岚律师_新浪博客
股东矛盾对企业的致命危害如何避免？
摘要：最好有大股东，但大股东不绝对控股，必须要有相对大股东对公司负最终责任。其他股东有参与的积极性，有参与的必要，也有参与的力量。在资本力量不是很强大的情况下，公司的主要管理者最好占大股。
据统计，我国民营企业平均寿命不到3年。导致企业“短命”最重要的原因往往是内部矛盾。而股东矛盾，则是内部矛盾中最主要、最具破坏性的。许多公司业务做得不错，也以倒闭收场；甚至越是挣钱，倒闭得越快，往往是因为股东之间的权益不平衡，引发股东矛盾，阻断了公司的持续经营。除非实质股东只有一个人，否则民营企业出现股东矛盾的概率几乎是百分之百。
公司股东有两方面最基本的权利—财产权利（剩余索取权）和控制权利（剩余控制权）。前者主要表现为分红和分配剩余财产，后者主要表现为选择管理者和决定重大事项。也正是这两种基本权利，造成股东之间、股东和控制人之间天然的矛盾。针对股东权利相关的几个重要而又常见的问题，我们来探索如何通过事前设计防止企业股东纠纷，促进企业发展。
远离“致命的不一致”
有三家企业（均为个人独资企业），都是进行石灰石矿的开采及相关矿产品的生产。在当地政府的主导下，进行了以上规模为目的的合并。通过谈判，三家企业都撤销，合并为一家新的公司，原三家企业的投资人成为新公司股东，大致各占三分之一的股权。确定具体股权份额的时候，股权之争十分激烈。在激烈的谈判过程中，其中一个股东A最后做出了妥协，股权份额减为32%，另两个股东B和C各占34%。
可是，公司刚成立运作不到三个月，股东之间就发生了激烈的冲突。这里面有行政捆绑产生的弊端、股权平衡导致的问题，更有公司治理结构设计的问题。原来，新建公司的章程是从网上下载的所谓标准文本，规定“重大事项经持有三分之二以上股权的股东同意决定”。股东A很快发现，他联合B或者C两人中的任何一人，都只有66%
的股权比例，达不到三分之二，决定不了重大事项。也就是说，自己提出的重大事项主张，必须说服B和C一致同意才行。而B和C只要取得一致，便可以决定任何事项，自己否决不了。当初让股权（从1/3减至32%）的时候，想到只是比他们少两个百分点的分红，没想到在公司控制上出现这样的结果。于是A要求重新谈判。虽然这种结果不是B和C当初有意谋取的，但是B和C也因为这意外的特权而暗自得意，不肯答应重新谈判。可是A负责公司的生产，而且合并的时候是带着一批人进入新公司的，于是在工作中处处闹别扭，严重影响公司运作。
​最后，这家公司修改了公司章程，在持股结构不变的情况下，股东会表决权按人头行使，不按出资比例行使，并对公司治理作整体重新设计。
​上述这家公司在进行股权设计的时候，由于忽视公司章程，而对A股东的公司控制权利造成了严重影响。
​真功夫​也是股东协议与公司章程不一致引发矛盾的典型例子。真功夫重组时由股东制定的《合作框架协议》，约定总经理和副总经理由蔡达标方和潘宇海方分别委派，而在《公司章程》中约定，总经理和副总经理应由公司董事会决定聘任，两者有明显冲突。在个人关系比较融洽的情况下，矛盾不容易爆发。而一旦有冲突，这种自相矛盾的公司治理设计，就引发了巨大的管理冲突，冲突双方分别根据不同的文件进行人事任免直到爆发不可调和的激烈冲突。
所以，公司契约的完备程度直接影响到了是否产生冲突，以及冲突可能产生的成本大小。这里所说的“契约”，主要就是指股东协议和公司章程。股东协议是全体股东协商一致的产物，只要有一个股东不同意，协议都无法签订。公司章程在首次制定的时候，需要全体股东签字确认，以后的修改，则凭借持表决权特别多数（三分之二以上）的股东同意即可。也就是说，公司章程在制定的时候更像“协议”，而在修改的时候更像“法律”。
用好股东协议和公司章程，是公司事先设计的重要环节。&
其一，公司章程尽量吸收股东协议的内容，保留股东协议。并且在股东协议和公司章程里面都明确载明两者出现不一致（公司章程和股东协议都是可以修改的，因此可能出现更多的不一致）的时候的处理方式。
其二，首次制定的公司章程全部吸收股东协议中关于股东权益及公司治理的内容（关于公司设立和筹备的内容除外），并明确约定章程中的某些条款的修改必须经全体股东一致同意。
不论哪个方案，应尽量减少必须全体股东通过的事项，以保障公司运作的效率。
​精心设计三个细节
落实知情权
股东知情权，是股东实现财产权益的最重要条件。可是，股东滥用知情权，又会给公司的商业秘密带来威胁。如何平衡股东知情权和公司商业秘密保护之间的关系？小股东利用知情权搅得公司不得安宁的案例比比皆是。
股东行使知情权的方式，最直接的就是查账。法律对此有规定，可是过于简单。《公司法》第34条规定：股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。
​在实际公司设计中，如果在事先约定中明确细节，会省却很多麻烦。而具体要如何落实，则要根据公司的实际情况设计，不同公司有不同设计。比如，在协助一家公司进行公司设计时，建议在股东协议和公司章程中明确规定，股东有权查阅、复制、摘录公司账簿及财务凭证（包括原始凭证）。同时规定了股东的保密义务，除了在股东内部洽谈时使用，以及依法维护股东权益在诉讼或者仲裁程序中作为证据使用以外，不得用作其他任何用途。这是因为，该公司股东人数不多，股权没有过度分散，最小的股东也持有公司5%的股份，股东对公司的参与程度也都很高。而且该公司业务非常市场化，操作也比较规范，对公司商业秘密泄露没有特别的担心。作为配套制度，建议约定股东的竞业禁止义务。
​约定股东控制权
​股东对公司的控制，主要表现为参加股东会。这方面，法律留给股东自治的空间很大，需要解决的问题也很多。比如：董事、监事、董事长、副董事长及经理如何产生？新《公司法》对股份公司选举中的“累积投票制”进行了确认，而对有限公司并未提及。这样，占简单多数持股比例的大股东似乎可以完全控制董事会监事会，因此需要股东对此作出适合自己公司的约定。
​例如，M公司由股东三人组成，其中甲股东是主要投资人，占公司70%的股份，并承担公司主要经营管理职责，任总经理。乙股东和丙股东分别占18%和12%的股份，也在公司中起比较重要的作用。乙、丙的股权部分来源于实际出资，部分来源于甲的配股（配股实现时间为两年）。
​经过充分的协商，股东们一致认同，既要保证甲对公司日常经营管理的决定权，又要在重大事项上保证乙和丙对甲的适当牵制。&
​1、明确公司重大事项（除法律规定事项之外）。
​2、公司不设董事会，设执行董事，由甲股东担任。重大事项由股东会经股权2/3以上并股东人头2/3以上多数同意方能决定。（重大事项甲不能一个人说了算，但没有甲的同意，乙和丙作不了重要决策。）
​第二项，还有一个备选方案，就是重大事项由持有公司股权80%以上股东同意决定。在目前的股权结构下，也能达到同样的效果。
​对股权转让预先约定
​我国现行公司法对有限公司的股权转让是这样的态度：对股东之间的内部转让不做任何限制；向股东之外的人转让股权，适当限制以保证公司的人合性，但是最终不限。同时允许公司章程对股权转让另作规定。
​其实，股东之间内部转让股权对公司股权结构影响极大，对其他股东的权益影响极大。这种转让可能导致公司话语权的极大变化，也可能使苦心设计的公司治理方案付诸东流。关于股权转让，M公司做了如下个性化约定：
​1、股东向其他人（包括股东）转让股权（包括股权的继承、赠与及共同财产分割），必须经其他股东同意，不同意的股东应当收购其股权，否则视为同意转让。不同意的股东决定收购其股权的，收购价格协商确定，协商不成的，按事先设计的公式确定股份价格。二人以上的股东决定收购的，协商确定收购份额，协商不成的，按所持股份比例确定份额。
​2、股权转让以后不影响现有股权结构的，原则上由新股东承继原股东因本协议而享有的权利义务。转让导致现有股权结构发生变化，从而引起权利义务变化的，应由全体股东重新协商确定相关权利义务。
​3、有配股的股东，在公司成立后两年内不得转让股权。但是经全体股东协商一致同意转让的除外。
​4、有配股的股东，未满两年因股东个人原因退出公司或者不能正常提供约定的劳务，其配股部分股权由公司无偿收回注销，或者按比例分配给其他股东，退出股东必须协助办理相关变更登记手续。但是，因为股东死亡、残疾等非主观原因不履行义务，以及因不可抗力不能履行义务又不能弥补的，其股权根据已履行义务的时间按比例折算保留。
​上述方案有两点可供借鉴之处，一是确定了股权价格计算方式（当然每个公司情况不同，公式也应该不同），避免了因股东对股权价格认识不一产生的纠纷；二是明确了配股的股权实现过程中的转让问题。​
​避开引发“心脏病”的股权设计
某些股权结构本身就是矛盾的渊源。最容易导致毁灭性矛盾的股权结构主要有两种：平衡型股权结构和平均分散型股权结构。
​先说平衡性股权结构导致僵局的例子。
​有两个人，同学多年后共同成立了一家公司。公司业务发展不错，效益也十分可观。但没到一年公司便垮掉了。原来，两人在经营战略、用人理念上发生了分歧，都很坚持自己的看法。正好两人各占公司50%的股份，谁也不能单独作决定。开始还只是理性的争执，后来变成了感性的抬杠，凡是对方主张的一概否决，导致一个很有发展潜力的公司活活被拖垮。
​这是典型的平衡股权的难题。两个人股份相当，对财产权利和控制权利的行使力度一样。积极的一面是，两个人力度一样大，可能互不相让；消极的一面，也可能互相观望—反正赔了也有你的一半。
​只要存在两个大股东，两个大股东对公司的实际影响都非常大，就都属于平衡股权。比如：50/50、51/49、45/45/10、40/30/分散小股东，等等。真功夫的股权结构就是标准的平衡股权，即便是引入风投进行重组之后，也未摆脱平衡股权的桎梏。在平衡股权结构下，两个大股东死掐，有时候甚至连关闭公司的决定也无法做出，便形成所谓的“公司僵局”。
​而平均分散的股权结构一旦产生股东矛盾，也可能是致命的。有一个老板，从零起步，已经运作了近十年。开始是两个股东，一大一小，两个人互相配合，业务做得还不错。后来为了做大，经过几次增资扩股，包括给有能力的职业经理配股，变成了七个股东。其中最大的股东占30%股份，最小的两个股东占5%，另有两人各占20%，两人各占10%。大股东任执行董事兼总经理，其他股东分任不同的职务。
这种股权结构，导致该公司即便是小事情也难以决定。一次，公司决定中秋节全体员工去爬香山，行政部经理却为了这件事，哭了好几场，都无法协调好。原因是这些股东（他们在企业里面都被称为“X总”）意见不统一。负责销售的股东根本就不同意去，认为正是拿单的时候，不宜耽误时间。负责财务的股东认为预算太高，不值。负责产品的股东认为预算还太少，要搞就得像样一点。在重大决策上，大家要么表态但不关痛痒，要么就不表态。谁也不作负责任的思考，谁也不作有力的担当。而担任总经理的大股东的意见也时常遭到否决。就这样，这家开始发展还不错的公司，后来一直不死不活，租用写字楼的品质越来越差，办公场地也越来越小。
这个案例反映的是平均分散股权结构的弊端。由于股权平均分散，没有人能真正地行使控制权，极易产生搭便车的心态。搭便车最突出的莫过于人民公社，这已被证明是没有效率的方式。在这种股权结构下，只有产生一个英雄，有极大的人格魅力并大公无私，公司才有希望。
股权结构设计五原则
现实中没有绝对完美或者正确的股权结构。但根据多年经验，笔者对有限公司的股权结构设计提出如下建议：最好有大股东，
但大股东不绝对控股
必须要有相对大股东对公司负最终责任。其他股东有参与的积极性，有参与的必要，也有参与的力量。
在资本力量不是很强大的情况下，公司的主要管理者最好占大股。
控制利益与基于股权的财产利益一致，有助于避免非股东（或者小股东）控制人绑架股东利益。在资本力量足够强大的情况下，公司的主要管理者可以占小股或者不占股份。
相比平衡股权和平均分散股权，民营企业一股独大更有助于公司发展
一股独大的股权结构有一定弊端，比如容易形成独裁，小股东的权益容易受到侵犯等。现实中，理论界对一股独大的恐惧和非议，更多来源于国有企业的一股独大，这是股东缺位状态下的一股独大。民营企业股东一般不会出现缺位，反而具有一股独大的独特优势：财产权利和控制权利相对统一，不容易发生矛盾；控制成本低，决策效率高。
民营企业过早的股权分散是灾难。
股权过早分散，大股东积极性降低，小股东积极性也不高。尤其是在我国，大多数人缺乏规范的股权意识和公司治理意识，往往把股东和管理者的角色混为一谈，容易造成公司管理的混乱。
警惕用配股的方式激励员工。
股东的积极性，正面来源于对公司剩余索取权的行使，反面来源于对投资血本无归的恐惧。剩余索取权与剩余控制权息息相关。配股太少，行使剩余索取权的积极性不高；太多，公司控制成本增大。相比于投资获得的股份，配股股东血本无归的恐惧大为减少。
投资人在公司设立之初就应当考虑股权结构问题，尽量避免畸形股权。如果畸形股权结构已经形成，或者不得不形成这样的股权结构，就要通过其他手段尽量弥补。比如，设计适应公司实际情况的治理模式，用优先股解除部分股东的控制权，等等。如果不幸矛盾激化，病入膏肓，就不得不考虑动手术了。比如及时通过股份重组、股权收购、公司分离等方式解决问题。总之，留下一个活的公司，比看到一个公司渐渐死去要好。
有人说，股权是实实在在的权利啊，如果股东都不愿意放弃，怎么能靠简单的“设计”实现股权结构的优化呢？问题是，如果股东能够预见到畸形股权带来的危害，不但挣不到钱，还要忍受浪费精力和时间、牺牲友情等痛苦，还愿意做无谓的坚持吗？
转自：企业股权资讯​
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一般有限责任公司股权转让后，只剩一个股东该如何处理？
问：一般有限责任转让后，只剩一个股东该如何处理？
答：《公司法》第24条规定：有限责任公司由五十个以下股东出资设立。根据股东人数的不同，可以将有限责任公司分为一般有限责任公司和一人有限责任公司。一般有限责任公司的股东人数为2人（包括2人）以上，50人以下；一人有限责任公司则只有一个或者一个。根据《公司法》第71条的规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。因此，股东人数在2人以上，50人以下的一般有限责任公司，经过股权在股东之间的转让，完全有可能出现只剩下一名股东持有该公司全部股权，而其他股东则通过转让股权退出了该公司，此时，该如何处理呢？一般认为，可以通过以下三种方式予以处理。
（1）一般有限责任公司经过股权在股东之间的转让后，只剩下一名股东持有该公司全部股权，如果此时的公司情形符合《公司法》第二章第三节有关“一人有限责任公司”的法律规定，应允许持有该公司全部股权的股东将该一般有限责任公司变更登记为一人有限责任公司。
（2）持有该公司全部股权的股东可以通过的方式，吸纳新的股东加入该公司，以继续保证该公司符合“一般有限责任公司”的法律规定。这样也就不存在一般有限责任公司变更登记为一人有限责任公司的问题。
（3）如果持有该公司全部股权的股东无意自己独自承担继续经营管理该公司的职责，他也可以依据《公司法》第十章的规定，以及其他相关法律法规，通过法律渠道，将该公司解散，消灭该公司的法律人格。
&已经接受过VC投资的企业，或打算接受VC投资的企业，将同时存在两种股东。一种是普通股东，包括创始人和原始股东;另一种是VC股东。VC股东尽管也是股东，但与普通的股东相比，还是有很大的区别的。这些区别无所谓好坏，但创始人还是要做到心中有数，这样才能理解VC的做法和行为，并能进行更好的沟通。出钱多占股少你与同学、朋友合伙开公司，每人在公司占的股权多少，一般是以设立公司时每人出钱多少来决定的。出的钱多，...&我的财经汇商务、咨询，请加小财迷微信xiaocaimi798回顾这一年：工资涨了吗？有对象了吗？买房了吗？俗话说：没有对比，就没有进步的动力，看看下面的数据，欢迎对号入座，找出问题，寻思2017年活得更美好。工资盈余状况：六成人群工资盈余不足20%社科院联合腾讯理财通、腾讯研究院金融研究中心发布的数据显示，八成受访者月工资低于5000，工资盈余比例偏低，超六成受访者工资盈余比例不足20%。生活支出...&大盘分析：今日市场低开震荡，收盘小幅收红。量能严重萎缩。盘面上看全天属于窄幅整理的格局，全天仅有20个点的空间。在看热点方面。依旧属于是河北板块领涨。也就是我们说的热点转换，未能成功。所以导致市场久盘不攻。明天最为本周的最后一天。首先就是我们要注意的热点的转变，因为河北板块已经明显开始分化，而且市场资金来看对新的题材股明显降低了热度。比如环保以及粤港澳等等。都不是那么有激情，这种可见市场留恋性不高...&提示：点上方↑免.费.订.阅哦！正文这是一个世界上最穷的国家之一，它拥有着大量的黄金矿产资源，其实这话听起来总有那么些讽刺。马里是非洲第三大黄金生产国，仅次于南非和加纳，去年马里的黄金产量为50吨，该国政府称预计到2017年将把黄金产量增长至60吨。黄金生产所带来的收益占该国预算的近四分之一。目前的储藏量将能够使得该国在未来15年保持目前的黄金产量。一个国家的人均年GDP为765美元或更少定义为低...&房价上涨，豪车太贵，没车没房的年轻人，在这个物价上涨的年代，手头上的钱穷得只买得起iPhone了。于是，银行卡上总是空躺着没有半毛钱。面对这样的开销局面，如何才能理性消费，正确理财投资呢？一点钱小编有三点建议：1、让你总是处于“忙”的状态，存下理财“闲钱”有时候赶上月底忙，可能这个月只花了2000多块钱，等一闲下来，一个月可能不止5000的花。因为你忙，可能忘了喝水，不到膀胱快憋炸，不会轻易起身去...&
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来源：leiting18
作者：leiting18 人气： 发布时间：
摘要：我曾经在 论增资中不公允出资的法律和财税处理 一文的补充意见中提及了写写自己对不按股权比例分红的税务处理问题的看法和观点。应该说这并不是一个新鲜的话题，在原2005年《公司法》 [1] 出台后就引起了诸多的争议，这是一个我国税法实务中不可避免的疑难问...
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& & & &我曾经在&&一文的补充意见中提及了写写自己对&不按股权比例分红&的税务处理问题的看法和观点。应该说这并不是一个新鲜的话题，在原2005年《》[1]出台后就引起了诸多的争议，这是一个我国税法实务中不可避免的疑难问题。文中的很多观点，其实很多文章都有论述，读者可以参阅这些文章。本文将分为如下几个部分来对此进行分析：
& && & 第一部分：实务中不按股权比例分红的情形概述
& && & 第二部分：不按股权比例分红的税法规定及处理争议
& && & 第三部分：不按股权比例分红的税务处理观点评析
& && & 第四部分：&免税股息总额说&的评析
& && & 一、实务中不按股权比例分红的情形概述
& && & 在实务中，全体股东约定或在公司章程中规定不按照股权比例进行利润分配（分红）越来越常见。笔者对此总结认为，主要存在如下三种情形：
& && & 第一种情形，不按照股权比例进行分配，有的多分，有的少分。
& && & 第二种情形，对个别或部分股东施行固定利润分配，剩余利润（若有）则分配给其他股东。这种情形又可细分为两种情形：1、不论企业是否盈利，均给予固定利润分配；2、只有企业盈利并可分配时，才给予固定利润分配。
& && & 第三种情形，对个别或部分股东施行优先分配权（通常是有一个优先限额），即在优先收回之前，其他股东不得分红；待优先收回之后，所有股东按股权比例分红。
& && & 当然，实践中依据股东之间的约定，还可能出现其他各种形式的非按股权比例分配的情形，但主要表现形式是如上三类。
& && & 二、不按股权比例分红的税法规定及处理争议
& && &那么，到底在税务上如何处理不按股权比例分配呢？笔者将从如下几个方面来进行探讨，以滋借鉴。
& & （一）税务处理观点及争议
& && & 目前针对不按股权比例分红的税务处理主要存在如下五种观点：
& && &&观点一（&公司法解释说&）：
& && &《》第三十四条规定：&股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。&第一百六十六条第四款规定：&公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。&依据前述规定，既然《公司法》规定在公司全体股东或公司章程另有约定不按出资比例分配，且该公司股东会已经通过决议的，股东不按照股权比例取得的股息（哪怕是超过股权比例的股息部分）都可以享受免税待遇。
& && & 简要评析：对于观点一，直接以《》的规定来直接套税务的规定而认可不按出资比例的分配行为是不妥当的。
& && &&观点二（&按比例享受免税股息说&）：
& && & 对于超过股权比例分得的股息部分，不属于符合条件的居民企业间的股息红利所得，应当缴纳企业所得税。
& && & 简要评析：对于观点二，税务机关实际是自己扩大了对于什么是&符合条件&的居民企业之间股息红利的解释。《》对于这个&符合条件&的解释是居民企业直接持有被投资居民企业的投资收益即可。而这里，税务机关又加了一条就是这里的&符合条件&必须是按出资比例，超过出资比例的部分就不符合条件，要征税。（注：这是赵国庆老师在其所举例子的分析中的评析。笔者进行了修订。）
& && &&观点三（&冲减计税基础说&）：
& && & 就像我们将在后面提及的江苏省常州地方税务局2012年度企业所得税汇算清缴政策口径所阐述的，&实际分得部分和按比例分得部分的差额视同投资成本的收回，减少股东的投资成本。&
简要评析：《》二十六条有关符合条件的居民企业之间的股息红利所得免税的规定，本意在于避免重复征税。将股东取得的超过出资比例的分红收益按冲减投资成本的方式，或视为捐赠所得的税务处理，并不符合《》第二十六条的立法原意。
冲减投资成本的处理方式，实际是减少了股东投资成本的计税基础。股东在日后转让该股权时，其应税所得（如有）会相应增加。按照冲减投资成本的税务处理方式，居民企业取得的超过出资比例的分红收益相当于是获得递延纳税的待遇，将该收益的纳税义务发生时间递延至股东下次转让该股权时，获得超过出资比例分红收益的股东实际并未享受免税的优惠待遇。
& && &观点四（&捐赠说&）：
& && &实践中还有一种观点和认识。即，企业法人股东实际取得的超过出资比例的部分应视为其他股东将应按出资比例收取的部分分红捐赠给该股东，应并入该股东的应税所得计算纳税。
& && &简要评析：这种观点的实质与观点二本质上是一样的，都是企业法人股东实际取得的超过出资比例的部分的股息应当并入该股东的应税所得计算纳税。将股东按约定取得的超过出资比例的分红收益视为捐赠的观点，还忽略了该股东可能对公司作出的无法用实际出资量化的超额贡献。
& && &观点五（&股权中分红权转让说&）：
& && & 该观点认为，全体股东约定或公司章程规定不按股权比例进行分红其本后隐藏了股东之间的可能的交易事项。即：
& && & 将不按照股权比例进行分配的约定，视为部分股东将其享有的股权上的财产权利中的&分红权&转让给了另外的股东，这属于&股权&中的部分权利的转让问题。
& && &&注：赵国庆老师在其所举例子的分析中就持这种观点。笔者归纳总结分析如上。
& && & 简要评析：这种观点有其新颖性，鉴于其比较新颖，以及理论和实践中略为复杂，我们将在后文详细分析此观点。
& & （二）法律、法规层面及国税总局层面解答的规定
& && & 下面针对上述观点，让我们首先来看看我国税法对此是否有明确规定呢？
& && & 1、《》及其实施条例的规定
& && & 《》第二十六条规定：&企业的下列收入为免税收入：（二）符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益；&《企业所得税法实施条例》第八十三条规定：&企业所得税法第二十六条第（二）项所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。企业所得税法第二十六条第（二）项和第（三）项所称股息、红利等权益性投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。&
& && & 点评：我们可以看出，企业所得税法及其实施条例对此并不明确&&即，是否超过股权比例部分就不属于免税股息并不明确。这也导致了后来的对国家税务总局以及各地方税务局的提问和答疑。
& & &某有限公司由A（法人）和B（法人）及C（自然人）出资组成，出资比例为3:3:4，公司章程规定分红比例为4:4:2,2012年度公司分红100万元，请问：A和B各分得的40万元是否可以免税
　　您好：
　　您在我们网站上提交的纳税咨询问题收悉，现针对您所提供的信息简要回复如下：
& && &《》第三十六条规定，企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。据此，有限公司不按出资比例分红，而减少自然人其应纳税所得额的，税务机关有权进行合理调整。
上述回复仅供参考。有关具体办理程序方面的事宜请直接向您的主管或所在地税务机关咨询。
　　 欢迎您再次提问。
& && && && && && && && && && && &&&国家税务总局
& && && && && && && && && && && &&
& && && &点评：我真不知道国家税务总局答疑的都是些什么专家，《》第三十六条适用于调整企业与企业之间的关联往来，怎么会被同于此问题的回答？而且，问题问的是&A和B各分得的40万元是否可以免税？&而回答的结论是有权调整自然人股东。我真是很佩服这些答疑的专家的水平&&&避实就虚&、&避重就轻&、&云内雾里&的！
& && &&&从该回答来看，我们得不出任何明确的结论，特别是有关企业所得税的部分。当然，该答复基于国家税收（个人所得税）流失的风险给出答复，似乎也隐含了如果对自然人股东进行调整的话，则间接赞同了对于企业股东超比例部分的分配不能免税？
& && &3、地方层面的答疑或文件
& & （1）江苏地税回答的问题：不按出资比例分红免税问题
& & 分类：财税处理　发布日期：&
& & 标 题： 不按出资比例分红免税问题&
& & 内 容： 某有限公司由A（法人）和B（法人）及C（自然人）出资组成，出资比例为3:3:4，公司章程规定分红比例为4:4:2,2012年度公司分红100万元，请问：A和B各分得的40万元是否可以免企业所得税 ？
& &提交时间：
14:53:38 办件编号： zx1&
办件分类： 企业所得税 提交对象： 江苏省地方税务局&
答复内容：
& &&您好！您在我们网站上提交的问题已收悉，现针对您所提供的信息简要回复如下：&
& & 根据《》及《》的规定，在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。个人独资企业、合伙企业不适用本法。符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，为免税收入。所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。&
& & 因此，您企业取得符合上述文件规定的投资收益免征企业所得税。 否则，应合并到收入总额计征企业所得税。&
& & 上述回复仅供参考。有关具体办理程序方面的事宜请直接向您的主管或所在地税务机关咨询。&
& & 欢迎您再次咨询！&
& & 答复单位： 江苏省地方税务局& &答 复 人 ：& &
& & 答复时间：
18:31:53& &处理状态： 处理完毕
& &（2）江苏省常州地方税务局2012年度企业所得税汇算清缴政策口径
& & &【问】某公司的两个股东都是企业法人，对公司税后利润进行分配，如果两股东协商后同意不按股份比来分，一个分的多一个分的少，那么多分的一方多分到的利润是否还能享受免税收入优惠？
& & 【答】实际分得部分和按比例分得部分的差额视同投资成本的收回，减少股东的投资成本。&
& && &点评：从上述两个地方税务局的答复来看，江苏省地方税务局认为，法人股东取得的不按出资比例的分红收益，只要符合《企业所得税法》第二十六条的规定，都可以免税。但江苏省常州市地方税务局则认为：企业的法人股东实际分得部分和按比例分得部分的差额应视同投资成本的收回，减少股东的投资成本。
& && & 三、不按股权比例分红的税务处理观点评析
& && & 让我们首先来看观点五，并在下述【例1】的基础上来进行分析：
& & 【例1】某加油站（有限责任公司）由A企业和B企业共同投资成立（A占60%，B占40%）。日，该加油站通过股东会决议作出如下决定：
& & 1、股东A企业委托股东B企业全权经营管理公司，委托期是日至日。
& & 2、在委托经营期间，股东B企业应当本着股东利益最大化的原则经营公司
& &&&3、在委托经营期间，A公司每年取得固定分红30万（不管加油站是否盈利），其余的利润全部归股东B所有。
& & 4、在委托经营期间，A企业不参与，不干涉公司经营活动。
& &&&2013年，该加油站进行2012年度利润分配。2012年，该加油站税后利润100万，A企业分30万，剩余70万全部分配给B企业。
实际分配取得的股息
按投资比例应分得股息
& && & 探讨的问题：对于A企业取得的30万所得和B企业取得的70万所得是否可以根据《》的规定享受股息所得的免税待遇。
& && & 目前，税务机关在实践处理有基本是两种意见：
& && & 第一种意见：对于有限责任公司，直接简单的依据《》第35条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。因此，既然《》任何有限责任公司不按出资比例分配，且该公司股东会已经通过决议。因此，A股东和B股东取得的股息都可以享受免税待遇。
& && & 第二种意见：不认可股东不按出资比例分配股息的做法。对于B股东超过其应按出资比例分得的股息30万元，不属于符合条件的居民企业间的股息红利所得，B企业应就30万所得缴纳企业所得税。
& && &&&赵老师对此分析到：
& && & &&&公司法提到了这么一句话&全体股东约定&，大家可能忽略这个问题，就是这个&约定&实际就产生了新的交易事项，股东是基于什么原因约定不按出资比例分配的。我们在税务处理时要分析这个约定的原因，要在还原这个&约定&背后的实质后，再去处理这个不按出资比例分配的行为。就以本案例来看，在该加油站成立之初，当时大家在出资时应该是按同股同权的方式出资的。但是，后期约定不按出资比例分配，是因为这里有一个约定：即A股东在2012年-2021年这10年间不参与公司经营，及A股东将其作为股东的部分权力授予给B股东，正是由于有这个权力的让渡，才有了后期A只取得固定股息，从而产生不按出资比例的分配。因此，我们需要对这个交易背后的事项进行交易定性。&
& && & 然后，赵老师认为，&首先要基于案例的情况分析交易的实质，对交易的实质进行定性，在定性的基础上寻找解决的依据。此时，如果正好有总局的公告可以直接适用的，直接用公告。如果无可适用公告的，则必须回到在交易定性的基础上，严谨的依照税法的立法精神和原则性条款去解决问题。&
& && &笔者对此案例评析如下：
& & （一）收取固定利润（分红）实质是&名投资实借贷&
& && & 赵国庆老师在分析【例1】时，尽管他没有从公司法原理进行深入分析，但笔者总结认为，采用了&股权&中部分权利转让的观点来对全部股东约定或公司章程规定不按股权比例分红背后&隐藏&的交易。但是，笔者认为在【例1】的情形下，赵老师忽略了该例子本身存在法律上的障碍&&这属于一个典型的&名投资实借贷&的案例。
& && & 早在《民法通则》出台之后，我国法律就针对借投资之名而行融资借贷之实的情形作出了法律规定。
& && & 非金融企业之间的借贷形式总体上分为两类：一是以借款合同的形式直接体现的借贷合同；二是非借款合同方式所形成的变相借贷合同。前者的表现形式是双方以协议形式直接确定借贷关系，协议内容把借款数额、利息、还款期限、违约责任等都加以明确。有的还设定了保证、抵押等担保条款，并有担保人参与签订协议。后者的表现方式则比较模糊和复杂，大致又可以细分为以下几种：联营形式的借贷、投资形式的借贷、存单表现形式的借贷、票据形式的借贷、融资租赁形式的借贷、补偿贸易方式的借贷、委托理财形式的借贷等等。在这里我们主要讨论与本文有关的前两种形式。
& && &1、联营形式的借贷
& && &最高人民法院《》()第4条第(二)项规定：&企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。&
& && &央行1996年的《贷款通则》第61条规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。此后，《贷款通则》以部门规章身份成了禁止企业间拆借的法律依据。
& &&&最高人民法院在《》（）中作出规定：&企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。&正因为如此，在司法实践中，法院基本上全部将企业间的借贷或变相借贷合同确认为无效合同。
& && &2、投资形式的借贷　
& && &法律上的投资，一般是指取得股权并承担相应的经营风险。但有的投资合同，投资者并不对所投资的项目或对被投资的企业法人承担经营风险，也不以所投入的资金对被投资法人承担民事责任，无论被投资项目盈利或亏损，均要按期收回本息或固定利润。在这种情况下，出资人所投入的资金并非股权而是债权，这种投资关系在司法实践中被认定为借贷关系。
由于长期以来对企业间借贷基本上采取的是一概否定其效力的态度，因此在责任承担方面，一般仅支持本金债权。除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院《》第4条第（二）项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算。
尽管以上司法解释中的有关非法借贷约定利息的处理以及处罚办法在实际当中已不适用了，但是在司法实践中，对于企业借贷合同一般仅是保护本金部分的债权，而对于利息债权仍不予保护。
& && &综合上述规定，我们可以看出，【例1】的情形实际是A企业股东实际借贷资金给企业（加油站）而收取固定利息，A企业股东既不参与共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷。所以，从法律实质来看，这才是本例子的最根本的实质，而不是首先去分析&股权&中部分权利转让的实质。在界定为&借贷融资&的性质之后，税法上的处理就是很明显的了。即，A企业每年收取的30万视为&利息收入&并入应纳税所得额进行处理（这个时候我们并不去考虑从金融法以及司法实践判决可能属于利息无效并被没收的可能性），也就是说不管会计处理上是否作为利息收入处理或者被投资企业是否作为利息支出处理，税法上按照利息收入处理。
& && & 那么，问题出来了，对于被投资企业是使用的税后利润作出的利润分配30万，既然A企业作为利息收入处理，被投资企业是否可以作为利息指出税前扣除呢？笔者认为显然这是不能的，且不论其已经使用税后利润进行分配了，对于这样的非法的利息支出不得税前扣除。
对于B企业而言，其仅仅收到70万元的股息，根据上述的定性，其实，B企业可以享受100万的（视为100%投资），但是只分配了70万，则也只能视为70万的免税股息。
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