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中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引（修订版）
特别说明，本书所收录的律师业务指引仅仅是对律师执业活动的参考和提示，不能以此作为判定律师执业是否尽职合规的依据，更不能作为追究律师责任的依据。详见《中华全国律师协会律师业务操作指引③》2015年10月出版目录第一章总则&第一节前述&第二节商业秘密&第三节商业秘密与公司秘密和国家秘密的关系&第四节商业秘密与其他知识产权的关系&第二章商业秘密管理&第一节目标、模式和评价&第二节采取保密措施&第三节建立规章制度&第四节人员管理&第五节合同管理&第六节公关管理&第三章商业秘密的权利归属&第一节商业秘密的属性&第二节技术秘密的权利归属&第三节经营秘密的权利归属&第四节商业秘密权属纠纷&第四章与商业秘密有关的各类合同&第一节合同的起草与修改&第二节企事业单位与员工之间的保密协议&第三节竞业限制协议&第四节企事业单位与其他企业、组织之间的保密协议&第五节技术秘密合同&第五章商业秘密纠纷的前期处理&第一节事实调查与分析&第二节律师声明与律师函第三节谈判&第六章民事救济的共同问题&第一节基本要求&第二节管辖确定&第三节证据保全与财产保全&第四节鉴定与评估&第五节开庭准备&第六节庭审&第七章商业秘密合同纠纷法律业务&第一节合同诉讼要点&第二节作为原告的代理人&第三节作为被告的代理人&第八章商业秘密侵权诉讼法律业务&第一节侵权诉讼的要点&第二节作为原告的代理人&第三节作为被告的代理人&第四节商业秘密不侵权诉讼&第九章商业秘密行政法律业务&第一节行政救济要点&第二节作为权利人的代理人&第三节作为被申请人的代理人&第十章商业秘密刑事法律业务&第一节刑事救济的综述&第二节作为被害人的代理人&第三节作为刑事自诉人的代理人&第四节作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人&第十一章附则&第一章总则第一节前述第1条【制定目的】为提高律师从事商业秘密法律服务的业务质量和业务水平，明确具体操作规范，中华全国律师协会知识产权委员会竞争小组与北京市律师协会竞争与反垄断法律事务专业委员会成员在遵循法律理论和总结实务经验的基础上，制定本操作指引。第2条【适用范围】本操作指引旨在指导执业律师、实习律师和其他人员为公民、法人或者其他组织等提供商业秘密管理、商业秘密合同起草、商业秘密诉讼等法律服务的实务操作。本操作指引仅作为参考使用。具体参考时，应查询相关的最新法律、法规和司法解释，并充分分析思考客户和个案的差异性需求。第3条【业务特点】3.1&&& 专业性强商业秘密是知识产权保护的重要内容之一，且是较为复杂的内容之一。鉴于知识产权的特征，其法律业务具有很强的专业性。尤其是商业秘密权利与其他知识产权权利相比，不具有绝对排他性，不具有授权公开性，因此，在认定和判断商业秘密时具有与其他知识产权相比更为突出的特性：（1）要注意防范商业秘密信息在诉讼中的二次披露问题，在诉讼程序中既要能够证明主张或抗辩充分，又要主动采取措施防止商业秘密被披露和保护范围的扩大化。（2）要掌握对商业秘密的保护从研发或者受让起始即已经开始，而非仅对研发结果或受让技术的保护，亦非一般知识产权保护意识中的遭受侵权时的维权。（3）要掌握商业秘密权益与国家法律规定的公民权利、人身权利的有效结合点和分界点。（4）要准确把握国家设立商业秘密法律保护制度的基础和目的，在公众利益与私权关系的框架下，寻找商业秘密保护的平衡点。（5）要密切关注商业秘密民事保护与刑事保护的衔接问题以及国家政策、司法保护的最新动态和案例。3.2&&& 知识面广目前我国在商业秘密的研究和法律保护方面并不十分完善，各地方的经济发展和保护能力也不均衡，律师需要掌握：（1）知识产权保护制度、知识产权司法体系以及知识产权权利的法律性质和特征。（2）在研究基础上，实践企事业单位管理、市场运营模式、人力资源管理等与商业秘密保护密切相关的知识。（3）结合运用侵权法、合同法、劳动法、保守国家秘密法等相关法律及其具体条文。（4）在专业人员的帮助下，圈定商业秘密“秘密点”，需要了解基本技术知识和企业管理常识，争取对涉案商业秘密信息的市场状况和竞争优势有基本的了解。3.3&&& 规范复杂涉及商业秘密的法律、法规、司法解释、地方性法规和部门规章、行业管理规定繁多、交叉规范复杂，律师应当通晓和理解各类规定的立法意图和实际操作中应当参照适用的各类情况。3.4&&& 部门众多国家知识产权局、国家工商行政管理总局、国家科学技术部、人力资源和社会保障部、国家保密局、国家经济贸易委员会以及各行业主管部门、行业协会都对商业秘密进行了规范，律师要对国家商业秘密保护体系、救济途径统筹掌控，并培养交叉管理和保护的能力。第4条【法律、法规、司法解释、部门规章依据】（地方性法规略）《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国科学技术进步法》《中华人民共和国促进科技成果转化法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国反垄断法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国刑法》世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》最高人民法院《关于当前形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》国家科学技术委员会、国家保密局《科学技术保密规定》劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》劳动部《关于企事业单位职工流动若干问题的通知》国家工商行政管理总局《关于商业秘密构成要件问题的答复》国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》劳动和社会保障部办公厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》国家经济贸易委员会《关于加强国有企事业单位商业秘密保护工作的通知》国家科学技术委员会《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》第二节商业秘密第5条【商业秘密的定义和构成要件】5.1&&& 商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条。5.2&&& 构成要件：非公知性、价值性、实用性和保密性。5.3&&& 商业秘密保护的落脚点是权利人和合法持有人的市场竞争优势。第6条【非公知性】6.1&&& 非公知性，即不为公众所知悉，又称为“秘密性”。作为商业秘密的技术信息和经营信息是不能轻易从公开渠道直接获取的，需要依靠商业秘密的“创造者”利用公知的知识、经验或技巧经过创造或探索，和/或人力、财力、物力的投入方能获得。6.2&&& 作为商业秘密的技术信息和经营信息，是在某地区、某阶段不可直接知悉的。因此，商业秘密的“秘密性”是“相对的”而不是“绝对的”：（1）商业秘密的“秘密性”不同于专利技术对“新颖性”的绝对要求，对专利技术的要求是对比“现有技术”，而对商业秘密的要求是对比“暂未为他人知悉”。（2）商业秘密的秘密性，又不同于著作权对独创性的要求，著作权保护的是构思的表达形式，对构思本身不加以保护，而对商业秘密的要求是因一种构思并使其依附于某种有形的载体，形成一种技术方案、程序、工艺、产品、客户名单等，并可能使这一载体具有价值。6.3&&& 商业秘密的技术信息和经营信息并非是通常从事有关该信息工作领域的人们所普遍了解或者容易获得的。6.4&&& 不构成不为公众所知悉的情形：（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例。（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得。（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露。（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开。（5）该信息从其他公开渠道可以获得。（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。第7条【价值性】7.1&&& 价值性，即能为权利人带来经济利益。商业秘密必须具有商业价值或者经济价值，能给商业秘密权利人带来市场竞争优势，是商业秘密权利人追求商业秘密保护的目的和需求法律保护的目的。7.2&&& 价值性的体现：（1）商业秘密的价值性可能是现实的，也可能是潜在的，比如客户名单。（2）商业秘密的价值性可能是正价值，也可能是负价值，比如失败实验的记录。7.3&&& 对于价值性而言，应从客观上加以认定，不能以商业秘密权利人主观上的“认为”来确定。7.4&&& 价值性并非仅指商业秘密信息评估价值的高低，价值低或者尚未实现经济利益的，依然能够构成商业秘密。第8条【实用性】商业秘密信息应当具有确定的可应用性：（1）具有相对的识别性，是区别于一般知识、经验、技能的重要特征，并可用于实践中，具有实用性。（2）具有相对的完整性，可以通过自行利用或者许可/转让的方式允许他人使用、实施，通过实用性的运用和经营产生和实现价值。第9条【保密性】9.1&&& 保密性，即权利人采取保密措施，是指商业秘密权利人或合法持有人采取的与商业秘密信息相适应的合理的保密措施。9.1.1&&& 商业秘密主要依赖于权利人采取保密措施，以弥补法律强制性保护的不足。律师应当帮助权利人建立完备的管理制度、合同制度、人员流动制度、预警和防范机制。9.1.2&&& 应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条。，确定保密措施的方式、方法。9.2&&& 采取保密措施不要求是绝对的、无缺陷的措施，只要是合理的、适当的即可。参见本指引第二章。第10条【技术信息和经营信息】10.1&&& 凡是符合法律定义和法定构成要件的信息，均可能成为商业秘密。这些信息分为两大类：技术信息和经营信息。10.2&&& 商业秘密信息的构成取决于每一部分信息的准确性、特征性、集合性所形成的整合。因此，商业秘密信息可以是独创的新信息，也可以是公知信息的重新组合、排列。10.3&&& 技术信息。主要包括：技术设计、程序、质量控制、应用试验、工艺流程、设计图纸（含草图）、工业配方、制作工艺、制作方法、试验方式和试验记录等。10.3.1&&& 作为技术信息的商业秘密，也被称做技术秘密。专有技术、非专利技术等名词概念与技术秘密略有不同，律师要在个案中加以区别和注意。（1）专有技术：狭义范围是指技术秘密，广义范围包括不符合法定要件，仅为相对范围内知悉的独有或特有的技术。（2）非专利技术：获得专利授权技术以外全部技术的统称。10.3.2&&& 技术信息可以是一项完整的技术方案，也可以是一项完整技术方案中的一个或若干个相对独立的技术要点。10.4&&& 经营信息。主要包括：管理方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、投融资计划、标书、标底等方面的信息。10.4.1&&& 经营信息在表现特征上同技术信息一样，可以是一个完整的经营方案，也可以是经营方案中若干相对独立的经营要素和/或其合成要素。10.4.2&&& 所有可能给权利人带来经济利益或竞争优势的非技术类信息，都可能成为经营信息。10.5&&& 要注意区分商业秘密、公司秘密、国家秘密三类不同的秘密。参见本章第三节。第11条【商业秘密权利人和合法持有人】11.1&&& 权利人是指依据法律的规定或者合同的约定的设计人、研发人，包括公民、法人或者其他组织等。11.2&&& 合法持有人是指依据合同约定，合法受让、被许可使用的公民、法人或者其他组织等。第12条【商业秘密的取得】商业秘密的取得方式：（1）企事业单位或个人自主研制、开发取得。（2）经过商业秘密权利人许可、转让而合法取得。（3）通过“反向工程”取得：“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等手段而获得该产品的有关技术信息。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条。（4）通过分析、研究公开资料、信息、技术组合取得。（5）因商业秘密权利人自己的疏忽，造成商业秘密泄露使他人获得。（6）其他合法渠道取得。第13条【商业秘密的其他特征】13.1&&& 无限期保护。商业秘密只要不被公开，即可以享有无限期的法律保护。13.2&&& 不需要特别授权或者注册。商业秘密自合法取得之日起享有权利，并不需要国家授权或者注册产生。13.3&&& 无需向有关部门支付费用。商业秘密依赖权利人的自身保护，无需向有关部门支付任何费用。13.4&&& 独占性弱。（1）商业秘密不具有绝对的排他性，不能对抗第三人自主研发与商业秘密相同或者近似的技术信息和经营信息，也不能对抗第三人从合法渠道知悉或者对合法知悉的商业秘密加以实施的行为。（2）商业秘密一旦被披露，就进入公知领域，任何人均可以使用、利用。第14条【商业秘密的载体】商业秘密的载体包括以下几类：（1）以文字、图形、符号记录的纸介质载体，如文件、资料、文稿、档案、电报、信函、数据统计、图表、地图、照片、书刊、图文资料等。（2）以磁性物质记录的载体，如计算机磁盘（软盘、硬盘）、磁带、录音带、录像带等。（3）以电、光信号记录、传输的载体，如电波、光纤等。（4）设备、仪器、产品等物理性载体。第15条【不属于商业秘密的技术信息与经营信息】以下情形，不属于商业秘密信息：（1）该信息是个人独有的、不可复制的个体经验、个体技能等。（2）不具有明显主观恶意的记忆信息。首先是没有证据证明以记忆方式故意“盗取”秘密信息；其次是涉及的信息是任何人在任何情形下能够轻易回忆起来的。一般情况下，因为判断比较困难，所以记忆抗辩不适用于经营信息。第16条【不受法律保护的“商业秘密”】不受法律保护的“商业秘密”，通常被分为以下几类:（1）损害国家利益或者危及国家安全的信息。（2）损害社会公共利益、公众健康的信息。（3）违背公序良俗、伦理道德的信息。（4）涉赌、毒、黄或者国家禁止流通的器具、配方、销售渠道等信息。第17条【商业秘密的公开】商业秘密信息因权利人疏忽或者主动被披露或者由他人公开。商业秘密信息的公开有以下几种情形：（1）该信息因为申请专利而公开。（2）在出版物或者其他媒体上公开披露。（3）已通过公开的报告会、展览，以及论文发表等方式公开。（4）保密义务相对人违反保密约定公开。（5）无保密义务的他人公开等。第三节商业秘密与公司秘密和国家秘密的关系第18条【公司秘密】18.1&&& 公司秘密《中华人民共和国公司法》第149条。所涵盖的范围大于商业秘密，还包括人事秘密、薪酬秘密、财务秘密、品牌推广策划等。商业秘密属于公司秘密的一部分。18.2&&& 商业秘密与公司秘密都是公司、其他组织中具有保密价值的信息，二者间是相互联系、可相互转换、包含与被包含的关系。第19条【商业秘密与公司秘密的区别】19.1&&& 法律属性不同19.1.1&&& 商业秘密受《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护，任何第三方均不得侵犯。19.1.2&&& 公司秘密由公司制度形成。其范围则较为广泛，不仅包含商业秘密，还包括人事秘密、财务秘密等需要公司各个部门人员保守的秘密，甚至包括人员薪酬。19.2&&& 保护范围和表现形式不同19.2.1&&& 商业秘密的构成要件及载体。参见本章第二节。19.2.2&&& 公司秘密的范围由公司制度确定，以公司章程、劳动合同、员工手册、会议决议等形式表现。19.3&&& 保密期限不同19.3.1&&& 商业秘密的保密期限如非因披露导致丧失秘密性，可以长久存在。19.3.2&&& 公司秘密的保密期限以公司设定的密级和期限确定。19.4&&& 法律责任不同19.4.1&&& 商业秘密的权利人依法可以提起侵权诉讼、违约诉讼或者请求工商部门予以查处。情节严重的，依照《中华人民共和国刑法》追究责任人的刑事责任。《中华人民共和国刑法》第219条。19.4.2&&& 公司秘密被泄露，可以根据《中华人民共和国公司法》的规定追究董事、高级管理人员的民事责任，其他人员则根据公司内部管理规定承担公司规定的责任。企事业单位对仅接触工作秘密，不负有保守商业秘密义务的员工，不能进行竞业限制。“竞业限制”参见本指引第四章第三节。第20条【国家秘密】20.1&&& 国家秘密是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知情的事项。20.2&&& 商业秘密与经济、科技领域中的国家秘密，都是具有保密价值的信息，二者可以相互包含、相互转化。第21条【商业秘密与国家秘密的区别】21.1&&& 法律属性不同21.1.1&&& 商业秘密受到《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护，由企事业单位、个人自行决定是否以商业秘密的方式予以保护。21.1.2&&& 国家秘密受到《中华人民共和国保守国家秘密法》的保护，由国家相关部门审核确认是否构成国家秘密、保护期限、保护密级以及涉密人员及其义务。21.2&&& 保护范围和表现形式不同21.2.1&&& 商业秘密由权利人自行主张和确定，只要符合法律构成要件，即可以得到法律保护。参见本章第二节。21.2.2&&& 国家秘密的范围由法律、法规规定，包括以下几类：（1）国家事务的重大决策事项。（2）国防建设和武装力量活动中的秘密事项。（3）外交或外交活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项。（4）国民经济和社会发展中的秘密事项。（5）科学技术中的秘密事项。（6）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项。（7）经国家保密工作部门确定的其他秘密事项。21.3&&& 权利主体不同21.3.1&&& 商业秘密的权利主体可以是个人、法人或者其他组织。21.3.2&&& 国家秘密的权利主体是国家、相关主管部门或者经过授权的机构、组织。21.4&&& 处置权不同21.4.1&&& 商业秘密权利人可以自行决定是否许可或者转让他人，亦可以自由决定是无偿还是有偿许可或者转让。21.4.2&&& 国家秘密未经法律授权的机关审查批准，任何人不得擅自对外提供或转让。21.5&&& 被披露后危害的对象不同21.5.1&&& 商业秘密是仅仅涉及权利人经济利益和竞争优势的信息，其内容也局限于与科研、生产、经营有关的技术信息和经营信息。商业秘密一旦泄露，损害的是商业秘密权利人的利益。21.5.2&&& 国家秘密关系国家安全和利益，其内容涉及国家的政治、军事、外交和外事、国民经济和社会发展、科学技术、国家安全和刑事司法等领域。国家秘密一旦泄露，会使国家的安全和利益受到损害。“绝密”是最重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害；“机密”是重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受严重损害；“秘密”是一般的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受损害。21.6&&& 法律责任不同21.6.1&&& 侵犯商业秘密的法律责任。参见本指引第19.4款。21.6.2&&& 国家秘密一旦被泄露，损害的是国家的安全和利益，侵害的是国家的保密制度，对泄密行为人给予行政处分或者追究其刑事责任。第22条【特别注意】22.1&&& 企事业单位可以利用国家强制力对国家科学技术秘密的保护而得到对技术秘密更为有力的保护。律师要关注国家及各省市对国家科学技术秘密中的技术秘密的评价标准、密级分类标准和对涉密人员的要求。22.2&&& 企事业单位承担国家重大科技计划项目或者本单位重要科研任务，按照有关规定可以直接确定为国家科学技术秘密。第四节商业秘密与其他知识产权的关系第23条【商业秘密的知识产权属性】23.1&&& 商业秘密具有一般知识产权的特征。商业秘密具有无形性，是一种没有形体的精神财富，是一种智慧所创造的产品。商业秘密的非物质性或无形性是知识产权的本质属性所在，也是该项权利与财产所有权的最根本的区别。23.2&&& 商业秘密具有财产性质。商业秘密可以成为交易的标的，商业秘密具有稀缺性，符合经济学上对财产的定义。第24条【商业秘密与专利的关系】24.1&&& 商业秘密与专利技术的不同24.1.1&&& 保护客体不同。可以申请专利的技术范围是法定的，是以法律能够保护的对象为准；商业秘密既包括技术信息也包括经营信息。24.1.2&&& 完整性要求不同。专利技术的法定要求是完整的技术方案；商业秘密只限于可以使用或者利用，并不要求是一项绝对完整的技术方案。24.1.3&&& 秘密性要求不同。专利技术法定要求是绝对未被公众所知悉；商业秘密只要求不容易为相关人知悉。24.1.4&&& 独占程度不同。专利权具有对世权，义务人是不特定的，具有绝对的独占性；商业秘密具有相对的独占性，不能排斥他人合法取得，并加以实施或利用。24.1.5&&& 产生和取得权利的方式不同。专利权是以技术公开为代价，并要经过法定程序进行审查批准获得；商业秘密是自主产生或者合法受让获得。24.1.6&&& 保护期限不同。专利技术具有法定的保护期限，一旦该专利权丧失（如未交专利年费）或超过保护期限就进入公知领域，任何人均可以使用该项技术；商业秘密只要不被公开，即可享有无限期保护。24.1.7&&& 权利稳定性不同。专利权不因非法定因素而丧失，而商业秘密则无论因何种因素公开即丧失权利。24.1.8&&& 保护地域不同。专利技术具有很强的地域性，在没有被授予专利权的国家或地区的单位和个人，都可以任意使用该项技术；商业秘密则可以依据多边或者双边条约得到域外保护。24.2&&& 商业秘密与专利技术可以并存一项技术在申请专利前或申请专利未公开之前应当作为商业秘密加以保护。一项技术或者若干项相关联的技术可以将部分内容申请专利，部分内容作为商业秘密加以保护。实践中对技术信息同时采用商业秘密和专利两种方式保护是最有效的。24.3&&& 商业秘密保护与专利保护的选择（1）对简单的、易被他人自行研究成功或者较容易被他人通过反向工程解析的技术信息，商业秘密权利人应考虑采用申请专利的方式加以保护。（2）企事业单位保密能力强的，可以采用商业秘密的方式保护。（3）技术信息先进性程度高的，可以先采用商业秘密保护；技术信息可能丧失先进性或者可能被他人申请专利的，应当采用专利保护。第25条【商业秘密与计算机软件的关系】25.1&&& 具有独创性的计算机软件受《中华人民共和国著作权法》的保护，其程序和文档中符合商业秘密构成要件的部分也可以同时采用商业秘密方式保护。25.2&&& 计算机软件的程序和文档适用著作权保护的是表达形式，其中有些具有通用性，是否构成新的作品，要考察其是否具备独创性。商业秘密保护的是信息的内容，也要符合相对独创、新颖性的标准，对于公知的部分，也不能构成商业秘密保护。第26条【商业秘密与著作权的关系】26.1&&& 对商业秘密信息的表达，可能构成著作权意义上的作品，可以受到《中华人民共和国著作权法》的保护。对于未发表的作品中包含的信息，也可能符合商业秘密的构成要件，可以作为商业秘密予以保护。26.2&&& 著作权保护的是表达形式，商业秘密保护的是信息的内容。在一项创意、策划具有可保护性时，即使尚未构成著作权或者著作权保护不适用时，可以采用商业秘密的方式予以保护。第二章商业秘密管理第一节目标、模式和评价第27条【管理目标】27.1&&& 商业秘密的管理目标是促进创新、实现价值、保护权利、设定预警、防范风险。27.2&&& 律师要结合各个单位的技术研发内容、成果特点、技术人员结构、研发流程和企业管理模式，设定管理目标，特别要注意以下事项：（1）合作伙伴越多，商业秘密被破解和泄露的风险就越大。（2）合作项目越多，管理难度就越大，既要考虑人员、技术的交叉性，又要考虑其必要的分割性。（3）商业秘密权利人和合法持有人采取保密措施的重要前提就是为了警示他人“这里有秘密”，从而实现法律保护的要求。（4）商业秘密的保护是从创意、立项开始的，整个研发过程都需要采取保密措施，仅仅在形成成果后对成果的保护，可能导致商业秘密因环节疏漏而丧失秘密性。（5）风险防范应当从以下三个角度考虑：防止自身权益被他人侵犯；防止侵犯他人的合法权益；防止权利滥用和限制技术进步、垄断技术的行为。第28条【管理模式】28.1&&& 商业秘密所有人或者合法持有人应当根据自身的经营管理模式、企业规划、研发重点、市场比例和竞争优势，安排和调整商业秘密管理模式。28.2&&& 可供参考的商业秘密管理模式有：分项目管理、分阶段管理、分地域管理、分部门管理、分人员管理。第29条【商业秘密评价】29.1&&& 对技术信息和经营信息作等级处理和分档管理，一般采用的方式是划定密级和标注密级。29.2&&& 划定商业秘密范围主要考察以下因素：（1）对该信息保密的可能性大小；（2）该信息的立项来源和研发过程是否足以构成商业秘密；（3）该信息是否与其他法律保护对象相关联，是否采用商业秘密保护方式更为有利；（4）该信息被反向工程的可能性大小等。29.3&&& 评定密级应当主要考察以下因素：（1）该信息的市场现状和前景；（2）该信息的经济价值和竞争优势；（3）该信息所在行业领域的情况、周边技术情况；（4）该信息研发开发成本、生命周期、技术成熟度、保密的可行性以及反向工程的难易程度；（5）技术信息是否获得有关专家或部门的鉴定以及鉴定结果。有资料表明，经过专家或有关部门鉴定的技术信息具有更高价值性。29.4&&& 密级变更和解密29.4.1&&& 根据商业秘密的变化情况，结合市场变化及时调整密级。密级调整可以调低也可以调高。29.4.2&&& 以下情形出现，商业秘密可以解密：（1）保密期限届满，自动解密；（2）商业秘密公开或者可以从公开渠道轻易获得；（3）技术信息或经营信息陈旧，失去保密价值；（4）被新技术替代或者被他人申请专利；（5）已经大范围推广实施或过度使用、转让，导致保密性过差。第30条【风险监控】30.1&&& 风险监控对于商业秘密的信息汇集、技术研发、管理模式及保护措施均至关重要，旨在全方位、多层次、各环节防范泄密风险，降低被破解的可能。30.2&&& 风险监控的主要内容有：决策监控、人员监控、研发监控、履约监控、实施监控。第二节采取保密措施第31条【保密措施的要求】31.1&&& 有效、合理。商业秘密权利人有意识地采取了相应的保密措施，并且在通常情况下能够保证商业秘密不致泄露，可以认定其采取的保密措施是有效的；在同行业中认为是采取了适当的保密措施就是基本合理的。31.2&&& 合法。企事业单位为保护商业秘密所采取的保密措施应当合法。31.3&&& 制度公示（明示）。参见本指引第27条。31.4&&& 保密措施应当尽可能明确商业秘密信息的范围、种类、保密期限和保密方法。第32条【保密的具体措施】保密可以考虑以下措施：（1）与知悉或者可能知悉、接触商业秘密信息的员工或者第三人签订保密协议；（2）建立系统、详细的规章制度，并对全体员工公示（明示）；（3）设定警示区域、警示标记、加设门卫等方式，对员工、来访人员的活动区域加以限制；（4）对商业秘密信息的存放、借阅、转移等进行专门档案管理，对作废文件、资料进行专门处理；（5）在商业秘密信息资料、文件、图纸上编制密级；（6）专人使用和管理特定的计算机系统，并采取加密和与单位区域网断链方式予以保密；（7）其他采用技术手段、特定程序或者其他为公众通晓的合理措施予以保密；（8）其他根据具体情况可以采用的方式。第三节建立规章制度第33条【制度设立的要求】33.1&&& 公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。《中华人民共和国公司法》第18条。33.2&&& 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》第4条。第34条【制度公示】34.1&&& 制度公示是指保密制度的“公开”和规章的“明示”。34.2&&& 企事业单位设立商业秘密保密的规章制度，可以采用以下方式向全体员工公开和明示其内容，公开或者明示过程应当以可以证明的方式予以记载和保存：（1）在指定位置张贴规章制度；（2）在集体会议上公布规章制度的内容和法律性质；（3）员工书面确认知悉规章制度的内容及法律性质，承诺遵守。上述公开或者明示过程，应当以可以证明的方式予以记载和保存。第35条【促进创新规定】35.1&&& 旨在明示企事业单位的创新意图和目标，增强员工对知识产权的保护意识，激励员工的研发热情和自觉提高研发能力。35.2&&& 主要内容：（1）创新意义和目的；（2）创新目标和内容；（3）负责创新和审核的部门及权责；（4）创新人员的范围；（5）有价值的信息范围；（6）项目立项、项目经费申报及使用方案、项目评价；（7）成果申报、成果鉴定和成果发布流程；（8）文件、资料的移交、归档和借阅；（9）保密责任；（10）奖励和惩处措施。第36条【知识产权归属规定】36.1&&& 旨在明确规定知识产权权利内容和范围，明确员工工作成果的权利归属。36.2&&& 主要内容：（1）知识产权的界定与分类；（2）知识产权权利归属的原则；（3）知识产权权利归属的操作办法；（4）有价值信息的申报程序和办法；（5）相互通知义务；（6）保密责任；（7）奖励和惩处措施。第37条【知识产权管理规定】37.1&&& 旨在设立知识产权管理体系，明确知识产权管理的执行程序及成果实现的途径和方法，奖励员工的创新成果。37.2&&& 主要内容：（1）管理部门和管理人员；（2）管理模式和具体方法；（3）立项与研发的程序；（4）经费审批和使用办法；（5）成果申报、鉴定与发表办法；（6）成果奖励办法；（7）合作的审批和方式；（8）文件、资料的移交、归档和借阅办法；（9）保密责任与签订人员的范围；（10）竞业限制的权责与签订人员的范围；（11）奖励和惩处措施。第四节人员管理第38条【管理目标和内容】38.1&&& 员工是创新、产生和保护商业秘密的基础要素，对员工的管理直接决定对商业秘密保护的效果。38.2&&& 做好岗位定职、工作交接和签署保密协议、竞业限制协议是必要的环节。38.3&&& 人员管理包括几个重要的环节：聘用、签约、转岗、离职和退休。第39条【聘用】39.1&&& 考察拟聘用员工是否已经与原单位解除劳动合同关系，是否负有竞业限制义务和商业秘密的保密义务，并请拟聘用员工作出书面陈述或者承诺。39.2&&& 考察拟聘用员工原有岗位与现任岗位任职的异同，慎重安排岗位。39.3&&& 审查拟招聘员工自行提交的相关证书、文件，释明规章制度和任职岗位的要求。39.4&&& 做好必要的招聘记录。招聘记录尤其需要载明被聘人员要对填写内容的真实性负责。第40条【签约】40.1&&& 根据单位的规章制度，确定聘用员工的岗位及职责，考虑是否需要签署保密合同和竞业限制协议。40.2&&& 释明保密义务（竞业限制）的内容、范围、期限、责任等事项，约定补偿办法和违约责任；释明任职期间及离职（或退休）后知识产权权利归属的法律性质。40.3&&& 对聘用员工自述其自有的技术、技能、知识产权予以充分尊重，并记录在案。40.4&&& 督促聘用员工书面确认和承诺遵守规章制度。40.5&&& 做好必要的签约记录，完善聘用员工的档案。第41条【转岗】41.1&&& 员工可能因下列原因而转换岗位：（1）不能胜任该岗位工作；（2）需要采取脱密措施的；（3）伤、病需要长期休假的；（4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的；（5）行政管理、业务管理、研发管理需要转换岗位的。41.2&&& 员工转岗，要切实保护员工的利益，并稳妥保护单位的知识产权不流失，降低商业秘密被泄密的风险。41.3&&& 完善转岗手续：（1）对调离重要技术岗位或高级管理岗位的员工没有签署保密合同（竞业限制协议）的，应当补签；（2）原有合同（协议）因情形变更需要补充或者变更的，予以完善。第42条【离职和退休】42.1&&& 完善离职和退休手续：（1）指定专人做好资料、文件、图纸及其设施、设备的交接工作，明示离职员工不得复制、拷贝、毁损文件、资料；（2）不得泄露、自行使用或者许可他人使用属于单位的商业秘密；（3）不得泄露、传播单位的工作秘密；（4）对知悉的商业秘密信息负有保密义务等。42.2&&& 根据单位的规章制度，重申员工在离职或退休后一定期间内所作出的知识产权权利归属规定。42.3&&& 国家有关部门的特别规定：（1）对承担国家科技计划项目或者重要科研任务的企事业单位的科技人员，在科研任务尚未结束前要求调离、辞职，并可能泄露国家重大科技计划项目或者科研任务所涉及的技术秘密，危及国家安全和利益的，原则上不予批准。《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第3条。（2）企事业单位所拥有的技术秘密，依据国家科学技术委员会、国家保密局《科学技术保密规定》确定国家科学技术秘密时,涉密人员调离、辞职时，应当经确定密级的主管部门批准，并对其进行保密教育。未经批准擅自离职的，依法追究当事人及用人单位负责人的行政责任。《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第4条。第43条【脱密措施】43.1&&& 企事业单位采取脱密措施旨在降低商业秘密泄密的风险，并保证员工的再就业利益。43.2&&& 脱密措施包括：43.2.1&&& 转换工作岗位、变更劳动合同中的相关内容、补充或变更保密合同或竞业限制协议；43.2.2&&& 设定脱密期：（1）适用脱密期的员工为接触商业秘密，并掌握商业秘密核心信息的高级技术人员、高级管理人员；（2）适用脱密期的时间一般在员工要求离职、退休或者单位认为需要调离原岗位的前几个月；（3）适用脱密期的期限应当根据保密事项的性质、接触的程度等因素综合考虑确定，最长不超过6个月；（4）适用脱密期的员工转岗、离职或退休后对已经知悉的商业秘密仍负有保密义务。第五节合同管理参见本指引第四章。第六节公关管理第44条【接待来宾】44.1&&& 企事业单位对涉密区域应当设立警示区域和警示标牌，婉拒来访人员进入。44.2&&& 对于涉及商业秘密或者可能泄露商业秘密信息的资讯、文件、资料、图纸等整理收纳，放置在无法直接看到的地方。44.3&&& 必要时应当明示来访人员，勿进入注有特别警示标记的区域或者接触标注有密级的文件。第45条【成果发布】45.1&&& 企事业单位参加技术交流会、成果论证会、技术鉴定会时，应当避免展示核心技术资料，确有必要展示的，应当将有关材料标注密级，并指定特定的会议人员接收和返还，并和与会人员、鉴定人员签订保密协议。45.2&&& 根据国家及各省市的有关规定，国家公务员、技术鉴定人、技术经纪人等执行公务或者接触企事业单位商业秘密的人员均负有保密义务。45.3&&& 控制和核定研发人员发表论文、文章的实质性内容，尤其是对核心技术的研发思路和具体描述应予以限制。第46条【展览宣传】企事业单位在参加各类展览会、成果展示、成果汇报会上，应当避免涉及商业秘密的信息或者可能泄露商业秘密的资讯、信息、资料、图片以及易于直观目测、分析的设施、设备等予以披露和展示。
第三章商业秘密的权利归属第一节商业秘密的属性第47条【商业秘密的属性】47.1&&& 商业秘密包括技术秘密和经营秘密。商业秘密权利不同于所有权，是一种特殊的知识产权。最高人民法院研究室编：《知识产权司法解释理解与适用》，法律出版社2009年版，第316页。商业秘密权利是一种科技成果权《中华人民共和国民法通则》第118条。，具有法定的构成要件，只有符合条件的技术信息和经营信息才能成为商业秘密参见孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理与判例》，法律出版社2009年版，第821—823页。。47.2&&& 从权利性质看，商业秘密不具有排他的独占性，并未被确立为商业秘密权，与物权、债权、著作权等其他知识产权相比，权利边界不具有绝对的法定性。47.3&&& 从权利保护方式看，民事救济以《中华人民共和国反不正当竞争法》保护为主，通过制止侵权，保护商业秘密；同时辅以合同法、程序法、劳动法等立法保护。刑事救济则将商业秘密与商标权、著作权、专利权并列，法律地位相同，保护力度相同。47.4&&& 从权利主体看，商业秘密权利人是商业秘密的创造者、控制者和管理者，包括所有人和被许可的使用人。47.5&&& 从权利的内容和行使看，商业秘密的权能包括占有、使用、收益和处分，由于商业秘密具有相对性的法律属性，权利的行使具有一定的局限性。47.6&&& 从权利价值看，商业秘密具有商业价值，可评估作价，是一种无形资产。根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。47.7&&& 从权利的保护期限看，商业秘密没有期限的限制，只要处于保密状态，就一直受法律保护。第48条【商业秘密的权利人】48.1&&& 商业秘密的权利主体可以是自然人、法人或其他经济组织，从其享有的权利范围上，包括商业秘密的所有人和被许可的使用人。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条。48.2&&& 商业秘密权利的专有性弱，任何人可能通过自主研发、反向工程、客户自愿交易等方式合法取得其商业秘密，即不同的人可同时拥有相同或近似的商业秘密。48.3&&& 商业秘密的权利人和独占使用许可合同的被许可人均具有民事诉讼主体资格，享有起诉权。排他使用许可合同的被许可人、普通使用许可合同的被许可人应与权利人共同提起诉讼，在权利人不起诉或者经权利人书面授权的情况下，可以自行单独提起诉讼。48.4&&& 商业秘密的取得是认定权利人的方式，非法取得或者占有商业秘密的人不能认定为权利人。第49条【商业秘密的义务人】依据法律规定或合同约定负有保密义务的人，是商业秘密的义务人，包括自然人、法人或者其他经济组织。第50条【商业秘密的载体】50.1&&& 商业秘密依附于有形载体，还可以借助于人脑记忆存在，但存在于人脑记忆的商业秘密应能以某种有形形式复制。商业秘密的载体对于确定其权属非常重要，也是侵权诉讼和权属诉讼时必要审查的事实之一。第51条【商业秘密的取得】51.1&&& 商业秘密可以原始取得，也可以继受取得。前者如通过自主研发、反向工程获取商业秘密，而继受取得主要通过受让或获得实施许可使用等方式取得。51.2 &&&商业秘密取得的证明：（1）原始取得，可通过研发立项、记录文件、试验数据、技术成果验收备案文件等证明商业秘密的形成及归属。（2）继受取得，主要通过合同方式证明全部或部分取得商业秘密。权利人以商业秘密出资的，接受该出资的企业也可全部或部分取得商业秘密。第52条【商业秘密的份额】52.1&&& 权利人可以按约定的比例共同享有一项商业秘密。如技术信息，权利人对权属约定比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配，按共有技术成果的有关规定处理。另有约定的，从其约定。52.2&&& 权利人可以按约定共同享有一项商业秘密的使用权。如对技术成果的使用权约定比例的，视为权利人对实施该项技术成果所获收益的分配比例。另有约定的，从其约定。第53条【职务成果与非职务成果】53.1&&& 职务成果是指员工执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的商业秘密。职务成果的转让权、使用权属于单位。53.2&&& 非职务成果是指员工在本职工作外，利用自己的专业知识和物质条件完成的商业秘密，与职务无关，其权利人是员工个人。非职务成果的转让权、使用权属于完成人。具体参见《律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引》的相关章节。第二节技术秘密的权利归属第54条【技术信息和技术秘密】54.1&&& 技术信息是指利用科学技术知识、信息、经验和技能作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案。54.2&&& 技术信息符合商业秘密的法定构成要件，并区别于经营信息的，称为技术秘密。第55条【委托开发的技术秘密的权利归属】55.1&&& 委托开发的技术秘密，依当事人签订的协议而定；协议没有约定或者约定不明确的，归开发人享有，委托人享有技术秘密使用权。55.2&&& 后续改进的技术秘密，没有约定的，归属后续改进的开发人享有。第56条【合作开发的技术秘密的权利归属】56.1&&& 合作开发的技术秘密的权利归属，根据当事人签订的协议确定，协议没有约定或约定不明确的，合同当事人均享有技术秘密的转让权和使用权。56.2&&& 后续改进的技术秘密的权利归属，没有约定的，归属后续改进的开发人享有。第57条【其他情况下技术秘密的权利归属】57.1&&& 技术转让合同履行中后续改进的技术秘密的权利归属技术秘密转让合同或实施许可合同，在合同履行中一方后续改进的技术成果，根据约定确定其归属。没有约定或者约定不明确的，由完成该后续改进的一方享有，其他各方无权分享。57.2&&& 技术合同无效或者被撤销后的技术秘密的权利归属技术合同无效或被撤销后，因履行合同所完成的新的技术成果或者在他人技术成果基础上完成的后续改进技术的权利归属和利益分享，不能重新达成协议确定的，应当归完成技术成果的一方享有。最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款。57.3&&& 以技术出资的技术秘密的权利归属《中华人民共和国公司法》允许以技术出资，没有明确约定技术秘密归属的，归接受出资的企业享有。但该技术秘密所占出资额过分低于该技术成果价值的，一般认定接受出资的企业仅享有使用权。最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款。57.4&&& 以技术入股方式参与联营的技术秘密的权利归属以技术入股方式参与联营，技术入股人不参与联营体经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的，视为技术转让合同。最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条第3款。联营体所享有的是技术所有权还是使用权，视个案具体情况而定。57.5&&& 技术咨询或技术服务中形成的新技术成果的权利归属受托人一般利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新技术成果的权利归属，有约定的依照约定，无约定或约定不明的，归属受托人。57.6&&& “祖传秘方”的权利归属在中医药、餐饮等行业中广泛存在的“祖传秘方”，多属于秘密的技术信息，应当尊重历史和现实，承认合法的实际控制人为权利人。参见张玉敏等：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第447页。实际控制人去世后，按照继承法的原则确定新的权利人，即权利人指定继承人的，归指定的继承人享有，未指定继承人的，归法定继承人一人享有或多人共同继承享有。57.7&&& 员工在职期间完成的技术秘密的权利归属57.7.1&&& 职务成果是指员工执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的商业秘密。职务成果的转让权、使用权属于单位。57.7.2&&& 非职务成果是指员工在本职工作外，利用自己的专业知识和物质条件完成的商业秘密，与职务无关，其权利人是员工个人。非职务成果的转让权、使用权属于完成人。具体参见《律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引》相关章节。57.8&&& 员工离职、退休后完成的技术秘密的权利归属57.8.1&&& 离职、退休后一年内继续从事与原所在单位岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，属于职务技术成果，除另有约定外，归原单位享有。57.8.2&&& 员工离职一年后所完成的技术成果，由离职员工和/或新单位享有。具体参见《律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引》相关章节。57.9&&& 无民事主体资格的科研组织签订的技术合同的技术信息的权利归属不具有民事主体资格的科研组织签订的技术合同，经法人或者其他组织授权或者认可的，依据合同由法人或者其他组织享有技术权益；未经授权或认可的，则由该科研组织成员共同享有技术权益。57.10&&& 承包期间的技术信息的权利归属承包经营期间形成的技术秘密，除有约定的以外，权利属于承包人。江苏省高级人民法院《关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第4条。第三节经营秘密的权利归属第58条【经营信息和经营秘密】58.1&&& 经营信息是指技术信息以外的，包括但不限于经营管理、研发创意、会计核算、人力资源等任何与企业事业单位运营、研发相关的信息。58.2&&& 经营秘密，是指能够为权利人带来竞争优势，符合商业秘密法定构成要件的各类经营信息，包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底等信息。58.3&&& 相比技术秘密而言，经营秘密的新颖性和创造性要求不高。第59条【经营管理中形成的经营秘密的权利归属】权利人在经营活动中积累或形成的经营秘密，权利归其享有。第60条【客户名单的认定】60.1&&& 客户名单是经营信息的一个重要表现形式，能够反映与权利人有关的供求关系和价格等具体经营信息。60.2&&& 客户名单是否构成商业秘密，除依据商业秘密的一般构成要件外，主要根据以下内容认定：（1）是否与权利人的经营活动相关，是否花费了物力和人力，权利人进行了较长时间的投资，付出了一定的体力和脑力劳动，形成了较为稳定的交易关系；（2）竞争者不能从公开渠道轻易获得，客户名单需要经过长时间的积累、收集、加工和整理；（3）具有特定性。客户名单的内容应包括客户的名称、联系方法、需求类型及习惯、经营规律、价格的承受能力等深度客户信息。受法律保护的客户名单应是具体明确的、区别于可以从公开渠道获得的普通客户的信息。60.3&&& 可构成商业秘密的客户名单，不同于客户名称的简单列举。因此将其称为客户信息，更为准确。第四节商业秘密权属纠纷第61条【商业秘密权属纠纷】61.1&&& 在商业秘密侵权纠纷中，被告仅以权属为抗辩理由的诉讼，属于商业秘密侵权诉讼。商业秘密侵权诉讼，参见本指引第八章。61.2&&& 商业秘密权属纠纷分为以下几种情况：61.2.1&&& 从研发主体角度，包括：（1）企事业单位与聘用员工或非正式聘用员工之间就商业秘密权利归属所发生的纠纷；（2）企事业单位与离休、退休员工之间就商业秘密权利归属所发生的纠纷；（3）企事业单位与开发合同、转让（或许可）合同以及涉及服务、咨询、培训、中介、设计、创意等委托或者合作合同的相对方就商业秘密权利归属所发生的纠纷。61.2.2&&& 从研发阶段角度，包括：（1）技术成果转化中产生的新的商业秘密的权利归属纠纷；（2）基于专利技术的后续改进产生的新的商业秘密的权利归属纠纷；（3）基于受让的商业秘密（或非专利技术）的后续改进产生的新的商业秘密的权利归属纠纷等。第62条【与员工的权属纠纷】与员工的权属纠纷主要是分析职务成果与非职务成果。参见《律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引》相关章节。第63条【研发阶段的权属纠纷】研发阶段的权属纠纷，以合同约定和法律规定为准。参见本章第二节和第三节。
第四章与商业秘密有关的各类合同第一节合同的起草与修改第64条【前期审核与调查】64.1&&& 企事业单位与他人签订涉及商业秘密类合同，应当慎重考察以下几方面的内容：（1）权利人与义务人的资质和履约能力；（2）权利状况和许可范围；（3）商业秘密的价值和市场竞争优势；（4）同类行业的信息状况、技术水平及商业秘密周边技术、信息的法律保护程度；（5）采取保密措施的完善程度等。64.2&&& 企事业单位与员工签订保守商业秘密合同（含竞业限制协议），应当慎重考察以下几方面的内容：（1）员工的岗位职责和执行能力；（2）员工的诚信度和员工的期望目标；（3）员工劳动合同的期限和薪酬水平；（4）员工的培训成本等。64.3&&& 当事人在订立合同前就交换技术情报和资料可以达成签约前的保密协议，当事人不能就订立合同达成一致的，不影响保密协议的效力。第65条【起草或修改合同要求】65.1&&& 合法性要求合法性要求是起草或修改合同的首要要求。合法性审查主要从以下几方面进行：（1）合同目的是否合法；（2）交易标的是否合法；（3）双方主体是否自愿交易；（4）双方主体是否具有交易资质；（5）权责约定是否合法；（6）是否存在“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果”《中华人民共和国合同法》第329条。的情形；（7）其他约定条款是否符合法律规定。65.2&&& 完整性要求起草或修改合同应当根据当事人的签约目的和实现途径，保证合同主要条款的全面完整。65.3& &&严谨性要求起草或修改合同必须恪守使用法言法语的原则，避免使用容易产生歧义、疑义的词句。对于难以理解的技术性、专业性用词，可以采用“术语解释”的方式在合同中予以确定其概念、内涵和在本合同中的特别含义。对于合同交易的内容、权责要进行缜密的描述，综合考虑时间、地点、方式、程序等条款，设定不可预见的条款时要考虑双方的因素和商业秘密可能因此被泄密的风险及补救措施。65.4&&& 权利义务对等性要求诚信、公平是合同法的基本原则，具体到合同条款中就是要求双方的权利、义务对等。权利、义务不对等的结果，可能导致合同某些条款无效或者因显失公平而被对方当事人申请变更或撤销。65.5&&& 责任与行为因果性要求65.5.1&&& 违约金与损失赔偿在约定方式、适用法律、举证责任以及责任后果、数额确定等方面均不相同。因此，对于在合同中约定违约金、侵权损失赔偿，还是两者都约定在同一份合同中，律师要着眼于合同双方的权利、义务，履约能力，技术风险和可能出现的损害程度来进行判断。65.1.2&&& 违约金与损失赔偿在合同中的约定不能脱离具体的行为而设定，要与防止发生违约行为或者侵权行为相呼应。65.1.3&&& 违约金的数额和/或计算方式在合同中由双方当事人约定，并且应当是具体明确的约定。损失赔偿的数额是无法提前约定的，但是双方可以在合同中约定计算方式。第66条【合同无效】66.1&&& 合同中出现下列情形的，可能会直接导致合同无效或者部分条款无效：（1）妨碍技术进步、非法垄断技术的；（2）滥用知识产权权利的；（3）侵害他人技术成果权益的；（4）违反法律强制性规定的。66.2&&& 知识产权滥用、限制竞争或者排除竞争包括以下几种情形：（1）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；（2）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似的技术或者与其竞争的技术；（3）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；（4）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；（5）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；（6）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出的异议附加条件。详细内容，参见《律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引》相关章节。66.3&&& 当事人不得因合同无效而擅自披露商业秘密，依据无效合同接收的技术资料、样品、样机等，应当及时返还权利人，不得保留复制品。《广东省技术秘密保护条例》第16条。第二节企事业单位与员工之间的保密协议第67条【合同要点】67.1&&& 签订保守商业秘密合同的目的是防止商业秘密泄露和警示对方注意商业秘密的存在，以达到保护权利的最终目的。67.2&&& 企事业单位可以在劳动合同中约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项，也可以单独与员工签订保密合同。67.3&&& 保密协议的签订范围以接触商业秘密的人员为主，保密协议的相对人可以是正式聘用的员工、特邀的技术人员、技术顾问、离职或退休人员以及为特定技术项目的研发的合作人员等。67.4&&& 保密协议的签订期限一般为离职或退休后2—5年。第68条【合同主要条款】（1）岗位职责；（2）资料、软件交接内容、地点和程序；（3）保密事项（商业秘密信息名称）；（4）保密范围和保密期限；（5）披露限制；（6）禁止性条款；（7）协助约定；（8）资料、文件、设备等的保存、归档、交接和处理；（9）违约责任；（10）合同变更与补充；（11）合同解除与终止；（12）竞业限制义务；参见本章第三节。（13）脱密期；（14）争议解决办法；（15）合同成立与生效时间。第三节竞业限制协议第69条【协议要点】69.1&&& 竞业限制，是指企事业单位与知悉商业秘密实质性内容的员工签订协议，约定员工在离开本单位后一定期限内不得在生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的单位从事与原单位任职相同或者类似的工作，或者自行生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或者业务，企业以向员工支付一定数额的补偿金为代价，限制员工的就业范围，以防止原单位商业秘密泄露的一种预防措施。69.2&&& 企事业单位可以与知悉或接触商业秘密的高级管理人员、高级技术人员或其他负有保密义务的员工签订竞业限制协议。用人单位应当给予该员工一定数额的经济补偿，在竞业限制期限内按月给付该员工补偿金。该员工违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。69.3&&& 签订竞业限制协议有两个基础：（1）企事业单位拥有符合法定条件的商业秘密或者是具有保护价值的秘密信息；（2）签订竞业限制协议的人员应当是与企事业单位签署了劳动合同的员工。69.4&&& 竞业限制协议可以在签订劳动合同时签订，也可以在员工任职期间、离职或退休时签订。该协议可以作为保守商业秘密合同的一部分，也可以单独签订。无论是否签订竞业限制协议，义务人仍有义务保守知悉的商业秘密。69.5&&& 竞业限制协议的期限不得超过两年。对于没有约定竞业限制期限的，目前各省市的规定不同，应参照相应规定或各省高级人民法院颁发的司法解释、批复等规范性文件执行。69.6&&& 竞业限制协议约定的部分内容不明确的，义务人只对约定明确的内容承担义务。69.7&&& 竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对员工竞业限制要求的，应当提前一个月通知员工。69.8&&& 企事业单位可以和员工约定违反竞业限制义务的违约金，对违约金的上限，虽然没有明确的法律规定，但一般不应高于年补偿金的30%。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第9条第2款规定：“在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”69.9&&& 竞业限制与竞业避止《中华人民共和国公司法》第149条中对董事、高级管理人员的限制，严格用词是“竞业避止”。有些学者称之为“在职竞业限制”和“离职竞业限制”，用以区分两种不同的情形。的区别：（1）法律属性不同：竞业限制是企事业单位与员工之间的合约约定的，竞业避止是法定的，无须合约的约定；（2）约束对象不同：竞业限制约束的是接触和知悉商业秘密的员工，竞业避止约束的是董事、高级管理人员；（3）保护对象不同：竞业限制保护的是商业秘密，竞业避止保护的是包括商业秘密在内的公司秘密；（4）所负责任期限不同：竞业限制是约定的期限，竞业避止仅是在企事业单位的任职期间，就商业秘密保护，离职或退休后的企事业单位的竞业避止人员如有必要，还必须签订竞业限制协议；（5）法律责任不同。参见本引指第一章第三节。第70条【协议主要条款】（1）与保守商业秘密合同的关联性；（2）对竞业限制的同类行业或者竞争单位的概述；（3）竞业限制的行业范围；（4）竞业限制的区域；（5）竞业限制的期限；（6）补偿金发放的起止日期；（7）补偿金数额及支付方式；（8）禁止性条款；（9）协助约定；（10）双方的违约责任；（11）协议的解除与终止条件；（12）争议解决办法；（13）协议成立与生效时间。第71条【补偿金的约定】71.1&&& 补偿金的设定应当综合考虑以下因素：（1）义务人的专业技能，可能影响义务人生活水平的程度；（2）对义务人限制的领域范围、就职岗位、地域范围、年限等；（3）商业秘密的可保密程度和持续力；（4）义务人在单位上一年度或者协议签订前一年度的报酬总额。71.2&&& 目前各省市对补偿金的数额规定不同，一般年补偿金是离职前上一年度收入的1/2到2/3最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”，但不得低于劳动合同履行地最低工资标准。第72条【违约金的约定】违约金的设定应当综合考虑以下因素：（1）单位商业秘密的获取成本；（2）义务人接触商业秘密的程度；（3）义务人获得补偿金的数额；（4）违约行为可能造成的损害程度。第73条【协议的解除、终止条件】竞业限制协议因下列原因解除：（1）企事业单位违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费，达到约定的标准和期限的。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第8条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”（2）因员工违约，符合约定的解除条件的，企事业单位可以解除竞业限制协议。竞业限制协议因下列原因终止：（1）协议期满而终止；（2）商业秘密被公开；（3）负有竞业限制义务的员工死亡；（4）企业解散、破产、终止而无权利接受者的；（5）未约定补偿金，事后又无法达成约定的。第74条【协议无效或部分无效的条件】竞业限制协议可能因下列原因无效：（1）负有竞业限制义务的员工实际上没有接触到商业秘密的；（2）企事业单位违反劳动合同解雇员工的；（3）企事业单位未执行国家有关科技人员政策的；（4）员工受到显失公平待遇的；（5）其他违反法律法规强制性规定的。第四节企事业单位与其他企业、组织之间的保密协议第75条【合同要点】75.1&&& 商业秘密权利人或合法持有人在市场交易或者经营过程中，与任何交易人之间应当签订保密协议。75.2&&& 会计师事务所、律师事务所等中介服务提供者以及技术鉴定、评估、评审等机构，均负有默示保密义务，但当默示保密义务不确定、不明确时，也应当签订保密协议。75.3&&& 保密协议可能涉及以下各类合同：（1）买卖合同、建设工程合同等；（2）租赁合同、保管合同、仓储合同、运输合同、维修合同等；（3）开发合同、转让（许可）合同、服务合同、咨询合同、特许经营合同等；（4）加工承揽合同、设备安装合同等；（5）知识产权投融资合同、技术入股合同等。75.4&&& 商业秘密权利人或合法持有人可以与合同相对方单独签订保密协议，也可以在具体合同中约定专门的保密条款。第76条【协议主要条款】仅以单独签订的保密协议为例，主要条款有：（1）与主合同的关联性；（2）保密信息的性质；（3）保密信息的权利人及合法持有人情况；（4）保密信息的权利状况和周边技术信息情况；（5）保密的具体内容与范围；（6）保密的区域；（7）保密的期限；（8）保密的方式；（9）负有保密义务的人员限制；（10）协助约定；（11）双方的权利义务；（12）商业秘密被披露后的补救措施及其后续履行的解决；（13）违约责任；（14）协议的解除与终止条件；（15）争议解决办法；（16）协议成立与生效时间。第77条【买卖合同、建设工程合同等】商业秘密权利人或合法持有人在签订此类合同时应当注意：77.1&&& 商业秘密权利人或合法持有人为买方的合同：买卖合同可能透露货物的买卖数量、规格、进货时间和渠道等信息，容易被他人利用，研究分析和推测出该公司的研究方向、研究的进程和新研发思路。77.2&&& 商业秘密权利人或合法持有人为卖方的合同：在商业秘密权利人或合法持有人销售带有商业秘密信息的产品或者对方使用时，应当适当标注“不得反向破解”“不得进行反向工程”等字样，并在合同中约束对方。77.3&&& 建设工程合同中的商业秘密权利人或合法持有人应当妥善保管物品和图纸，商业秘密为方法时，应当特别约定实施方法时的现场维护。第78条【租赁合同、保管合同、仓储合同、运输合同、维修合同等】商业秘密权利人或合法持有人在签订此类合同时应当注意：78.1&&& 在商业秘密权利人或合法持有人销售带有商业秘密信息的产品或者对方使用时，应当适当标注“不得反向破解”“不得进行反向工程”等字样，并在合同中约束对方。78.2&&& 采用黑箱封闭手段，禁止合同相对方非法开启。第79条【加工承揽合同、设备安装合同等】商业秘密权利人或合法持有人在签订此类合同时应当注意：79.1&&& 此类合同最容易导致商业秘密被披露，在商业秘密公知性审查中亦会审查此类合同是否签订了保密协议或者保密条款。79.2&&& 此类合同要注意在图纸、资料保管中所采取的保密措施是否有效、合理，对于图纸、资料的涉密人员范围、借阅和复印程序都应当加以约定。第80条【技术贸易合同】商业秘密权利人或合法持有人在签署此类合同时应当注意：80.1&&& 国际上的技术贸易主要是通过技术转让、许可合同的方式进行的，技术秘密也主要是采取这种方式进行。80.2&&& 要明确地域范围和期限以及许可的类型和使用方式，作为转让方或许可方避免转让和许可利益的损失；作为受让方避免受让获益的损失。80.3&&& 应当着重注意可能涉及的不平等或者限制竞争的条款。参见《律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引》相关章节。第81条【知识产权投融资、技术出资入股合同】对于技术秘密出资入股合同，律师要着重注意以下几个方面的问题：（1）出资人的合法资格、权利状况；（2）技术秘密的价值、法定的评估标准及股权比例；（3）入股后的权利归属；（4）入股后的权益分享。参见《律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引》相关章节。第五节技术秘密合同第82条【合同要点】82.1&&& 技术秘密合同可以分为开发合同、转让合同和许可合同。利用商业秘密提供技术服务或技术咨询的，参照技术服务合同和技术咨询合同的规定。82.2&&& 涉及技术秘密的开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发项目，可能形成技术秘密或者拟定以技术秘密方式予以保护所订立的合同。82.3&&& 涉及技术秘密的转让合同是指合法拥有技术秘密的权利人，包括其他有权对外转让技术秘密的人，将专利申请中涉及的技术秘密或不涉及专利的技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同。82.4&&& 涉及技术秘密的许可合同是指合法拥有技术秘密的权利人，包括其他有权再许可技术秘密的法人、组织或者个人，许可他人实施、使用技术秘密所订立的合同。82.5&&& 技术信息得到商业秘密保护的前提是权利人已经采用相应的方式使他人能够认识到该信息的秘密性。技术秘密的内容包括但不限于设计图纸（含草图）、试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等。技术信息可以是有特定的、完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素。参见《律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引》相关章节。第83条【合同主要条款】83.1&&& 《中华人民共和国合同法》规定的技术合同的主要条款：（1）项目名称；（2）标的的内容、范围和要求；（3）履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式；（4）技术情报和资料的保密；（5）风险责任的承担；（6）技术成果的归属和收益的分成办法；（7）验收标准和方法；（8）价款、报酬或者使用费及其支付方式；（9）违约金或者损失赔偿的计算方法；（10）解决争议的方法；（11）名词和术语的解释。83.2&&& 与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文档，按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。83.3&&& 与技术秘密特殊性相关的条款。本条设定的主要条款涵盖了技术秘密开发合同、技术秘密转让合同及技术秘密许可合同三种类型合同的主要条款，因此在适用时应当着重考虑各类不同合同的特点，结合个案的实际情况予以选择。主要条款包括：（1）合同目的；（2）定义合同标的名称；（3）标的的技术特性、特征；（4）开发目的与技术目标；（5）权利人与权利范围；（6）权利状况；（7）许可使用的方式、期限、地域；（8）技术指标、技术参数（数据）；（9）技术资料交接内容、地点和程序；（10）附带知识产权的权利状况、归属及处理方式；（11）申请专利的权利；（12）验收标准与验收方式；（13）合同价款及支付方式；（14）提成方式的账目查阅及审计方式；（15）技术风险与风险承担；（16）后续改进成果的归属与权益分享；（17）保密内容、期限、地域和保密人员范围；（18）履行合同人员的责任；（19）成果分享；（20）成果申报；（21）成果鉴定；（22）技术指导与培训；（23）禁止性条款；（24）协助约定；（25）违约责任；（26）合同变更与补充；（27）合同中止；（28）合同解除与终止；（29）补救措施；（30）合同解除或终止后技术资料、设备的归属和处理；（31）名词和术语解释；（32）争议解决办法；（33）法律适用；（34）合同签订地与签订（生效）时间。分类合同条款，参见《律师办理技术合同非诉讼法律业务操作指引》相关章节。
第五章商业秘密纠纷的前期处理第一节事实调查与分析第84条【听取当事人陈述】84.1&&& 听取当事人陈述是快速了解案情的途径，也是广泛收集证据和深入研究案情的基础。84.2&&& 引导当事人全面陈述事实，尤其是与争议具有关联性的事实，当事人难免漫无目的和带有主观情绪的叙述，律师要注意区分。84.3&&& 概括出案情脉络、双方观点、争议焦点。84.4&&& 不明确的问题请当事人澄清，也可以在事后提供详细的问题清单，对一些细节问题进行集中提问，并询问当事人是否能提供相关的书面证据予以支持。第85条【整理归纳材料】85.1&&& 整理当事人陈述和回答的记录，做好会谈笔录，笔录要准确、全面，基本能概括法律关系所涉及的全部内容。85.2&&& 编制案卷目录，建立案件档案。第86条【调查收集证据材料】86.1&&& 律师分析案情的基础是证据，务必重视证据材料的调查收集，包括书证、物证、视听资料、电子证据、证人证言、勘验笔录和鉴定结论等。86.2&&& 律师调查收集证据材料，应当遵循合法性原则、正当性原则、全面收集原则、保守执业秘密原则。86.3&&& 律师调查收集证据材料的途径：（1）向己方当事人调查收集证据材料；（2）向对方当事人或者第三人调查收集证据材料；（3）向证人调查收集证据材料；（4）查阅相关部门的档案和卷宗资料；（5）申请法院调查收集证据材料。86.4& &&律师调查收集证据材料的方法，主要包括会见、访问、复印、抄录、拍照、录音录像、公证购买、公证下载、鉴定、评估、现场勘验、模拟试验等。第87条【判断商业秘密点】87.1&&& 根据当事人陈述和初步收集的证据材料，初步判断涉案商业秘密点，也就是判断涉案商业秘密的具体内容。87.2&&& 商业秘密系由若干部分组成的，还应明确整体或组成部分是商业秘密，或者整体与组成部分均是商业秘密。87.3&&& 请求保护的商业秘密内容应当固定在相应的载体上，通过载体能够重复再现商业秘密的具体内容。第88条【判断商业秘密的构成】根据相关的证据材料，确定商业秘密的载体、范围、内容，判断涉案信息是否符合商业秘密的法定构成要件。第89条【确定权利主体】89.1&&& 根据当事人的陈述及其提供的证据材料，确定涉案商业秘密权属主体。89.2&&& 当事人继受取得商业秘密的，应当明确取得的性质和方式。不同性质的权利主体不仅实体权利不同，其诉讼权利也不同。第90条【确定义务主体】90.1&&& 在商业秘密侵权纠纷中，根据不同的情况，义务主体可能涉及现职员工、离职员工、转让方、被许可方或者其他第三方等。90.2&&& 在涉及商业秘密的技术成果权属纠纷中，主要的义务主体是合同对方或者员工。90.3&&& 在商业秘密合同纠纷中，义务主体主要是合同对方。律师应当根据案件情况，初步确定可能涉及的义务主体。第91条【判断纠纷性质】根据案件情况，判断纠纷属于侵权纠纷、权属纠纷还是合同纠纷，抑或属于违约和侵权的竞合。第92条【判断诉讼时效】92.1&&& 对商业秘密提起的诉讼，适用《中华人民共和国民法通则》一般诉讼时效为两年的规定，从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起起算，同时适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。92.2&&& 对于连续实施的商业秘密侵权行为，从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过两年的，在该项商业秘密受法律保护期间，人民法院仍应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算，超过两年的侵权损害不予保护。第93条【初步判断和决定】93.1&&& 在综合考虑和分析的基础上，判断以何种途径主张或者抗辩，还欠缺哪些条件和证据材料，然后决定是否受理。93.2&&& 有些律师接到案件，先受理再分析，导致当事人误解事实已经清楚、证据较为充分。一旦律师发现问题后，无法得到当事人的认同和配合。第94条【办理委托手续】律师接受当事人的委托，应由所在的律师事务所与当事人签订委托代理合同，由律师事务所收取律师费并出具正规律师事务所发票，由当事人签发商定的一般授权或者特别授权的《授权委托书》。第95条【律师事务所档案管理】95.1&&& 委托业务和案件中涉及的商业秘密，律师事务所和承办律师均有义务保密，无论是否签订了保密协议。95.2&&& 案件中涉及商业秘密的资料、图纸、报表或者产品、软盘等，应当按照商业秘密的保密要求予以保管。商业秘密案件的档案应当独立存放、专人保管、专人使用，接触商业秘密案件档案的人员应当签订保密协议。第96条【分析、确定主张诉请或抗辩理由】参见本指引后续相关各章。第97条【选择维权方式或救济途径】参见本指引后续相关各章。第二节律师声明与律师函第98条【律师声明的事实审查】事实审查主要有以下几方面的内容：（1）声明人主张的信息是否符合商业秘密的法定条件，名称是否准确、范围是否明晰、内容是否固定；（2）声明人是否对主张的商业秘密拥有合法权利；（3）声明人所述商业秘密的权利状况，是否有相同或者近似的专利技术，是否有可替代技术；（4）查明侵犯声明人商业秘密的行为已经实施、正在实施或准备实施，主要包括哪些侵权行为；（5）声明人提供的证据事实能否支持其声明意见等。第99条【律师声明的目的和内容】99.1&&& 律师声明的目的是公开澄清事实、消除不良影响、防止招摇撞骗；也可以对潜在的侵权人或者正在侵权的侵权人提出警告，起到警示作用；还可以起到宣传教育作用，显示委托人维权的立场。99.2&&& 律师声明的内容，包括声明事项和声明意见两个主要部分：（1）声明事项是指声明人对涉及商业秘密的什么事情发表声明，需要写明具体的事实；（2）声明意见是指声明人对于所涉及的商业秘密事件所持的态度、主张和依据。第100条【律师声明的对象与范围】律师声明主要是就特定事项针对不特定对象，通过报纸、期刊、广播、电视、网络等媒体公开表明立场。第101条【应注意的问题】律师声明应当注意以下几个问题：（1）有委托人的授权，并以代理人的名义从事该项业务；（2）声明的内容必须真实合法，不得违法和损害他人合法利益和在先权利；（3）声明的内容必须经过委托人的书面确认。第102条【律师函的事实审查】事实审查主要有以下几方面的内容：（1）委托人主张的信息是否符合商业秘密的法定条件，名称是否准确、范围是否明晰、内容是否固定；（2）委托人是否对主张的商业秘密切实拥有合法权利；（3）委托人所述商业秘密的权利状况，是否有相同或者近似的专利技术，是否有可替代技术；（4）发函对象与委托人的关系；（5）发函对象是否存在侵权或者违约行为，以及具体事实；（6）发函对象可能承担的法律责任；（7）委托人提供的证据材料能否支持律师意见。第103条【发函目的和内容】103.1&&& 发送律师函的目的是通过律师表明权利人的主张，对侵权或者违约行为的性质、后果、法律责任等进行法律阐述，使责任人清楚其行为应当承担的法律后果。如果将来确要诉讼，那么，对方收到确有理由的警告而不停止侵权或者违约行为，可以确定侵权具有明知性。103.2&&& 律师函的主要内容：（1）委托人享有的权利内容；（2）能证明义务人侵权或者违约的事实，同时结合依据法律对事实性质的分析，指出其可能承担的法律责任；（3）提出委托人的要求；（4）在律师函附件中可以列明适用的法律条款，以帮助发函对象了解法律规定和其可能承担的法律责任；（5）在针对某些侵权或者违约行为时，也可以考虑附上签收证明和承诺书，让发函对象签收律师函，并给予合理期限签署承诺书。第104条【发函对象】律师函主要发送给涉嫌构成侵权的法人、组织或个人，或者是违反合同约定的相对人。第105条【注意事项】律师发送律师函，应注意以下事项：（1）针对委托人选择的争议解决方式和救济途径，已经完成初步的证据收集工作；（2）律师函一定要以委托人的代理人名义发出；（3）律师函的内容必须经过委托人的书面确认；（4）发送律师函后要及时跟进：首先要确认对方是否收到和知悉其内容，然后要主动与对方联络，以推进律师函的效用，并了解发函对象的意思；（5）发送律师函可能成为对方提起不侵权诉讼的依据，律师要提前做好应对准备。第三节谈判第106条【交流和分析当事人的要求】106.1&&& 谈判可能是成本最低的解决争议办法之一，谈判的目的是使当事人付出最低的成本而实现利益的最大化，律师参加谈判的作用就是为这种利益最大化提供法律上的帮助。106.2&&& 通过交流，分析了解当事人的要求和期望值，有助于明确具体的工作方向和工作目标。106.3&&& 针对当事人的要求，提出满足要求需要具备的条件，然后结合现有证据进行法律分析论证，对当事人的要求进行合理划分，指出可以实现的要求、不能实现的要求以及可能实现的要求等几个部分。106.4&&& 综合分析判断，作出几套备选方案。第107条【谈判信息的收集】谈判信息收集一般通过以下途径进行：（1）直接向当事人了解情况；（2）向知情的第三方了解情况；（3）查询有关机关的档案材料；（4）网络检索相关的背景资料。第108条【了解对方的情况】律师在谈判前应对对方以下情况予以了解：（1）对方的主体资格、资信和生产经营情况；（2）对方对该谈判的态度；（3）对方与该谈判有关的经营信息和经营决策，以及此项谈判可能对对方的影响；（4）对方在该谈判中最不希望出现的情形、最不可能接受的情形，以及可能接受的情形；（5）对方可能提出的和解方案和条件。第109条【分析焦点问题】109.1&&& 基于对当事人要求和对对方的了解，分析谈判过程中可能涉及的主要事实问题和法律问题。109.2&&& 就双方的利益进行分析和评估，就各个谈判条件做好以下四种准备：（1）当事人的理想条件；（2）当事人的现实目标；（3）当事人的底线；（4）当事人的最大让步和让步条件。109.3&&& 双方涉及此项纠纷的主要证据材料、法律性质和法律后果。这是双方对自己利益进行评估的基础。第110条【谈判目标】110.1&&& 谈判目标是律师在谈判前和谈判过程中，根据其了解的当事人要求和各种影响谈判的因素，经过分析评估后所希望达到的谈判结果。110.2&&& 谈判双方的相对实力主要取决于各方能在多大程度上承受谈判破裂的后果。律师应当向当事人解释说明其所掌握的各种情况，尽可能将当事人的要求和谈判目标实现最大限度的一致，制定当事人的主选谈判目标。110.3&&& 在确定谈判目标前，律师还应当和当事人讨论己方可以接受的最佳替代方案，增加己方的选择余地，这需要充分分析和反复测算，列出具体量化指标，并且需要谈判双方都能够接受。110.3.1&&& 替代方案是谈判中较为重要的环节，可以根据对方的状况和谈判的进程进行调整。110.3.2&&& 制订出主选方案和替代方案的让步条件和交换条件。110.4&&& 准备好谈判不成功后的下一步方案。向对方提出和解之前，必须做好诉讼的准备，尤其是有关侵权或者违约的证据材料，必须全面收集完整。第111条【谈判的重点环节】111.1&&& 陈述。双方律师首先要各自陈述对纠纷的焦点、原因、己方行为的理由，以避免谈判的核心问题不准确，各说各话，不能实际解决问题。111.2&&& 说服。双方律师在谈判中根据现场情况，综合运用多种说服形式说服对方接受己方的理由和方案。111.3&&& 磋商。双方律师要彼此听取对方的意见，就每一个问题进行交流和沟通，找到双方都觉得最为恰当的结合点。111.4&&& 让步。双方律师都要以维护核心利益和达到谈判目标为中心，进行适当的变通。第112条【律师参与谈判的角色】112.1&&& 律师是委托人的代理人，是谈判法律问题时的主角，但不是最终意志的决定者。112.2&&& 律师以坚持原则和目标进行谈判，不要与对方形成对抗或者配合关系。第113条【注意事项】律师在谈判中，应注意以下事项：（1）律师不应带有个人好恶与个人感情；（2）律师陈述不应针对具体个人，避免激化矛盾；（3）律师尽可能不对谈判事项作直接的最终的接受或否定的决定，除非委托人特别授权；（4）律师在谈判过程中可以提出对事实、证据、法律、谈判方案的意见，但不应是自己的主观评价；（5）谈判在行政救济、刑事自诉、民事诉讼过程中都可能涉及，要结合个案，根据纠纷的进展阶段予以调整。
第六章民事救济的共同问题第一节基本要求第114条【做好工作记录】由于商业秘密纠纷周期都比较长，资料、文件通常也都比较多，按照时间顺序做好详细的工作记录就非常必要，凡是涉及纠纷的事实材料和具有法律意义的事项，都应列明发生时间、主要内容、资料来源、简单评价及办理结果等内容，并按照自己的习惯顺序排列。第115条【分析事实和收集证据】115.1&&& 分析事实是确定诉请或者答辩意见、提交证据的基础，因此律师应当尽职听取当事人的陈述并作出初步的法律判断。115.2&&& 律师应当与委托人一起查证和分析事实，并就与争议相关的部分收集证据。115.3&&& 证据不足的，应当请当事人补足或者代理人自行调查收集，并考虑是否以及如何申请调取证据或者采取证据保全。第116条【确定诉讼请求】116.1&&& 诉讼请求是纠纷案件的核心，也是诉讼的目的。所有的证据材料、事实陈述、答辩意见、抗辩理由和法律意见都将围绕诉讼请求进行。116.2&&& 诉讼请求以《中华人民共和国民法通则》第六章和侵犯商业秘密的损害赔偿额构成最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定，确定《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。相结合考虑。第117条【纠纷的解决方式】117.1&&& 商业秘密合同纠纷的解决可以通过和解、诉讼、仲裁方式解决。117.2&&& 商业秘密合同纠纷发现能够和解的，应当首先采用和解方式解决。117.3&&& 不能和解解决的：（1）合同中约定仲裁条款，或者发生纠纷后双方就纠纷的解决达成仲裁协议的，应当按照约定向相关仲裁机构申请仲裁。（2）合同中没有约定仲裁条款，或者发生纠纷后双方也没有达成仲裁协议的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第23条、第34条的规定通过诉讼解决。（3）最高人民法院对商业秘密纠纷的司法管辖有专门规定的，按照该规定选择司法管辖。（4）因商业秘密权属产生纠纷的，解决方式参见本指引第七章。（5）对于因违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第1款第（三）项而产生的纠纷，律师应当注意对商业秘密侵权法律关系与合同法律关系的竞合进行选择。（6）适用合同纠纷法律关系的，解决方式参见本指引第八章。（7）适用商业秘密侵权法律关系的，解决方式参见本指引第九章。第118条【综合运用诉讼方法】结合个案，充分考虑和采用法律允许使用的手段和措施：118.1&&& 慎重分析原告的诉讼请求和被告抗辩的理由、证据材料以及涉及的相关法律依据。118.2&&& 对方当事人可能对自己提交证据的质证意见，并准备辩驳意见。118.3&&& 提出不公开审理申请和证据保密申请，以避免商业秘密的二次披露。118.4&&& 考虑提出证据保全、财产保全、延期举证、申请证人出庭、申请专家辅助人、技术鉴定、价值评估等各种申请。118.5&&& 作为原告代理人，要注意诉讼请求变更的时机；作为被告的代理人，要注意是否提出管辖异议和/或反诉。第二节管辖确定第119条【管辖部门】119.1&&& 初步判断纠纷的性质，确定不同的主管部门。（1）属于用人单位和员工之间的劳动合同纠纷，应向劳动仲裁部门申请仲裁。（2）属于用人单位和员工及其新聘用单位之间的侵权纠纷，应向人民法院起诉；对于侵权纠纷，也可向工商行政管理部门投诉；属于平等民事主体之间的合同纠纷（不包括劳动合同），应向人民法院或者商事仲裁委员会起诉或者申请仲裁。（3）涉嫌商业秘密犯罪的，可以向公安机关报案，也可以直接向人民法院提起刑事自诉。119.2&&& 员工与第三人共同侵权的，可以将员工和第三人作为共同被告直接向法院起诉。119.3&&& 对于因劳动者与用人单位之间的竞业限制协议引发的纠纷，如果当事人以违约为由主张权利，则属于劳动争议，依法应当通过劳动争议处理程序解决；如果当事人以侵犯商业秘密为由主张权利，则属于不正当竞争纠纷，人民法院可以依法直接予以受理。最高人民法院2010年4月发布的《最高人民法院知识产权案件年度报告》中“40. 关于依据劳动合同中的保密或竞业限制条款提起的商业秘密侵权案件的管辖”。119.4&&& 员工离职后违反保密合同的约定，侵犯原所在单位商业秘密的，企事业单位可以依据保密合同或合同中的保密条款，独立提起保密合同纠纷诉讼。该类案件不属劳动争议案件，不受劳动争议处理程序的限制。天津市高级人民法院日印发的《审理侵犯商业秘密纠纷案件研讨会纪要》第 10条。119.5&&& 劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。劳动和社会保障部办公厅日发布的《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳社厅函〔１９９９〕６９号）。第120条【地域管辖】120.1&&& 侵权纠纷案件的地域管辖，可按实际情况选择在被告所在地或侵权行为地起诉，其中，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。侵权行为地应当根据原告指控的侵权人的具体侵权行为来确定